Comentários ao art. 128, I e II, do Código Penal

por | 16 maio 2020 | Leis

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Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Caso o policial seja acionado em razão da realização de aborto nos casos permitidos em lei, sem autorização judicial, deverá prender os envolvidos no ato de aborto?

O aborto é a interrupção da gravidez, de forma que cause a morte do produto da concepção (embrião ou feto).

O art. 128 do Código Penal traz as hipóteses de aborto legal ou permitido. São causas especiais de exclusão da ilicitude.

São duas as hipóteses permitidas pelo Código Penal: a) aborto necessário ou terapêutico (art. 128, I); b) aborto sentimental, humanitário, ético ou piedoso (art. 128, II).

Seja qual for a modalidade de aborto legal, somente o médico pode realizá-lo, conforme dispõe o art. 128, caput, ao enunciar que “não se pune o aborto praticado por médico.”

a) aborto necessário ou terapêutico (art. 128, I)

O aborto necessário ocorre quando há risco de vida para a mulher e não há outro meio para salvar a vida da gestante.

Não é necessário que a mulher esteja em iminente ou atual risco de vida, sendo suficiente que o médico constate que se a gestação prosseguir haverá real risco de vida para a mulher.

Não há previsão de uma idade gestacional limite para realizar o aborto, o que deve ser avaliado pelo médico, sendo o limite o risco de vida que o feto causa à mulher.

É necessário que haja o consentimento da mulher para que o médico realize o aborto necessário?

Prevalece que não, pois a vida é um bem jurídico indisponível; o médico é o profissional que possui conhecimentos técnicos para decidir se a gestação deve prosseguir ou se é necessário abortar para preservar a vida da mulher; a lei exige autorização da mulher para a realização de aborto quando a gestação decorrer de estupro, mas nada fala do consentimento da gestante em relação ao aborto necessário. Portanto, o médico que realiza o aborto, ainda que seja contra a vontade da mulher ou diante de seu silêncio, atua no exercício regular de um direito (art. 23, III, do CP).

Flávio Augusto Monteiro de Barros ensina que a “dispensa do prévio consentimento da gestante somente se justifica na hipótese de iminente perigo de vida (art. 146, § 3º, I, do CP). Tratando de perigo futuro à vida da gestante o médico não pode realizar o aborto sem o seu consentimento.”[1]

Art. 146 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:

§ 3º – Não se compreendem na disposição deste artigo:

I – a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;

Corrente contrária à exigência de prévio consentimento da gestante, seja em situação de risco iminente ou atual ou não, sustenta que em razão da autonomia da vontade da mulher e por ser um ato invasivo, cabe à mulher decidir se praticará o aborto ou tentará salvar a vida do feto em detrimento da sua.

Para esta corrente, deve-se destacar que caso a medicina constate a total impossibilidade do feto sobreviver, não há razões para conceder liberdade de escolha à mulher, que deverá ter a sua vida salva pelos médicos.

Eventuais lesões corporais provocadas na mulher em razão do aborto necessário não são puníveis, seja pelo fato do médico ter atuado no exercício regular de um direito, seja pelo fato do aborto para salvar a vida da gestante constitui causar especial de exclusão da ilicitude.

É necessária que haja autorização judicial para a realização do aborto necessário?

Não. Em nenhum momento a lei exige autorização judicial. A autorização para a realização do aborto necessário é médica e não judicial. Basta que o médico avalie e constate que a realização do aborto será necessária para salvar a vida da mulher.

E na hipótese em que o aborto necessário não for praticado por médico?

Caso o aborto necessário seja praticado por enfermeiro, estudante de medicina ou qualquer pessoa que não seja médico, deve-se distinguir duas situações:

1ª) Havia perigo atual de vida para a gestante e não havia médico disponível para realizar o aborto: neste caso a pessoa que realizou o aborto incorrerá em estado de necessidade (art. 24 do CP)[2], pois atuou para salvar a mulher de um perigo atual (morreria se nada fosse feito);

2ª) Não havia perigo atual de vida para a gestante: praticará o crime de aborto.

Caso o risco seja iminente e caminhe para ser atual (está prestes a ocorrer o risco de vida) e não haja tempo de um médico comparecer para a realização do aborto, igualmente, não haverá crime em razão da excludente de ilicitude do estado de necessidade.

É necessário que o aborto seja realizado por médico especialista em obstetrícia?

O médico obstetra é o especialista em acompanhar a gestação e realizar o parto.

A lei não exige que o aborto seja realizado por especialista. Exige somente que seja realizado por médico. Isto é, basta ter concluído o curso de medicina, razão pela qual não é necessário que o aborto seja realizado por médico especialista em obstetrícia.

O aborto realizado por médico sem o devido registro no Conselho Regional de Medicina configura crime de aborto?

O art. 128 do Código Penal autoriza que o médico realize o aborto nas hipóteses especificadas, mas não menciona que o médico deverá estar devidamente registrado. Parte-se da presunção de que o médico autorizado a realizar o aborto é o que está devidamente registrado e apto a exercer a medicina, pois esta é a regra.

A Lei n. 3.268/1957 dispõe que:

Art. 17. Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade. (Vide Medida Provisória nº 621, de 2013)

A Resolução CFM Nº 2.072/2014 veda o trabalho, em hospitais, de médicos sem inscrição no CRM da respectiva circunscrição.

Art. 1º A prestação de serviços médicos em hospitais e demais instituições de saúde somente é permitida aos médicos que possuam inscrição definitiva ou regular perante o competente Conselho Regional de Medicina;

É necessário que o médico, para ser regular, possua diploma devidamente registrado no Ministério da Educação e Cultura e que esteja regular perante o Conselho Regional de Medicina da circunscrição em que atuar.

O art. 282 do Código Penal prevê o crime de exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica.

Art. 282 – Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único – Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa.

O médico que não esteja devidamente registrado perante o Conselho Regional de Medicina – CRM – e atua, pratica o crime previsto no art. 282 do Código Penal[3], pois não possui autorização legal (art. 17 da Lei n. 3.268/1957).

E o crime de aborto? O médico que não esteja registrado no CRM pratica o crime de aborto?

Entendo que não, pois a lei ao exigir que o aborto fosse praticado por médico visou que o aborto fosse realizado por um profissional com conhecimento técnico suficiente para a realização do aborto. O conhecimento técnico de um médico com diploma reconhecido pelo MEC não se mede pelo registro no Conselho Regional de Medicina. O registro é necessário por uma questão administrativa, mas não retira o conhecimento técnico e profissional que o médico possui.

Tome como exemplo um médico que não pagou a anualidade do Conselho Regional de Medicina na região em que atua, mas atendeu em seu consultório uma mulher gestante, constatou que havia riscos para a vida da mulher e realizou o aborto. Não haverá a prática do crime de aborto, mas haverá a prática do crime de exercício ilegal da medicina (art. 282 do CP).

Um médico sem o registro regular no CRM não deixa de ser médico. Só não pode exercer a profissão.

b) aborto sentimental, humanitário, ético ou piedoso (art. 128, II).

O aborto sentimental, humanitário, ético ou piedoso é o que decorre do estupro.

O fundamento em se permitir a prática do aborto quando a gravidez se originar do estupro reside na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e na crueldade que seria em obrigar uma mulher a ter uma gestação indesejada e um filho decorrente de violência sexual, que na vida faria a vítima rememorar o sofrimento e a violência sofrida.

O estupro ocorre quando há violência real (emprego de força física) ou presumida (quando a lei diz que há violência) ou grave ameaça para a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso.

O art. 213 do CP trata do crime de estupro e o art. 217 do CP do crime de estupro de vulnerável.

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009).

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.(Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009).

Art. 217-A Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009).

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009).

§ 1º  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009).

O art. 128, II, do CP autoriza o aborto em razão da prática do crime de estupro, mas não menciona o estupro de vulnerável. Assim, seria possível a realização do aborto na hipótese do estupro de vulnerável?

Parte da doutrina sustenta que sim, em razão da analogia in bonam partem.[4]

Entendo que o argumento que possibilita a realização do aborto nos casos de estupro de vulnerável reside no fato da redação do art. 128, II, do Código Penal ser a mesma desde a sua origem (07/12/1940), época em que o crime de estupro previsto no art. 213 do Código Penal abrangia os casos hoje previstos no art. 217-A do Código Penal, na forma do revogado art. 224 do Código Penal que trazia as hipóteses de violência presumida.[5]

Art. 224 – Presume-se a violência, se a vítima: (Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90) (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)

a) não é maior de catorze anos; (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009) (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)

c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência. (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)

Portanto, é perfeitamente possível realizar o aborto quando a gravidez se originar em decorrência da prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A , § 1º, do CP), pois o art. 128, II, do CP ao permitir o aborto no caso de estupro abrangia as hipóteses de violência presumida, que desde o advento da Lei n. 12.015, de 07 de agosto de 2009, encontram-se previstas no art. 217-A, § 1º, do Código Penal, por uma opção legislativa que teve por finalidade endurecer a pena.

Doutrina minoritária capitaneada por Nélson Hungria sustenta que os casos de violência presumida “não autorizam o médico a realizar o aborto, pois o escopo da lei penal foi evitar a maternidade odiosa que dê vida a um ser que recordará à mulher, perpetuamente, o horrível episódio de violência sofrida.”[6]

Em se tratando do crime de violação sexual mediante fraude (art. 215 do CP), prevalece na doutrina não ser possível aplicar a autorização de aborto para os crimes de estupro (art. 128, II, do CP), por se tratar de norma excepcional, razão pela qual deve ser interpretada restritivamente.

Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

O crime de violação sexual mediante fraude originou-se no Código Penal com o advento da Lei n. 12.015, de 07 de agosto de 2009, e unificou os crimes de posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude (arts. 215 e 216). Houve continuidade normativo-típica.

Nota-se que o crime de violação sexual mediante fraude não deriva do crime de estupro, razão pela qual é incabível autorizar o aborto com fundamento no art. 128, II, do Código Penal, além de se ter que interpretar a norma de exceção restritivamente.

Não há norma que imponha um limite temporal para que o aborto possa ocorrer, razão pela qual é possível, para o direito penal, que haja interrupção da gravidez a qualquer momento da gestação, em que pese para a medicina, entre 20 e 22 semanas, o procedimento médico deixar de ser o aborto e passar a ser denominado de parto prematuro. Nesse caso, quando para a medicina passar a ser parto prematuro, pois o procedimento abortivo pode resultar no nascimento prematuro, o médico deve provocar a inviabilidade fetal para em seguida retirar o feto já sem vida, já que para o direito não existe prazo.

Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o homem também passou a ser sujeito passivo do crime de estupro. Dessa forma, pode-se cogitar a possibilidade do homem exigir que a mulher aborte? Seria possível o ajuizamento de uma ação pelo homem para obrigar a mulher a abortar à força?

Prevalece não ser possível, pois o art. 128, II, do Código Penal menciona que a autorização do aborto deve partir da mulher – e não do homem – e por se tratar de uma norma de exceção, deve ser interpretada restritivamente. A finalidade da autorização da interrupção da gestação vida proteger a mulher, face à dignidade da pessoa humana e crueldade em se exigir que tenha uma gravidez indesejada e um filho que a lembrará de um momento horrível de sua vida, o que não ocorre quando a mulher é a autora do crime sexual.

Corrente contrária e minoritária argumenta ser possível, em razão da igualdade entre o homem e mulher (art. 5º, I, da CF) e pelo fato do art. 128, II, do Código Penal não ter sofrido atualização desde a sua origem (07/12/1940), época em que o crime de estupro tinha como vítima somente as mulheres. Além do mais, a dignidade da pessoa humana do homem seria violada ao obrigá-lo a ter um filho que decorreu de um ato de violência sexual.

O aborto humanitário exige o livre e prévio consentimento da gestante. Quando se tratar de gestante incapaz, o consentimento deve ser concedido pelo representante legal.

O que define a incapacidade da gestante em autorizar o aborto?

O Código Penal não define o que é “gestante incapaz”.

A primeira corrente sustenta que até completar 18 (dezoito) anos a gestante é incapaz, pois é a partir dessa idade que se alcança a capacidade civil plena e a responsabilidade penal (art. 228 da CF).

A segunda corrente fundamenta que Código Civil preconiza que são relativamente incapazes a certos atos ou à maneira de os exercer os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (art. 4º, I). Entre 16 e 18 anos é possível a prática de diversos atos da vida civil, seja com ou sem assistência, como se casar, o que necessita apenas de autorização dos pais (art. 1.517 do CC), bem como elaborar testamento (art. 1,860, parágrafo único, do CC), o que dispensa a assistência, votar (art. 14, § 1º, II, “c”, da CF), o que independe de autorização dos pais, dentre outros. A assistência seria necessária, por exemplo, para a compra de um imóvel.

Nota-se que o adolescente com 16 anos possui maturidade suficiente para tomar decisões importantes em sua vida, razão pela qual não pode ser tido como incapaz de decidir sobre si.

A terceira corrente, que é o nosso entendimento, sustenta que o consentimento é válido quando a gestante tiver idade superior a 14 anos, uma vez que o parágrafo único do art. 126 do Código Penal, ao tratar do crime de aborto com o consentimento da gestante, diz que se a gestante que consentir não tiver mais de 14 anos, o consentimento não é válido, devendo-se aplicar a pena do crime de aborto sem consentimento (art. 125 do CP).[7]

Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante: (Vide ADPF 54)

Pena – reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Portanto, a própria lei já diz quando é possível haver o consentimento da gestante para a prática de aborto (idade superior a 14 anos).

Antes dos 14 anos, o consentimento dado pela gestante para que sofra o aborto, é interpretado como ausência de consentimento, consoante dicção do parágrafo único do art. 126 do CP, que remete essa hipótese de consentimento para a pena do art. 125 do CP, que trata do aborto sem consentimento.

Art. 125 – Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de três a dez anos.

É necessário que haja Boletim de Ocorrência ou autorização judicial para a realização do aborto humanitário?

Não. Em nenhum momento a lei exige a confecção de Boletim de Ocorrência; não é necessário que haja condenação penal, nem processo criminal. Não é necessário que haja autorização judicial para a realização do aborto.

A Portaria n. 1.508, de 1º de setembro de 2005, do Ministério da Saúde, dispõe sobre o Procedimento de Justificação e Autorização da Interrupção da Gravidez nos casos previstos em lei, no âmbito do Sistema Único de Saúde.

Dentre as justificativas da portaria encontra-se o fundamento na desnecessidade de se lavrar Boletim de Ocorrência.

Considerando que a Norma Técnica sobre Prevenção e Tratamento dos Agravos Resultantes da Violência Sexual contra Mulheres e Adolescentes não obriga as vítimas de estupro da apresentação do Boletim de Ocorrência para sua submissão ao procedimento de interrupção da gravidez no âmbito do SUS

A portaria traça o caminho a percorrer para que o médico realize o aborto em razão da prática do crime de estupro. O Procedimento de Justificação e Autorização da Interrupção da Gravidez nos casos previstos em lei compõe-se de quatro fases (arts. 3º a 6º da Portaria n. 1.508/2005).

1ª fase: relato circunstanciado do evento, realizado pela própria gestante, perante dois profissionais de saúde do serviço, em que conterá: a) local, dia e hora aproximada do fato; b) tipo e forma de violência; c) descrição dos agentes da conduta, se possível; e d) identificação de testemunhas, se houver.

2ª fase: intervenção do médico que emitirá parecer técnico após detalhada anamnese, exame físico geral, exame ginecológico, avaliação do laudo ultrassonográfico e dos demais exames complementares que porventura houver. Três integrantes, no mínimo, da equipe de saúde multiprofissional subscreverão o Termo de Aprovação de Procedimento de Interrupção da Gravidez, não podendo haver desconformidade com a conclusão do parecer técnico. A equipe de saúde multiprofissional deve ser composta, no mínimo, por obstetra, anestesista, enfermeiro, assistente social e/ou psicólogo.

3ª fase: Ocorre com a assinatura da gestante no Termo de Responsabilidade ou, se for incapaz, também de seu representante legal, e esse Termo conterá advertência expressa sobre a previsão dos crimes de falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal) e de aborto (art. 124 do Código Penal), caso não tenha sido vítima de violência sexual.

4ª fase: é a fase final que se encerra com o Termo de Consentimento Livre e Esclarecido, que obedecerá aos seguintes requisitos: I – o esclarecimento à mulher deve ser realizado em linguagem acessível, especialmente sobre: a) os desconfortos e riscos possíveis à sua saúde; b) os procedimentos que serão adotados quando da realização da intervenção médica; c) a forma de acompanhamento e assistência, assim como os profissionais responsáveis; e d) a garantia do sigilo que assegure sua privacidade quanto aos dados confidenciais envolvidos, exceto quanto aos documentos subscritos por ela em caso de requisição judicial; II – deverá ser assinado ou identificado por impressão datiloscópica, pela gestante ou, se for incapaz, também por seu representante legal; e III – deverá conter declaração expressa sobre a decisão voluntária e consciente de interromper a gravidez.

Caso o aborto seja realizado após observar todos os trâmites regulamentares e seja descoberto que a mulher mentiu. O médico será responsabilizado? E a mulher?

O médico não será responsabilizado, pois terá atuado no exercício regular de um direito imaginário, putativo (art. 23, III, do CP c/c art. 20, § 1º, do CP). A mulher será responsabilizada pelo crime de consentir que outrem lhe provoque aborto (art. 124 do CP) e pelo crime de falsidade ideológica (art. 299 do CP), em concurso material (art. 69 do CP), em razão da declaração inverídica prestada ao realizar o Procedimento de Justificação e Autorização da Interrupção da Gravidez.

E na hipótese em que o aborto humanitário não for praticado por médico?

Caso o aborto humanitário seja praticado por enfermeiro, estudante de medicina ou qualquer pessoa que não seja médico, haverá a prática do crime de aborto, pois o fato da gravidez decorrer de estupro não provoca uma situação de perigo atual ou iminente (uma situação urgente) que justifique que outra pessoa, que não o médico, realize o aborto.

É necessário que o aborto seja realizado por médico especialista em obstetrícia?

Remetemos leitor para os comentários realizados na parte do aborto necessário.

O aborto realizado por médico sem o devido registro no Conselho Regional de Medicina configura crime de aborto?

Remetemos leitor para os comentários realizados na parte do aborto necessário.

c) Aborto eugênico ou eugenésico

O aborto eugênico consiste em interrupção da gestação em razão do feto possuir alguma deformidade física, psíquica ou anomalia genética. No Brasil essa prática é considerada crime, em razão da ausência de previsão legal e com fundamento na tutela da vida intrauterina e humana.

Além do mais, admitir tal prática seria uma espécie de seleção da raça humana, de forte carga preconceituosa, o que deve ser repudiado, face à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e proibição de qualquer forma de discriminação (art. 3º, IV, da CF). A composição da sociedade é plural e deve estar aberta a todos, independentemente, de quaisquer circunstâncias e fatores sociais, genéticos, econômicos, de cor, idade, origem, estético, ou deformidade física ou psíquica.

d) Aborto econômico, miserável ou social

Trata-se da interrupção da gravidez por fatores sociais e econômicos, como a mulher que não possui condição financeira de criar um filho ou em razão da família entender que já possui muitos filhos e que não quer mais. Tal prática configura crime de aborto, face à ausência de permissão legal.

e) Aborto de feto anencéfalo

A anencefalia é a malformação do tubo neural, consistente na ausência total ou parcial do encéfalo, decorrente de problemas no fechamento do tubo neural, durante a 16ª e 26ª semana de gestação, geralmente, em razão da ausência de importantes nutrientes, sobretudo o ácido fólico.

É possível interromper a gestação de um feto anencéfalo?

O Supremo Tribunal Federal na ADPF 54 decidiu que sim e que isso não configura aborto, por não haver possibilidade de vida fora do útero, sendo desnecessária autorização judicial para a interrupção da gestação, devendo, para tanto, haver diagnóstico de anencefalia.

Posteriormente, o Conselho Federal de Medicina elaborou a Resolução n. 1.989/2012 que dispõe sobre o diagnóstico de anencefalia para a antecipação terapêutica do parto.

O art. 1º da Resolução n. 1.989/2012 dispõe que “Na ocorrência do diagnóstico inequívoco de anencefalia o médico pode, a pedido da gestante, independente de autorização do Estado, interromper a gravidez.”

A interrupção da gravidez exige: a) diagnóstico inequívoco da anencefalia; b) procedimento realizado por médico; c) pedido da gestante, que tem a opção de prosseguir com a gestação. Em qualquer caso não há necessidade de haver autorização judicial.

E na hipótese em que o procedimento de interrupção da gravidez do feto anencéfalo for realizado por enfermeiro, estudante de medicina ou outra pessoa?

Não haverá a prática do crime de aborto, pois restou decidido pelo STF que por não haver possibilidade de vida extrauterina, tal prática consiste em interrupção da gravidez, sem que se configure uma prática abortiva.

Assim, quem interrompe a gravidez de feto anencéfalo sem ser médico, responde pelo crime de exercício ilegal da medicina (art. 282 do CP).

f) Aborto de feto com microcefalia

A microcefalia ocorre quando há uma malformação congênita em que o cérebro e a cabeça do feto não se desenvolve adequadamente, de forma que fique significativamente menor se comparado a outros fetos na mesma idade gestacional.

O Supremo Tribunal Federal enfrentaria a possibilidade da realização de aborto em caso de microcefalia na ADI n. 5581, contudo, em 30 de abril de 2020, o STF, por unanimidade, julgou prejudicada a Ação Direta de Inconstitucionalidade “ajuizada pela Associação Nacional dos Defensores Públicos (Anadep) contra dispositivos da Lei 13.301/2016, que trata de medidas de vigilância em saúde relativas aos vírus da dengue, da chikungunya e da zika. O colegiado acompanhou a relatora, ministra Cármen Lúcia, pela perda do objeto da ação, diante da revogação do principal ponto questionado pela Medida Provisória 894/2019, que institui pensão vitalícia a crianças com microcefalia decorrente do zika vírus.”[8]

Dessa forma, o STF não enfrentou o tema e deixou a questão em aberto.

Compartilhamos do entendimento de Jamil Chaim Alves[9], no sentido de que a análise deve ser feita no caso concreto.

a) Se o prosseguimento da gestação trouxer risco à vida da gestante, a aborto não configura crime, incidindo a permissão contida no artigo 128, I, do Código Penal;

b) Se a microcefalia tornar inviável a vida extrauterina, o aborto não será punível, diante da inexigibilidade de conduta diversa;

c) Fora dessas situações, a conduta configura crime.

g) A interrupção da gestação no primeiro trimestre da gestação

O Supremo Tribunal Federal (1ª Turma do STF) decidiu que a interrupção da gravidez nos primeiros três meses não configura crime de aborto, independentemente, das condições do feto e dos riscos à gestante.[10]

Qual foi o critério utilizado para definir o marco de três meses?

Márcio Cavalcante[11] (Dizer o Direito) explica detalhadamente.

Existe uma intensa e polêmica discussão sobre quando se inicia a vida e qual é o status jurídico do embrião durante a fase inicial da gestação. Dentre outras, há duas posições principais e antagônicas em relação a isso:

1ª) de um lado, os que sustentam que existe vida desde a concepção, desde que o espermatozoide fecundou o óvulo, dando origem à multiplicação das células.

2ª) de outro lado, estão os que sustentam que antes da formação do sistema nervoso central e da presença de rudimentos de consciência (o que geralmente se dá após o terceiro mês da gestação) não é possível ainda falar-se em vida em sentido pleno.

Não há solução jurídica para esta controvérsia. Ela dependerá sempre de uma escolha religiosa ou filosófica de cada um a respeito da vida. Porém, existe um dado científico que é inquestionável: durante os três primeiros, meses o córtex cerebral (que permite que o feto desenvolva sentimentos e racionalidade) ainda não foi formado nem há qualquer potencialidade de vida fora do útero materno. Assim, não há qualquer possibilidade de o embrião subsistir fora do útero materno nesta fase de sua formação. Ou seja: ele dependerá integralmente do corpo da mãe.

Justamente com base nessas premissas científicas, diversos países do mundo adotam como critério que a interrupção voluntária da gestação não deve ser criminalizada, desde que feita no primeiro trimestre da gestação. É o caso da Alemanha, Bélgica, França e Uruguai. (destaquei)

Em que pese o STF ter decidido nesse sentido, não se pode falar que é permitido o aborto no primeiro trimestre da gestação, pois o tema não foi pacificado e decorreu de uma decisão isolada da 1ª Turma do STF, em que três Ministros votaram pela possibilidade de aborto neste caso (Roberto Barroso, Edson Fachin e Rosa Weber), não tendo os demais ministros da 1ª Turma se manifestado (Marco Aurélio e Luiz Fux), pois discutiram somente a legalidade da prisão preventiva. É necessário que o tema seja enfrentado pelo plenário para que haja um posicionamento do STF.

h) Conclusões

Atualmente, são reconhecidas somente três formas lícitas de se interromper a gestação: a) aborto necessário (art. 128, I, do CP); b) aborto humanitário (art. 128, II, do CP) e c) interrupção da gravidez de feto anencéfalo (ADPF 54/DF).

As duas primeiras decorrem de previsão legal e a terceira de criação do Supremo Tribunal Federal.

Em qualquer situação não se exige autorização judicial e o aborto deve ser realizado por médico.

Portanto, caso o policial seja acionado em razão da realização de aborto nos casos permitidos, sem autorização judicial, não deverá prender os envolvidos no ato de aborto.

Em síntese, tem-se o seguinte cenário.

Interrupção da gestação (fundamento)Por quem?Necessidade de Consentimento da gestanteÉ crime?
Risco de vida para a gestanteMédicoNãoNão. Art. 128, I, do CP.
EstuproMédicoSimNão. Art. 128, II, do CP.
Feto anencéfaloMédicoSimNão. STF – ADPF 54,
Risco de vida para a gestanteNão médicoNãoSim. Arts. 124 e 126 do CP.
Risco de vida atual ou iminente para a gestanteNão médicoNãoNão. Estado de necessidade (art. 24 do CP).
EstuproNão médicoSimSim. Arts. 124 e 126 do CP.
Feto anencéfaloNão médicoSimSim. Art. 282 do CP.
Impossibilidade de vida extrauterinaMédicoSimInexigibilidade de conduta diversa (tema controverso)
Impossibilidade de vida extrauterinaNão médicoSimSim. Art. 282 do CP.

NOTAS

[1] BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Penal. Partes Geral e Especial. Volume Único. 1ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM. 2019. p. 738.

[2] Art. 24 – Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

[3] Não pratica a contravenção penal de exercício ilegal da profissão (art. 47 do Decreto-Lei n. 3.688), por este tipo contravencional ser subsidiário e haver previsão específica para o caso de exercício ilegal da medicina.

[4] Nesse sentido: MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. Volume Único. 8ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM. 2020. p. 641.

[5] Nesse sentido: BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Penal. Partes Geral e Especial. Volume Único. 1ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM. 2019. p. 739.

[6] Informação extraída de: BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Penal. Partes Geral e Especial. Volume Único. 1ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM. 2019. p. 739.

[7] Nesse sentido: BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Penal. Partes Geral e Especial. Volume Único. 1ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM. 2019. p. 740.

[8] Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=442504>. Acesso em: 15/05/2020.

[9] ALVES, Jamil Chaves, Manual de Direito Penal. Parte Geral e Especial. 1ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM. 2020. p. 782/783.

[10] HC 124306/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/11/2016. Info 849.

[11] Disponível em: <https://www.dizerodireito.com.br/2016/12/a-interrupcao-da-gravidez-no-primeiro.html>. Acesso em: 15/05/2020.

Sobre o autor

Rodrigo Foureaux é Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Foi Juiz de Direito do TJPA e do TJPB. Aprovado para Juiz de Direito do TJAL. Oficial da Reserva Não Remunerada da PMMG. Membro da academia de Letras João Guimarães Rosa. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Newton Paiva e em Ciências Militares com Ênfase em Defesa Social pela Academia de Polícia Militar de Minas Gerais. Mestre em Direito, Justiça e Desenvolvimento pelo Instituto de Direito Público. Especialista em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes. Autor de livros jurídicos. Foi Professor na Academia de Polícia Militar de Minas Gerais. Palestrante. Fundador do site “Atividade Policial”.

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