A Nova Lei de Abuso de Autoridade não criminaliza a violação às prerrogativas do advogado

por | 30 set 2019 | Atividade Policial

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No dia 24 de setembro de 2019 o Congresso Nacional derrubou o veto ao artigo 43 da Nova Lei de Abuso de Autoridade que altera a Lei n. 8.906/94 – Estatuto da Advocacia e da OAB – para passar a prever o crime de violação à prerrogativa de advogado, nos seguintes termos:

Art. 7º-B. Constitui crime violar direito ou prerrogativa de advogado previstos nos incisos II a V do caput do art. 7º:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

A imprensa e as redes sociais têm noticiado que violar prerrogativa de advogado passou a ser crime diante da criação do art. 7º-B do Estatuto da Advocacia e da OAB.

Ocorre que tal conduta (violar prerrogativas de advogados) já é crime e não passou a ser crime com a Nova Lei de Abuso de Autoridade, razão pela qual a Nova Lei de Abuso de Autoridade não criminaliza a violação às prerrogativas do advogado, pois já é criminalizado. Não há um crime novo, mas mera continuidade normativo-típica. Isto é, revoga-se um artigo de lei ou uma lei, mas mantém a conduta prevista na norma revogada como crime em outro artigo de lei ou lei.

Isso porque o art. 3º, “j”, da Lei n. 4.898/65 (atual Lei de Abuso de Autoridade até a entrada em vigor da Nova Lei, o que ocorrerá em 03 de janeiro de 2020) prevê que constitui abuso de autoridade qualquer atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

O art. 3º, “j”, da Lei n. 4.898/65 será revogado com a entrada em vigor da Nova Lei de Abuso de Autoridade, mas foi criado o art. 7º-B da Lei n. 8.906/94.

Na verdade o que houve foi uma restrição às condutas consideradas criminosas quando se trata de violação às prerrogativas dos advogados, pois o art. 3º, “j”, da atual Lei de Abuso de Autoridade considera criminosa qualquer violação aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional, o que abrange a violação a qualquer direito dos advogados previstos no art. 7º do Estatuto da Advocacia e da OAB, que supera vinte.

Com o advento da Nova Lei de Abuso de Autoridade somente a violação aos direitos dos advogados previstos nos incisos II, III, IV e V do art. 7º da Lei n. 8.906/94 é considerada crime.

Art. 7º São direitos do advogado:

II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação dada pela Lei nº 11.767, de 2008)

III – comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;

IV – ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;

V – não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar; (Vide ADIN 1.127-8)

A título de exemplo, a atual Lei de Abuso de Autoridade considera que pode ser crime a conduta do juiz consistente em não receber advogados, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, ao fundamentar que “A negativa infundada do juiz em receber advogado durante o expediente forense, quando este estiver atuando em defesa do interesse de seu cliente, configura ilegalidade e pode caracterizar abuso de autoridade.”

Isso porque o art. 7º, VIII, do Estatuto da Advocacia e OAB prevê como direito do advogado “dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada” e a atual Lei de Abuso de Autoridade prevê que a violação aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional é crime (art. 3º, “j”).

Diante da Nova Lei de Abuso de Autoridade, o fato do juiz deixar de receber advogados não poderá mais ser considerado crime de abuso de autoridade, pois essa prerrogativa do advogado está assegurada no inciso VIII do art. 7º da Lei n. 8.906/94 e a Nova Lei de Abuso de Autoridade prevê como crime violar os direitos previstos nos incisos II, III, IV e V do art. 7º da Lei n. 8.906/94.

Trata-se de somente um exemplo, dentre vários outros que poderiam aqui ser citados. Basta analisar todos os direitos e prerrogativas dos advogados para concluir que houve na verdade abolitio criminis, pois antes qualquer violação a direitos dos advogados no exercício da profissão poderia ser considerada crime, desde que presente, por óbvio, o elemento subjetivo do tipo (dolo específico). Agora, somente as condutas previstas na Nova Lei de Abuso de Autoridade são consideradas criminosas – e não mais qualquer violação aos direitos dos advogados no exercício da função.

Para a atual Lei de Abuso de Autoridade é suficiente que haja qualquer atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional para que o crime fosse consumado (crime de atentado), enquanto que para a Nova Lei de Abuso de Autoridade é necessário que a conduta reúna todos os elementos do tipo penal para que haja a consumação. Ou seja, antes havia um rigor maior, pois o crime de abuso de autoridade sempre seria consumado e para a nova lei o crime pode ser tentado ou consumado e no crime tentado a pena pode ser reduzida de um a dois terços.

De qualquer forma, as penas da Nova Lei de Abuso de Autoridade são mais rigorosas, pois o crime de violação às prerrogativas dos advogados prevê como pena a detenção de 03 (três) meses a 01 (um) ano, enquanto que a atual Lei de Abuso de Autoridade prevê pena de detenção de 10 (dez) dias a 06 (seis) meses. Todavia, para ambos os casos é possível a concessão dos benefícios da Lei n. 9.099/95, razão pela qual, na prática, os efeitos poderão ser os mesmos.

Sobre o autor

Rodrigo Foureaux é Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Foi Juiz de Direito do TJPA e do TJPB. Aprovado para Juiz de Direito do TJAL. Oficial da Reserva Não Remunerada da PMMG. Membro da academia de Letras João Guimarães Rosa. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Newton Paiva e em Ciências Militares com Ênfase em Defesa Social pela Academia de Polícia Militar de Minas Gerais. Mestre em Direito, Justiça e Desenvolvimento pelo Instituto de Direito Público. Especialista em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes. Autor de livros jurídicos. Foi Professor na Academia de Polícia Militar de Minas Gerais. Palestrante. Fundador do site “Atividade Policial”.

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