No tocante aos crimes hediondos existem três sistemas para a identificação de quais são os crimes hediondos em nosso ordenamento jurídico.
Para o sistema legal somente são crimes hediondos aqueles previstos expressamente em lei. O rol de crimes hediondos é taxativo.
O sistema judicial define que cabe ao juiz decidir se determinado crime é hediondo ou não.
No sistema misto tem-se um rol exemplificativo de crimes hediondos, sendo possível ao juiz reconhecer, no caso concreto, que determinado crime é hediondo.
Qual o sistema adotado pelo Brasil?
O Brasil adota o sistema legal, com uma exceção.
Já que há exceção por que não seria o sistema misto? Pois, a exceção decorre de criação jurisprudencial e no sistema misto a própria lei autoriza o juiz a considerar a hediondez de determinados crimes.
Qual é a exceção?
No crime de tráfico é possível que o juiz decida se o crime é hediondo ou não!
A dosimetria da pena é divida em três fases. Na primeira o juiz analisa as circunstâncias judiciais, que inclui a natureza e quantidade de droga. Na segunda fase o juiz analisa as agravantes e atenuantes. Na terceira fase analisa as causas de aumento e de diminuição de pena. Uma das causas de diminuição do crime de tráfico encontra previsão no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e deverá ser aplicada quando o réu for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.
O Supremo Tribunal Federal, no HC 112.776/MS, decidiu que no tocante à NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA e em observância à DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ NA DOSIMETRIA e ao princípio da individualização das penas, pela possibilidade de considerar tais circunstâncias em um único momento do cálculo da dosimetria da pena, À ESCOLHA DO JUIZ.
Logo, no crime de tráfico de drogas, conforme o caso concreto, o juiz pode decidir se será crime hediondo ou não.
Isso porque o Supremo Tribunal Federal decidiu que o crime de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), que ocorre quando o réu é primário, de bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, NÃO É HEDIONDO (HC 118.533).
Como o próprio Supremo Tribunal Federal autoriza que o juiz analise cada caso concreto e decida de forma fundamentada se a natureza e quantidade de droga serão utilizadas para aumentar a pena do réu nas circunstâncias judiciais ou para impedir a causa de aumento de pena, caberá ao juiz dizer se o crime de tráfico cometido pelo réu possui natureza hedionda, pois se fundamentar pela não aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, estará dizendo que o crime é HEDIONDO. Lado outro, se optar por aumentar a pena nas circunstâncias judiciais, estará dizendo que o crime NÃO É HEDIONDO, pois não pode o juiz usar a natureza e quantidade da droga para aumentar a pena nas circunstâncias judiciais e para impedir a aplicação da causa de diminuição, sob pena de bis in idem (piora da situação do réu pelo mesmo fato).
Reconhecida a natureza e quantidade para aumentar a pena na primeira fase (circunstâncias judiciais), o juiz não pode utilizar o mesmo fundamento nem para diminuir a pena no mínimo do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. Isto é, deverá reduzir a pena em 2/3 (máximo) e não em 1/6 (mínimo).
É possível, ainda, que o juiz analise a natureza para aumentar a pena nas circunstâncias judiciais e a quantidade de droga para negar a aplicação da causa de diminuição ou reduzi-la no mínimo.
E quais as consequências do crime de tráfico ser considerado hediondo? A principal refere-se à progressão de regime, sendo que esta ocorrerá após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, ou de 3/5 (três quintos), se reincidente.
Ex.1: acusado é preso portando dez quilos de maconha e de crack. O juiz poderá utilizar a quantidade e natureza para aumentar a pena nas circunstâncias judiciais. Consequentemente, não poderá valorar a natureza e quantidade para impedir a redução da pena na terceira fase em até 2/3 (dois terços) da pena. Ou seja, imagine que a pena base foi fixada em 09 (nove) anos em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas. Na terceira fase, o juiz reduzirá os 09 (nove) anos em 2/3 e fixará a pena definitiva em 03 (três) anos de reclusão, que pode ser fixado no regime semiaberto, face às circunstâncias judiciais desfavoráveis, pois nos crimes cuja pena privativa de liberdade é igual ou inferior a quatro anos, como regra, devem iniciar o cumprimento de pena no regime aberto. Ou seja, após o cumprimento de 1/6 da pena, por não ser hediondo, o acusado progredirá de regime. Isto é, sairá do semiaberto para o aberto após 06 (seis) meses.
Ex.2: acusado primário é preso portando dez quilos de maconha e de crack. O juiz poderá utilizar a quantidade e natureza para negar a aplicação do tráfico privilegiado e, consequentemente, não aumentar a pena nas circunstâncias judiciais, uma vez que a natureza e quantidade de droga serão utilizados como fundamentos para impedir que haja a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, da Lei 11.343/06. Imagine que a pena base foi fixada em 05 (cinco) anos, que é o mínimo, uma vez que a natureza e quantidade de droga não foram utilizadas para aumentar a pena base (circunstâncias judiciais). Na terceira fase, o juiz não reduzirá a pena aplicada, por utilizar como fundamento a natureza e quantidade de droga para deixar de reduzir a pena. O regime inicial imposto poderá ser o fechado, em razão da natureza e quantidade de droga (art. 33, § 3º, do Código Penal). Logo, o crime será hediondo e após o cumprimento de 2/5 da pena, por não ser reincidente, progredirá de regime. Ou seja, ficará preso no regime fechado por 02 (dois) anos.
Ex.3: acusado reincidente é preso com dez quilos de maconha e de crack. O juiz poderá utilizar como fundamento a alta nocividade do crack para aumentar as circunstâncias judiciais, bem como a grande quantidade de droga para negar a aplicação da causa de diminuição ou reduzi-la em 1/6, por exemplo. Caso reconheça a causa de diminuição o crime deixará de ser hediondo (tráfico privilegiado). Imagine que a pena base (circunstâncias judiciais) foi fixada em 06 (seis) anos e a quantidade impediu de reconhecer a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. O regime inicial poderá ser o fechado (art. 33, § 3º, do Código Penal). Nessa hipótese, o réu progredirá após cumprir 3/5 da pena, por ser reincidente. Logo, ficará preso no regime fechado por 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias, ocasião em que progredirá para o regime semiaberto. Caso seja reconhecida a causa de diminuição em 1/6, a pena final será de 05 (cinco) anos e o réu progredirá após cumprir 10 (dez) meses no regime fechado. Veja como a diferença é significativa, devendo cada caso ser devidamente analisado pelo juiz sentenciante.
Portanto, é possível afirmar que o Brasil adota o sistema legal para os crimes hediondos, com uma exceção, que se trata do crime de tráfico de drogas.
