O art. 9º, II, “a”, do Código Penal Militar define que:
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados:(Redação dada pela Lei nº 13.491, de 2017).
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;
Militar em situação de atividade é o militar da ativa, que está no serviço ativo, conforme definição exposta no art. 6º da Lei n. 6.880/80 – Estatuto dos Militares.
Art. 6º São equivalentes as expressões “na ativa”, “da ativa”, “em serviço ativo”, “em serviço na ativa”, “em serviço”, “em atividade” ou “em atividade militar”, conferidas aos militares no desempenho de cargo, comissão, encargo, incumbência ou missão, serviço ou atividade militar ou considerada de natureza militar nas organizações militares das Forças Armadas, bem como na Presidência da República, na Vice-Presidência da República, no Ministério da Defesa e nos demais órgãos quando previsto em lei, ou quando incorporados às Forças Armadas. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.215-10, de 31.8.2001).
O militar da ativa poderá estar de férias, licença, folga, agregado que não perderá a condição de militar para fins de aplicação da lei penal militar.
Pela literalidade do art. 9º, II, “a”, do Código Penal Militar, os crimes praticados entre militares (sujeitos ativo e passivo) serão crimes militares, ainda que não encontrem previsão no Código Penal Militar, pois o inciso II, do art. 9º, com o advento da Lei n. 13.491/17, passou a permitir que os crimes previstos na legislação penal – e não só no Código Penal Militar, o que abrange todas as leis penais, sejam crimes militares. Logo, poderá haver crime militar entre militares em razão da prática do crime de abuso de autoridade (Lei n. 13.869/19)
A finalidade do legislador ao inserir a previsão de que crimes entre militares da ativa seria crime militar consistiu em preservar a hierarquia e disciplina, que são os pilares das Instituições Militares.
Nesse sentido, a comissão ao deliberar por inserir a redação contida no art. 9º, II, “a”, do Código Penal Militar, fundamentou que:
“Como qualquer crime cometido por militar contra militar, ambos em atividade, quase sempre atinge direta ou indiretamente a disciplina, que é a base da organização ou das instituições militares, foi, pela maioria da comissão considerado crime militar, sem que se indague a causa geradora aparente do ato delituoso”[1].
Seja pela literalidade da lei, seja em razão de sua finalidade, a simples condição de militar do autor e vítima do crime, é suficiente para caracterizar o crime de natureza militar.
Ocorre que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça são no sentido de que a circunstância de autor e vítima serem militares, por si só, não é suficiente para caracterizar o crime de natureza militar, pelos seguintes fundamentos:
a) Não há que se falar em crime militar se a prática do crime não guarda qualquer direta vinculação nem conexão com o desempenho da atividade castrense, especialmente quando os delitos tenham sido perpetrados fora do horário de expediente, por motivo de caráter estritamente pessoal e em lugar não sujeito à administração militar;
b) A competência da Justiça Militar não é para os crimes dos militares, mas sim para os crimes militares; porque, no ambiente militar, há também o homem, o cidadão, e os factos delituosos praticados nesta qualidade caem sob a alçada da vida civil; “o fôro especial é só para o crime que ele praticar como soldado, ‘ut miles’, na frase do jurisconsulto romano. Os militares, assim como as demais pessoas, têm a sua vida privada, familiar e conjugal, regidas pelas normas do Direito Comum;
c) Afrontaria o princípio da igualdade o arredar-se da justiça ordinária o processo e julgamento de crimes comuns para uma jurisdição especial e de excepção;
d) A congruência entre a definição legal do crime militar e as razões da existência da Justiça Militar exsurge como critério básico, implícito na Constituição, a impedir a subtração arbitrária da Justiça comum de delitos que não tenham conexão com a vida castrense;
e) O cometimento de delito por agente militar contra vítima militar somente desafia a competência da Justiça Castrense nos casos em que houver vínculo direto com o desempenho da atividade militar.
f) Não se aplica o art. 9º, II, do CPM, quando o militar está a exercer atividade de natureza nitidamente civil, como a participação em uma festa carnavalesca, pois não há violação a dever funcional;
g) A caracterização do crime militar em decorrência da aplicação do critério ratione personae previsto no art. 9º, II, “a”, do CPM deve ser compreendido à luz da principal diferença entre o crime comum e o crime militar impróprio: bem jurídico a ser tutelado. Nesse juízo, portanto, torna se elemento indispensável para configuração do tipo penal especial (e, portanto, instaurar a competência da Justiça Militar) a demonstração de ofensa a bens jurídicos de que sejam titulares as Instituições Militares. O delito cometido fora do ambiente castrense ou cujo resultado não atinja as instituições militares será julgado pela Justiça comum. Em se tratando de crime contra o patrimônio privado, cometido fora de local sujeito à administração militar, a mera condição de militar do acusado e do ofendido, ambos fora de serviço, é insuficiente para justificar a competência da Justiça especializada, já que ausente outro elemento de conexão com a vida militar;
h) Só é crime militar, na forma do art. 9º, II, a, do Código Penal Militar, o delito perpetrado por militar da ativa, em serviço, ou quando tenha se prevalecido de sua função para a prática do crime;
i) Caso o crime envolvendo militares ocorra fora do horário de serviço, quando não envergavam farda e em momento algum se valeram de seu cargo para o cometimento dos delitos, é viável concluir que agiram como civis e que sua conduta não se enquadra na hipótese do art. 9º, II, “a”, do Código Penal Militar (crimes praticados por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado), única que, em tese, poderia se amoldar ao confronto entre militares da ativa.
Nota-se haver a criação de um critério jurisprudencial para a configuração do crime militar na hipótese do art. 9º, II, “a”, do Código Penal Militar (militar da ativa X militar da ativa), consistente em haver, de alguma forma, conexão do crime com as atividades funcionais, ou seja, além do sujeito ativo e passivo terem que ser militares da ativa, exige-se também, que a prática do crime, possua relação com a função e ofensa a bens jurídicos de que sejam titulares as Instituições Militares.
Assim, a prática de crime militar com fulcro no art. 9º, II, “a”, do Código Penal Militar (militar da ativa X militar da ativa) exige o critério legal e o critério jurisprudencial.
O critério legal exige a presença de militares da ativa como sujeitos ativo e passivo do crime. O critério jurisprudencial exige que além do autor e vítima serem militares, que a prática do crime tenha conexão com a atividade funcional e que haja ofensa a bens jurídicos de que sejam titulares as Instituições Militares.
Dessa forma, pode-se afirmar que a prática de homicídio ou lesão corporal entre militares em uma festa particular, sem que haja qualquer vínculo com as atividades funcionais, será crime comum; todavia, se a prática desses crimes ocorrer em razão do autor do crime querer vingar decisões tomadas pela vítima em razão da função, como escalar o militar autor do crime em horários de serviço prejudiciais ao militar, haverá crime militar, pois houve conexão com a atividade funcional, além de afrontar os bens jurídicos tutelados pelas Instituições Militares (hierarquia e disciplina).
Há uma interpretação jurisprudencial restritiva de crime militar.
Em sentido diverso aos julgados acima citados, o próprio Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, já decidiram, em decisões minoritárias, que a simples condição de autor e vítima serem militar da ativa, é suficiente para configurar crime de natureza militar.
CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. CRIME MILITAR. JUSTIÇA MILITAR: COMPETÊNCIA. C.F., ARTIGO 124. CPM, ART. 9., II, A. I. CRIME PRATICADO POR MILITARES, AMBOS DA ATIVA, CONTRA MILITAR NA MESMA SITUAÇÃO, VALE DIZER, NA ATIVA: MESMO NÃO ESTANDO EM SERVIÇO OS MILITARES ACUSADOS, O CRIME É MILITAR, NA FORMA DO DISPOSTO NO ART. 9., II, A, DO CPM. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. C.F., ART. 124. II. PRECEDENTES DO RE 122.706 RJ”>STF: RE 122.706-RJ, RTJ 137/418; HC 69.682-RS, RTJ 144/580. III. – CONFLITO CONHECIDO, DECLARANDO-SE A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR FEDERAL E, EM CONSEQUENCIA, DO S.T.M. PARA JULGAR A APELAÇÃO. (STF – CJ: 7021 RJ, Relator: Min. CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento: 26/04/1995, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 10-08-1995 PP-23555 EMENT VOL-01795-01 PP-00045)
“CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. CRIME PRATICADO POR MILITAR EM ATIVIDADE CONTRA MILITAR EM IDÊNTICA SITUAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR.
1. Compete à Justiça Castrense processar e julgar crime praticado por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado. (CC 85.607/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, DJ 8/9/08)
2. Militar em situação de atividade quer dizer ‘da ativa’ e não ‘em serviço’, em oposição a militar da reserva ou aposentado.
3. Conheço do conflito para declarar competente o Juízo de Direito da 3ª Auditoria da Justiça Militar do Estado de São Paulo, ora suscitado (STJ – CC: 96330 SP 2008/0125719-0, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 22/04/2009, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: 20090520 –> DJe 20/05/2009)
CRIMES MILITARES (ARTIGO 205, § 2º, INCISOS IV E V, COMBINADO COM O ARTIGO 30, INCISO II, ARTIGO 177, § 1º, E ARTIGO 242, TODOS DO CÓDIGO PENAL MILITAR). ALEGADA INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO PENAL MILITAR AOS POLICIAIS MILITARES. DIPLOMA LEGAL CUJA INCIDÊNCIA ESTARIA RESTRITA AOS MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS. POSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO DOS POLICIAIS MILITARES ÀS NORMAS PENAIS CASTRENSES. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.
1. A competência de Justiça Castrense está delineada no artigo 125, § 4º, da Constituição Federal, que preceitua competir “à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças”, redação que lhe foi dada com o advento da Emenda Constitucional 45/2004.
2. Os policiais militares estão abrangidos no conceito de militares dos Estados, sendo totalmente descabida e improcedente a interpretação que o recorrente pretende conferir ao citado dispositivo constitucional, restringindo a sua aplicação apenas aos militares federais, que estão sob o comando das Forças Armadas. Doutrina. Precedentes. TENTATIVA DE HOMICÍDIO, RESISTÊNCIA QUALIFICADA E ROUBO. CRIMES MILITARES IMPRÓPRIOS. INFRAÇÕES PRATICADAS POR MILITAR DA ATIVA CONTRA OUTRO NA MESMA SITUAÇÃO. DIFERENÇA ENTRE MILITAR EM ATIVIDADE E MILITAR EM SERVIÇO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 9º, INCISO II, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE.
1. Os crimes de tentativa de homicídio qualificado, resistência qualificada e roubo caracterizam-se como impropriamente militares, já que constituem infrações penais que podem ser praticadas por qualquer pessoa, seja ela civil ou militar, estando previstas no Código Penal Militar porque lesionam bens ou interesses militares, motivo pelo qual se deve verificar a presença de alguma das situações elencadas nas alíneas do inciso II do artigo 9º do citado diploma legal.
2. No caso em exame, tanto o recorrente quanto a suposta vítima dos ilícitos são militares da ativa, enquadrando-se a hipótese na alínea a do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar.
3. Os militares da ativa não se confundem com os militares em serviço, uma vez que aqueles se caracterizam como sendo os que estão em atividade, ou seja, que não estão na reserva, sendo desinfluente, por conseguinte, a circunstância de o paciente estar de folga quando dos acontecimentos narrados na denúncia. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 4. Recurso improvido. (STJ – RHC: 41251 GO 2013/0328398-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 22/10/2013, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/10/2013)
É necessário, portanto, que o Supremo Tribunal Federal pacifique o tema, sendo possível a edição de Súmula Vinculante, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, pois há controvérsia da qual há reiteradas decisões sobre matéria constitucional (competência da Justiça Militar) em tema que acarreta grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
O conceito de militar em situação de atividade, também denominado de “militar da ativa” não se confunde com o de militar em serviço, pois este está, necessariamente escalado para o serviço, enquanto que aquele ainda não foi para a reserva. São conceitos distintos.
A finalidade do art. 9º, II, “a” do Código Penal Militar é exatamente proteger a hierarquia e disciplina, pois os militares, em que pese possuírem também uma vida comum e privada fora do horário de serviço, como afirmado nos jugados do STF, devem, sempre, seguir rigorosamente os valores militares e respeitar a hierarquia e disciplina em qualquer situação, onde quer que estejam dentro do território nacional.
Inegavelmente, há um abalo dos pilares (hierarquia e disciplina) das instituições militares quando há a prática de crime entre militares, ainda que esteja no horário de folga, de férias ou de licença, pois a condição de militar acompanha a pessoa de forma incessante, por toda a vida.
Nesse sentido, é comum que nos regulamentos disciplinares militares constem que a “disciplina e o respeito à hierarquia devem ser mantidos permanentemente pelos militares na ativa e na inatividade” (art. 8, § 2º, do RDE[12]; que os militares devem preservar e praticar, mesmo fora do serviço ou quando já na reserva remunerada, os preceitos da ética militar; serem discretos e corteses em suas atitudes, maneiras e linguagem e observar as normas da boa educação; (art. 9º, XIII, VIII, do CEDM[13].
O crime de militar não se confunde com o crime militar, pois este ocorre quando está presente uma das hipóteses do art. 9º do Código Penal Militar, enquanto que aquele decorre da prática de qualquer crime que o sujeito ativo seja militar, independentemente, do crime ser comum ou militar.
A prática de crime militar entre militares (autor e vítima), na forma do art. 9º, II, “a”, do CPM, exige para a sua configuração que o autor do crime tenha ciência de que a vítima é militar, pois do contrário não há que se falar em qualquer afronta à hierarquia e disciplina, o que foge completamente da finalidade da lei, conforme exposto. Tal entendimento mostra-se ainda mais evidente diante da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que exige, além da condição de militar, que a prática do crime tenha nexo com as atividades funcionais e afronte as instituições militares.
Corrente contrária sustenta a desnecessidade de um militar conhecer a condição de militar do outro, pois tal condição não é exigida pela lei, salvo quando o tipo penal militar trouxer a condição de superior ou de inferior, em conformidade com o art. 47, I, do Código Penal Militar.[14]
Art.47. Deixam de ser elementos constitutivos do crime:
I – a qualidade de superior ou a de inferior, quando não conhecida do agente;
Este entendimento não se sustenta, pois à Justiça Militar compete julgar os crimes militares e crimes dos militares.
Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal.
Crime praticado por militar contra militar em contexto em que os envolvidos não conheciam a situação funcional de cada qual, não estavam uniformizados e dirigiam carros descaracterizados. Hipótese que não se enquadra na competência da Justiça Militar defi nida no art. 9º, II, a, do CPM. (…) A Justiça Castrense não é competente a priori para julgar crimes de militares, mas crimes militares (HC 99.541, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 10-5-2011, Primeira Turma, DJE de 25-5-2011.)
É possível a ocorrência de crime militar que envolva militares estaduais de unidades federativas diversas, pois o militar é militar em todo o país. Dessa forma, um policial militar de São Paulo pode praticar crime militar contra um bombeiro militar do Estado de Minas Gerais no Estado do Rio de Janeiro. A competência para processar e julgar o autor do crime (militar de São Paulo) será da Justiça Militar do Estado de origem do militar autor do crime – São Paulo -, conforme Súmula 78 do Superior Tribunal de Justiça.
Súmula 78 – STJ: Compete à Justiça Militar processar e julgar policial de corporação estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa.
O Código Penal Militar dispõe expressamente que o militar da ativa pode praticar crime militar contra outro militar da ativa (art. 9º, II, “a”) ou militar da reserva ou reformado (art. 9º, II, “b”, “c”, “d”) e o militar da reserva ou reformado pode praticar crime militar contra militar da ativa (art. 9º, III, “b”, “c”, “d”), mas não dispõe que o militar da reserva ou reformado pode praticar crime militar contra outro militar da reserva ou reformado.
É importante salientar que diante da jurisprudência pacífica dos tribunais superiores (STF e STJ), no sentido de que a prática de crime militar entre militares exige que haja alguma conexão com a atividade funcional, necessariamente, ao haver esta conexão, haverá afronta aos pilares das instituições militares (hierarquia e disciplina), pois qualquer prática de crime entre militares que esteja relacionada às atividades da caserna, por si só, abala a hierarquia e disciplina, sobretudo por haver previsão nos regulamentos disciplinares que imponham a obrigatoriedade dos militares acatarem a ética militar, ainda que não estejam em serviço.
Vale dizer, a exigência jurisprudencial de que a prática de crime militar entre militares deve afrontar as instituições militares está satisfeita a partir do momento em que a própria jurisprudência exige que para o crime ser de natureza militar haja relação com as atividades castrenses.
Na prática nota-se uma resistência das instituições militares e da justiça militar em acatarem a jurisprudência pacífica dos tribunais superiores (STF e STJ), o que pode acarretar em impunidade e haver prejuízos para a hierarquia e disciplina, pois a depender do crime praticado, como uma lesão corporal, cuja prescrição é de 04 (quatro) anos no Código Penal comum, o processo decorrente da Justiça Militar chegará ao STF ou STJ, mediante recursos, e será reconhecida a sua nulidade, com o encaminhamento do processo à Justiça Comum, ocasião em que a chance de já estar prescrito quando o processo for se iniciar na Justiça Comum será muito alta.
Diante de todo o exposto, é possível afirmar que:
a) A prática de crime entre militares da ativa não será, necessariamente, crime militar;
b) A prática de crime entre militares da ativa será militar se houver conexão com as atividades funcionais e afronta às instituições militares (critério legal + critério jurisprudencial).
NOTAS
[1] ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA, Guilherme; FREITAS, Ricardo. Direito Penal Militar: teoria crítica & prática. Rio de Janeiro: Editora Método, 2015.
[2] STF – HC: 155245 RS – RIO GRANDE DO SUL, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 09/04/2019, Data de Publicação: DJe-075 11/04/2019; HC 115.590/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX; STF – HC: 110286 RJ, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 14/02/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-064 DIVULG 28-03-2012 PUBLIC 29-03-2012; STJ – CC 38.476/RS, Rel. Ministra Maria Th ereza de Assis Moura, Terceira seção, julgado em 28.02.2007, DJ 26.03.2007 p. 195; STJ – RHC 25.895/CE, 5.ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 13/09/2010; STJ – HC 163.752/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 22/08/2011.
[3] STF – HC 121.778/AM, Rel. Min. LUIZ FUX.
[4] HC nº 58.883/RJ, rel. Min. Soares Muñoz.
[5] STF – HC 121.778/AM, Rel. Min. LUIZ FUX.
[6] STF – RE nº 122.706, Plenário, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJe de 21.11.90.
[7] STF – HC 135.675/MG, Rel. Min. ROSA WEBER.
[8] STF – RHC 88.122/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO; HC 83.003/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 102.380/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO.
[9] STF – HC n. 117.254/PR, Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 15/10/2014.
[10] STJ – CC 170.201-PI, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 11/03/2020, DJe 17/03/2020
[11] STJ – CC n. 162.399/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 15/3/2019; STF – HC n. 118.708/MS, Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 25/4/2018.
[12] Regulamento Disciplinar do Exército, Decreto n. 4.346/2002.
[13] Código de Ética Militar dos Militares do Estado de Minas Gerais.
[14] Nesse sentido: MIGUEL, Cláudio Amim; CRUZ, Ione de Souza. Elementos de Direito Penal Militar – Parte Geral. Rio de Janeiro: L Lumen Juris, 2011. p .36; GIULIANI, Ricardo Henrique Alves. Direito Penal Militar. 3. ed. Verbo Jurídico, 2011, p. 40; LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. 3. ed. Brasília Jurídica, 2006, p. 121.
