Poder de Polícia e Poder da Polícia

por | 2 maio 2020 | Segurança Pública

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A Administração Pública necessita de poderes que possam legitimar sua atuação em observância à supremacia do interesse público e em busca do interesse coletivo.

A Administração Pública possui poderes administrativos e prerrogativas, que constituem instrumentos para que o Estado possa agir.

Um dos poderes administrativos é o poder de polícia, que consiste na prerrogativa do Estado em limitar, restringir, impor limites à atuação de um particular, em observância ao interesse público.

O poder de polícia autoriza que a Administração Pública, amparada pelo ordenamento jurídico, utilize-se de mecanismos que restrinjam e limitem o exercício de direitos em busca da promoção do bem comum e do interesse social.

Conforme o art. 78 do Código Tributário Nacional, Poder de Polícia é a “atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

A expressão “poder de polícia” pode ser utilizada em sentido amplo e estrito. Em sentido amplo refere-se a toda atuação estatal que limite direitos individuais, a exemplo da edição de leis. O sentido estrito consiste na atividade administrativa, na atuação concreta da Administração Pública que restringe e limita direitos.

Não se deve confundir os conceitos de polícia-função com polícia-corporação. O primeiro consiste na própria atuação administrativa da Administração Pública, no exercício do poder de polícia em sentido estrito por qualquer órgão público. O segundo trata de órgão administrativo que seja integrante do sistema de segurança pública, que possui como atribuições a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

J. Cretella Júnior leciona que “O poder de polícia geral sempre existiu no Estado, qualquer que tenha sido a natureza e funções, no que diz respeito aos fins da sociedade a ele referida, quer tenha tido caráter amplo de polícia interna (concepção originária da polícia como governo), quer tenha sido concebido como instituição essencialmente administrativa ou como administração jurídica, ou administração social do Estado. A ideia de Estado é inseparável da ideia de policia. E o ‘poder de polícia’ é o fundamento da ‘ação da polícia’”.[1]

O poder de polícia é noção mais ampla que a de “polícia”, pois este consubstancia-se em um órgão administrativo, mais especificamente nos órgãos policiais, enquanto que aquele pode denotar a atuação de qualquer órgão administrativo.

Em se tratando de órgãos policiais o poder de polícia engloba as atividades relacionadas à segurança pública, tranquilidade pública e salubridade pública.

O Decreto n. 88.777/83 ao definir manutenção da ordem pública e ordem pública, dispõe:

19) Manutenção da Ordem Pública – É o exercício dinâmico do poder de polícia, no campo da segurança pública, manifestado por atuações predominantemente ostensivas, visando a prevenir, dissuadir, coibir ou reprimir eventos que violem a ordem pública.

21) Ordem Pública -.Conjunto de regras formais, que emanam do ordenamento jurídico da Nação, tendo por escopo regular as relações sociais de todos os níveis, do interesse público, estabelecendo um clima de convivência harmoniosa e pacífica, fiscalizado pelo poder de polícia, e constituindo uma situação ou condição que conduza ao bem comum.

O instrumento jurídico utilizado pelos policiais quando atuam no exercício de suas funções, ao proceder a fiscalizações e realizar policiamento preventivo, decorre do poder de polícia.

No exercício do poder de polícia surgem situações em que este poder, de natureza administrativa, passe a ser de natureza processual, como a fiscalização exercida pela polícia ao realizar blitz que resulta na prisão do motorista, por ter ingerido bebida alcoólica ou por estar com drogas ou armas ilegais dentro do carro.

Portanto, o poder de polícia, em relação aos órgãos policiais, pode possuir natureza administrativa ou processual.

O poder de polícia processual decorre da ação policial com fundamento em leis processuais, como o Código de Processo Penal, que permite a prisão em flagrante delito e a apreensão de bens decorrentes de crimes.

A atuação do Estado, no exercício do poder de polícia, desenvolve-se em quatro fases, denominadas de ciclo de polícia, conforme ensinamentos de Diogo de Figueiredo Moreira Neto: a ordem de polícia (1ª fase), o consentimento de polícia (2ª fase), a fiscalização de polícia (3ª fase) e a sanção de polícia (4ª fase).

A ordem de polícia decorre da previsão normativa que legitima e valida a atuação do Estado na restrição de direitos individuais em prol do interesse público. Trata da criação de leis e normas que fundamentem o exercício do poder de polícia.

O consentimento de polícia é a anuência conferida pela Administração Pública quando a lei exige a manifestação do Estado, o que ocorre, geralmente, por intermédio das licenças e alvarás.

A fiscalização de polícia trata da verificação do cumprimento da ordem de polícia, bem como a constatação da regularidade das licenças e alvarás concedidos pela Administração Pública.

A sanção de polícia ocorre quando se constata violação à ordem de polícia. Consiste na atividade administrativa de natureza punitiva.

O policiamento ocorre na terceira fase (fiscalização) do ciclo de polícia, conforme consta no Parecer nº AGU/TH/02/2001, de 29 de julho de 2001, a Advocacia Geral da União consignou que “A fiscalização de polícia é uma forma ordinária e inafastável de atuação administrativa, através da qual se verifica o cumprimento da ordem de polícia ou a regularidade da atividade já consentida por uma licença ou uma autorização. A fiscalização pode ser ex officio ou provocada. No caso específico da atuação da polícia de preservação da ordem pública, é que toma o nome de policiamento.”

O policiamento corresponde apenas à atividade de fiscalização, motivo pelo qual o termo “polícia ostensiva” expande a atuação das Polícias Militares à integralidade das fases do exercício do poder de polícia.[2]

O ciclo de polícia é bem definido ao se tratar da aplicação do poder de polícia no trânsito.

O Código de Trânsito Brasileiro estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (ordem de polícia); a emissão da carteira corporifica a vontade do Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei, bem como os policiais militares e demais autoridades de trânsito fiscalizam o cumprimento das normas de trânsito (fiscalização) e a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção).[3]

O poder de polícia administrativo possui como atributos a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade.

A discricionariedade consiste na liberdade prevista em lei para que o administrador público atue em um caso concreto.

Discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, pois nesta a autoridade age fora dos limites da lei.[4]

A autoexecutoriedade trata da possibilidade da Administração Pública decidir e executar suas decisões sem necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário.

A coercibilidade legitima a imposição das decisões do Poder Público ao seu destinatário, ao administrado. Isto é, os atos administrativos tornam-se obrigatórios, devendo aqueles que forem atingidos os cumprirem, sendo possível utilizar-se de força física para o cumprimento das decisões decorrentes do poder de polícia.

No emprego do policiamento, os atributos do poder de polícia se manifestam claramente.

Ao decidir em quais setores serão lançadas as viaturas do turno de serviço, bem como onde serão realizados os pontos-base, o Comandante atua amparado na discricionariedade; o lançamento e estratégia do policiamento podem ser realizados sem qualquer necessidade de interferência do Poder Judiciário (autoexecutoriedade) e ao se verificar irregularidades de terceiros, a polícia deverá impor medidas administrativas ao particular, como a constatação da ausência de licenciamento de um veículo em circulação, ocasião em este deverá ser removido (coercibilidade).

O poder de polícia não se confunde com o poder da polícia.

José Lauri Bueno de Jesus ensina que o poder de polícia é um poder administrativo que legitima a atuação do poder da polícia, bem como a sua própria razão de existir, motivo pelo qual “a polícia tem as possibilidades de agir, em concreto, pondo em atividade todo o aparelhamento de que dispõe, e isso se deve à potestas que lhe é conferido pelo poder de polícia. É este que fundamenta o poder da polícia, pois sem ele as atividades estatais seriam arbitrárias, e as ações policiais estariam divorciadas do Estado de Direito.”[5]

Como exposto, o poder de polícia constitui um poder administrativo, que permite a atuação do Estado com o fim de se limitar direitos em prol de interesses coletivos.

O poder da polícia, por sua vez, refere-se ao poder que o órgão policial possui que legitima a sua atuação, o que possui respaldo no próprio poder de polícia.

Portanto, o poder da polícia existe em razão do poder de polícia. Este é um instrumento daquele.

O poder de polícia é a ferramenta jurídica de trabalho do poder da polícia, na medida em que a possibilidade de atuação da polícia (poder da polícia) decorre da ordem, consentimento, fiscalização e sanção de polícia.

O poder da polícia sem o poder de polícia deslegitima a atuação policial e a faz incidir em arbitrariedade.

Obviamente, o poder de polícia é limitado e ao mesmo tempo em que restringe direitos deve observá-los, os excessos serem rechaçados e devidamente punidos.

Limites e Abuso de Poder

A Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade (art. 37 da CF).

Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, da CF).

Toda atuação policial deve possuir respaldo em lei, sob pena de se tornar abusiva e, consequentemente, incidir em excessos.

O limite do poder de polícia é a lei, sendo possível que a autoridade pública atue, em um juízo discricionário, dentro dos limites da lei, sem que haja qualquer desvirtuamento.

Discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. Neste o servidor público atua com fins escusos, sob a desculpa de agir discricionariamente, visando atender outros interesses, que não o público e impessoal. Naquele atua dentro dos limites previstos em lei, visa atender ao interesse público e age de forma impessoal.

Na prática é difícil detectar que houve arbitrariedade, por não ser possível, obviamente, aferir a real intenção do administrador público, o que deverá ser analisado objetivamente. Não é possível “entrar na cabeça” de quem decidiu, devendo-se analisar os fundamentos da decisão e os motivos para aferir se houve arbitrariedade.

Cite-se como exemplo a transferência de um policial para outra cidade, sob a alegação de interesse público e que esse policial era o mais capacitado para exercer as atribuições na cidade de destino, sendo que na verdade a autoridade competente quis punir o policial por este não ter cumprido, a contento, uma ordem. Trata-se de um caso de difícil solução, pois a autoridade lançará falsos fundamentos que dificilmente terá a sua falsidade comprovada pelo policial que alega.

Os limites do poder de polícia encontram-se insculpidos no fiel cumprimento da lei, sem que haja desvio de finalidade e seja atendido o interesse público, cumprindo-se os diversos princípios que ordenam a Administração Pública, sobretudo a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, que possuem estatura constitucional.[6]

Devem ser observados os direitos fundamentais, de forma que o interesse público não seja utilizado como argumento para massacrar direitos individuais, como a liberdade e o patrimônio, sem que haja fundamentos sérios e concretos que permitam a restrição de direitos.

Deve haver muita cautela para que sob a alegação de “interesse público” tudo não passe a ser permitido, na medida em que os direitos fundamentais servem como freio à atuação estatal, o que abarca a atuação policial.

Assim, a atuação policial não deve ser excessiva, desproporcional ou desnecessária, sob pena de se configurar abuso de poder.

Nesse sentido, Meirelles[7] ensina que “os limites do poder de polícia administrativa são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na Constituição da República (art. 5º). Do absolutismo individual evoluímos para o relativismo social. Os Estados democráticos, como o nosso, inspiram-se nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana. Daí o equilíbrio a ser procurado entre a fruição dos direitos de cada um e os interesses da coletividade, em favor do bem comum.”

No trabalho dos policiais, no dia a dia, na rua, muitas vezes devem atuar, imediatamente, seja ao realizar prisões, seja ao empregar o uso da força, até mesmo mediante a utilização de arma de fogo, o que exige um alto preparo profissional, que envolvam aspectos psicológicos, emocionais, físicos e técnicos.

O policial atua fora de gabinetes e de qualquer situação de conforto. Pelo contrário, a atuação policial ocorre em momentos de alta tensão e risco da própria vida e de terceiros.

A responsabilidade na atuação policial é tamanha que o policial pode ser chamado a decidir a vida em uma ocorrência. Somente a Polícia possui, dentre as suas atribuições, a possibilidade de decidir sobre a vida.

A atividade policial é complexa, não é para qualquer um, e o seu exercício exige vocação.

As peculiaridades da atividade policial devem ser levadas em consideração quando ocorrem erros. Da mesma forma, o fato de ser policial deve ser considerado, por ser um profissional preparado para situações extremas de conflito social.

Assim, em cada caso concreto, ao se analisar os erros de policiais deve-se ponderar a complexidade da atividade e a exigência do preparo profissional.

Quando o uso do poder não observar os limites legais ou visar uma finalidade diversa da prevista em lei ocorrerá abuso de poder.

O abuso de poder pode ser praticado em razão de atos comissivos – quando o administrador abusa do poder ao praticar atos administrativos – ou mediante atos omissivos, que ocorrem quando o administrador deixa de praticar atos administrativos que estava obrigado por lei.

Assim, se um policial aguarda o casamento de um desafeto para cumprir mandado de prisão, o que é feito quando o noivo encontra-se no altar, há abuso de poder – na modalidade comissiva -, em razão do nítido desvio de finalidade, pois em que pese ser obrigação do policial cumprir mandado de prisão, neste caso houve o intuito de causar humilhação em um momento significativo, na presença de familiares e amigos.

No caso em que um policial é obrigado a atuar, como a hipótese em que deixa de prender um agente em flagrante delito ou de lavrar multa de trânsito, incide em abuso de poder na modalidade omissiva.

O abuso de poder pode atingir o próprio indivíduo que sofre a ação (exemplo do casamento), como a sociedade quando a ação que deveria ser praticada não é (exemplo da prisão e da multa).

O abuso de poder é gênero que subdivide-se em excesso de poder e em desvio de poder.

No excesso de poder o agente extrapola os limites de sua competência administrativa e pratica atos que vão além de suas atribuições, seja por praticar atos que sejam atribuições de outra autoridade ou por exceder os limites da própria lei, quando for atribuição do próprio agente que praticou o ato excessivo.

O desvio de poder[8] ocorre quando o agente atua dentro de suas atribuições, mas visa alcançar fins diversos do previsto em lei (interesse público) ou secundários, que fogem do que, normalmente, ocorre quando da prática de atos administrativos (exemplo da prisão durante o casamento).

O excesso de poder macula a competência do ato administrativo; enquanto que o desvio de poder vicia a finalidade. Em ambos os casos poderá ser declarada a nulidade do ato administrativo, na esfera administrativa ou judicial.

No exemplo citado do cumprimento de mandado de prisão durante o casamento do agente haverá abuso de poder, sem que haja nulidade da prisão, na medida em que o desvio de finalidade foi secundário, o que não torna ilegal a essência do ato administrativo, sem prejuízo que haja responsabilidade disciplinar, por ato de improbidade administrativa (art. 11 da Lei 8.429/92) e até mesmo por danos morais.

O abuso de poder não se confunde com abuso de autoridade.

O abuso de poder ocorre sempre que a autoridade agir sem observar os limites previstos em lei ou visar uma finalidade diversa da prevista, enquanto que o abuso de autoridade ocorre somente nas hipóteses previstas na Lei n. 13.869, de 05 de setembro de 2019 – Lei de Abuso de Autoridade.

O abuso de poder é amplo e pode ocorrer em inúmeras situações que devem ser analisadas caso a caso, enquanto que o abuso de autoridade é restrito e somente nos atos previstos na Lei n. 13.869/19, em razão do princípio da tipicidade penal, é possível a sua ocorrência.

Sempre que um agente atuar com abuso de autoridade agirá com excesso ou deixará de ter atuado quando devia, o que caracteriza abuso de poder, mas nem sempre que atuar com abuso de poder haverá abuso de autoridade.

No exemplo em que um policial deixa de lavrar uma infração de trânsito incidirá em abuso de poder, sem, no entanto praticar abuso de autoridade.

A seguir, tabela elucidativa das semelhanças e distinções entre abuso de poder e de autoridade.

Abuso de PoderAbuso de Autoridade
Pode ser praticado por qualquer agente público, não somente por policiais.Pode ser praticado por qualquer agente público, não somente por policiais.
O abuso de poder pode ser praticado por ação ou omissão.O abuso de poder pode ser praticado por ação ou omissão.
O agente atua sem observar os limites da lei ou visa uma finalidade diversa da prevista em lei.O agente pratica um dos fatos previstos na Lei n. 13.869/19.  
Não há um rol definido do que seja abuso de poder, devendo ser analisado caso a caso.Há um rol definido do que seja abuso de autoridade.
Nem todo abuso de poder caracteriza abuso de autoridade.Todo abuso de autoridade configura abuso de poder.

NOTAS

[1] Disponível em: < http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/viewFile/44771/43467>. Acesso em 10/04/2019.

[2] Parecer nº AGU/TH/02/2001, de 29 de julho de 2001.

[3] STJ, REsp 817534/MG.

[4] A arbitrariedade será estudada com profundidade no tópico “Limites e Excessos do Poder de Polícia”.

[5] JESUS, José Lauri Bueno de. Polícia Militar & Direitos Humanos: Segurança Pública Brigada Militar e os Direitos Humanos no Estado Democrático de Direito. Curitiba: Editora Juruá, 2004. p. 81.

[6] Art. 37 da Constituição Federal.

[7] Citado por José Lauri Bueno de Jesus (Polícia Militar & Direitos Humanos: Segurança Pública Brigada Militar e os Direitos Humanos no Estado Democrático de Direito. Curitiba: Editora Juruá, 2004. p. 81).

[8] O art. 2º, parágrafo único, “e”, da Lei n. 4.717/65 trata do desvio de finalidade e o caracteriza “quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.”

Sobre o autor

Rodrigo Foureaux é Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Foi Juiz de Direito do TJPA e do TJPB. Aprovado para Juiz de Direito do TJAL. Oficial da Reserva Não Remunerada da PMMG. Membro da academia de Letras João Guimarães Rosa. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Newton Paiva e em Ciências Militares com Ênfase em Defesa Social pela Academia de Polícia Militar de Minas Gerais. Mestre em Direito, Justiça e Desenvolvimento pelo Instituto de Direito Público. Especialista em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes. Autor de livros jurídicos. Foi Professor na Academia de Polícia Militar de Minas Gerais. Palestrante. Fundador do site “Atividade Policial”.

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