Todas as pessoas possuem o mesmo grau de proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar (art. 5º, XI, da CF), independentemente, da condição econômica. Trata-se de um direito assegurado aos ricos e aos pobres, ainda que estes morem em um barraco debaixo da ponte. Por serem os pobres mais vulneráveis, é necessário que haja uma maior proteção estatal, com o fim de assegurar a inviolabilidade domiciliar, na medida em que a igualdade de direitos fundamentais, em sua essência, só é assegurada quando os seus destinatários podem exercê-los em condições de igualdade e esta só é alcançada quando na vida real há igual proteção.
Para saber se o direito à inviolabilidade domiciliar é devidamente cumprido pelo Estado e por particulares, deve-se analisar no plano hipotético se as pessoas que adentraram à residência de uma pessoa simples, em uma favela (sem nenhuma conotação pejorativa), adentrariam também, diante das mesmas circunstâncias fáticas, na residência de uma pessoa abastada, em bairro nobre.
Caso a resposta seja negativa, é um indicativo de que pode ter ocorrido excessos ao ingressar no domicílio alheio.
A Constituição Federal especifica no art. 5º, XI, as hipóteses que autorizam o ingresso de terceiros em residência alheia, sem que se configure situação de ilegalidade.
Art. 5º (…) XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)
Isto é, o ingresso é lícito nos casos de flagrante delito, desastre, pra prestar socorro ou durante o dia, por determinação judicial. Obviamente, o livre consentimento do morador também torna lícito o ingresso de terceiros em sua casa.
O Decreto n. 7.053, de 23 de dezembro de 2009, instituiu a Política Nacional para a População em Situação de Rua e define no art. 1º, parágrafo único, que considera população em situação de rua, para fins do Decreto, “o grupo populacional heterogêneo que possui em comum a pobreza extrema, os vínculos familiares interrompidos ou fragilizados e a inexistência de moradia convencional regular, e que utiliza os logradouros públicos e as áreas degradadas como espaço de moradia e de sustento, de forma temporária ou permanente, bem como as unidades de acolhimento para pernoite temporário ou como moradia provisória.”
Em que pese o referido decreto mencionar “para fins do Decreto” e passar a impressão de que este conceito deve ser aplicado somente para as hipóteses tratadas no Decreto que versem sobre a Política Nacional para a População em Situação de Rua, serve também para ser utilizado como parâmetro para o conceito de “casa” para as pessoas que vivem na rua, uma vez que o conceito de população em situação de rua é o mesmo sob todas as óticas e o próprio Decreto n. 7.053/09 visa promover os direitos humanos e a dignidade das pessoas que moram nas ruas, inclusive em relação à moradia (art. 7º, I).
Nota-se que, independentemente, de ocuparem um espaço público, o local que utilizam para moradia, temporária ou permanente, deve ser considerado “espaço de moradia”.
O art. 73 do Código Civil dispõe que “Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada” e o o art. 7º, § 8º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro prescreve que “Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.”
Trata-se do domicílio ocasional ou aparente.
O termo “domicílio” apresenta distinções conceituais de residência e moradia, também denominado habitação.
Carlos Roberto Gonçalves1 ensina que:
Domicílio é a sede jurídica da pessoa, onde ela se presume presente para feitos de direito e onde pratica habitualmente seus atos e negócios jurídicos.
A residência é, portanto, apenas um elemento componente do conceito de domicílio, que é mais amplo e com ela não se confunde. Residência, como foi dito, é simples estado de fato, sendo o domicílio uma situação jurídica. Residência, que indica a radicação do indivíduo em determinado lugar, também não se confunde com morada ou habitação, local que a pessoa ocupa esporadicamente, como a casa de praia ou de campo, ou o hotel em que passa uma temporada, ou mesmo o local para onde se mudou provisoriamente até concluir a reforma de sua casa. É a mera relação de fato, de menor expressão que residência.
Uma pessoa pode ter um só domicílio e mais de uma residência. (…)
Admite-se, também, que uma pessoa possa ter domicílio sem possuir residência determinada, ou em que esta seja de difícil identificação. Preleciona Orlando Gomes que, nesses casos, para resguardar o interesse de terceiros, vem-se adotando a teoria do domicílio aparente, segundo a qual, no dizer de Henri de Page, ‘aquele que cria as aparências de um domicílio em um lugar pode ser considerado pelo terceiro como tendo aí seu verdadeiro domicílio.’” (destaquei)
As leis utilizam a expressão domicílio sem rigor técnico, tanto é que emprega este termo na Constituição para se referir ao domicílio eleitoral (art. 14, § 3º, IV); no processo penal para fixar competência jurisdicional (art. 69, II, do CPP) e para tratar da busca domiciliar (art. 240 do CPP); no processo civil para tratar da fixação de competência (arts. 22, 46, 47, 48 e outros do CPC); no direito tributário para tratar do domicílio tributário (art. 127 do CTN), dentre outros.
Independentemente, do conceito ou termo que se utilize, a denominação “casa” contida no art. 5º, XI, da Constituição Federal é a expressão que contém a maior amplitude conceitual e independe da casa ser móvel ou imóvel, desde que seja um espaço utilizado para o momento de descanso, paz, sossego, privacidade, intimidade ou até mesmo para o trabalho, desde que não seja aberto ao público.
A expressão “casa” contida na Constituição abrange o conceito de domicílio, residência e de moradia (habitação), é um conceito abrangente.2
Diante desse cenário, pode-se dizer que as pessoas que moram nas ruas possuem direito à inviolabilidade domiciliar?
As pessoas que moram na rua e escolhem um canto para dormirem, ocasião em que deitam e dormem no chão ou sobre um simples colchão e colocam seus pertences ao lado, também gozam de proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar, pois se encaixa no conceito de “qualquer compartimento habitado” (art. 150, § 4º, I, do CP). Portanto, este pequeno e simples espaço ocupado por um morador de rua, ainda que seja desprovido de divisão visual e de estrutura material, é considerado “casa” para fins da proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar (art. 5º, XI), ainda que cada dia durma em um local diferente. Dessa forma, a polícia não pode abordar essas pessoas quando estiverem em suas casas sem que haja um mandado de busca e apreensão, salvo se visualizar a prática de crime, ocasião em que o agente estará em flagrante delito (art. 302 do CPP) ou em outra hipótese autorizada constitucionalmente. Caso haja suspeita de que essa pessoa guarde drogas ou armas consigo, mas não seja possível uma atuação em flagrante delito, em razão da ausência de elementos concretos para a atuação policial, poderá ser solicitado mandado de busca e apreensão ao juiz que poderá expedi-lo e constar como destinatário do mandado o morador que troca de casa diariamente, de forma que seja abordado onde for encontrado pela polícia.
Nesse sentido é a lição de Cezar Roberto Bitencourt ao citar como exemplo de “casa” no sentido de “qualquer compartimento habitado”, o abrigo embaixo de ponte ou viaduto etc.
Independentemente, de ocuparem um espaço público, o local que utilizam para moradia, temporária ou permanente, deve ser considerado casa para fins constitucionais.
Deryck Miranda Belizário no texto “Os Direitos Fundamentais das Pessoas em Situação de Rua: O Ministério Público como Instituição Garantidora Desses Direitos”3 escreve que “Apesar de ser um grupo heterogêneo (pessoas em situação de rua), possui em comum, caracterizando a situação precária de rua: a pobreza extrema, os vínculos familiares interrompidos ou fragilizados e a inexistência de moradia convencional – seu teto são o sol e a lua, suas paredes são os papelões ou os viadutos e as pontes.”
Para o morador de rua não existe a moradia convencional e como muito bem afirmado pelo autor, “seu teto são o sol e a lua, suas paredes são os papelões ou os viadutos e as pontes.”
Para saber se o morador de rua se utiliza de um espaço público como “casa” deve-se observar o seu comportamento, o tempo que permanece no local, se utiliza para dormir, para o descanso, para se alimentar, para guardar seus objetos pessoais.
O direito à moradia é um direito social assegurado no art. 6º da Constituição Federal. Obviamente, o constituinte visou garantir uma moradia digna, e na ausência de uma moradia convencional, deve-se assegurar, ainda que minimamente, que o espaço que os moradores de rua fazem de “moradia” possua proteção constitucional.
Sequer o mínimo existencial e a dignidade da pessoa humana são assegurados aos moradores de rua – lamentavelmente, estão abaixo de qualquer noção de dignidade – que são vistos como coisas, quando não são tidos como seres invisíveis aos olhos da sociedade. Trata-se de um processo de coisificação ou invisibilidade do ser humano.
A polícia enquanto órgão protetor da sociedade e das pessoas e o policial enquanto promotor de direitos humanos, deve zelar, sobretudo, pelos direitos fundamentais das classes menos favorecidas, que são as que mais necessitam de proteção estatal.
Certo é que a Constituição ao garantir a inviolabilidade domiciliar visou tutelar a privacidade e da intimidade, mas não foi só, pois visou proteger também a paz e o sossego.
Os moradores de rua não terão privacidade e intimidade ao estarem expostos publicamente em um colchão em local público, mas possuem o direito de gozarem de paz e de sossego, que são direitos assegurados na Constituição ao garantir a inviolabilidade domiciliar. Assegura-se ainda que precariamente, uma parte das finalidades do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar.
Entender que os moradores de rua não possuem direito ao sossego e paz quando estiverem em seus “cantos”, que servem como “casa”, por morarem na rua, seria uma verdadeira negação de um direito fundamental para pessoas que já possuem uma vida extremamente sofrida e que necessitam de uma maior proteção estatal.
Em qualquer caso, não se deve permitir que os moradores de rua impeçam ou dificultem a livre circulação de pessoas ou veículos, em razão do interesse público e da necessidade de se assegurar o direito à locomoção sem que haja importunações.
Deve haver razoabilidade na ocupação de locais públicos por moradores de rua, de forma que não impeça o livre exercício de direito por terceiros, inclusive, o direito ao lazer, o que ocorreria na hipótese em que um morador de rua utilizasse um espaço de brinquedo infantil de uma praça para dormir.
A proteção da “casa” utilizada pelos moradores de rua deve ocorrer enquanto estiverem em seus “cantos”, geralmente, composto por um simples colchão ou colchonete, objetos de uso pessoal e algumas peças de roupa.
A partir do momento em que o morador de rua sai de seu “canto” e anda pelas ruas, perde o direito à proteção domiciliar, pois deixa de estar em “casa”, razão pela qual poderá ser abordado livremente pela polícia, caso apresente situação de fundada suspeita.
Argumentos no sentido de que os moradores de rua ocupam espaço público ou que praticam violência contra transeuntes e entre si, o que impossibilita a garantia da inviolabilidade domiciliar não se sustentam, pois, mutatio mutatis seria o mesmo que argumentar que as casas em favelas (termo utilizado sem nenhuma conotação pejorativa) com alto índice de criminalidade não merecem proteção, pois foram criadas em espaços públicos e são locais violentos.
O fato de ocupar espaços nas ruas, debaixo de viaduto e de pontes, quando não trouxer prejuízo para nenhuma outra pessoa ou para o exercício de direito, deve ser tolerado pelo Poder Público, por uma questão social e humana, no sentido de se considerar “casa” para fins do art. 5º, XI, da Constituição Federal (função social da casa). Além do mais, o Decreto n. 7.053, de 23 de dezembro de 2009, reconhece a utilização desses espaços públicos como moradia da população em situação de rua.
A violência protagonizada por moradores de rua entre si e contra os transeuntes deve sim ser motivo de ação da polícia, contudo dentro dos limites da lei, de forma que somente aqueles moradores de rua que apresentarem suspeita da prática de crime, como portar droga, arma ou objeto produto de crime, sofram abordagens.
Eventuais abordagens realizadas aos moradores de rua como rotina policial, sem que haja qualquer fundamento, como uma estratégia de prevenção à prática de crimes, é inconstitucional e seria uma forma de presumir que a extrema pobreza implica estar mais propenso para a prática de crime.
Infelizmente, muitos moradores de rua são usuários de drogas ou alcoólatras, o que propicia a prática de crimes, razão pela qual a atuação da polícia preventivamente é essencial, sem, contudo, adentrar às humildes casas – se é que assim podem ser chamadas – dos moradores de rua, podendo realizar abordagens enquanto transitam pelas ruas ou dentro de suas casas quando for visualizado qualquer prática de crime.
O Brasil registra um alto índice de violência contra moradores de rua, que superou 17 mil casos de violência em três anos (2015-2017)4, o que reforça a necessidade do Estado garantir uma maior proteção da segurança dos moradores de rua.
O espaço que o morador de rua utiliza para dormir e guardar seus pertences, em que pese ser considerado “casa” para fins de proteção constitucional, não deve ser utilizado como um espaço seguro para guardar objetos produtos do crime. Direitos fundamentais não servem para a salvaguarda de práticas ilícitas5, mas sim para assegurar a proteção de direitos essenciais ao homem, que permitam usufruir de uma vida digna.
Deve-se salientar que a amplitude do conceito de “casa” visa resguardar a proteção constitucional da inviolabilidade (art. 5º, IX, da CF), o que não permite que o morador de rua se utilize de sua “casa” para com ela permanecer em local público, sendo vedado, inclusive, o uso de ações possessórias contra o poder público6, a eventual retenção ou indenização por acessões e benfeitorias7 e a usucapião de bem público (art. 183, § 3º, da CF). É possível que o Poder Público, inclusive, se utilize da autotutela e autoexecutoriedade e aplicação do art. 1.210, § 1º, do Código Civil (legítima defesa da posse ou desforço imediato)8 para retirar pessoas que queiram tornar o espaço público em local de uso privado9, caso se observe que um morador de rua, por exemplo, está a construir em um espaço público.
Destaco que o tema é altamente polêmico, controverso e o posicionamento sustentado neste texto encontrará resistências, sob a alegação principal de que o espaço utilizado é público.10
Na hipótese em que policiais adentrarem à “casa” de um morador de rua para realizar buscas, não haverá a prática do crime de abuso de autoridade previsto no art. 22 da Nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei n. 13.869/19), pois este crime ocorre somente em imóveis, uma vez que o tipo penal do art. 22 da Lei n. 13.869/19 diz expressamente que a invasão deve ser em “imóvel alheio ou suas dependências”11.
Lado outro, o crime de violação de domicílio não exige que a invasão ocorra em imóvel, sendo este uma espécie de casa (gênero), que abrange imóveis e móveis.
| Crime de abuso de autoridade de invasão de domicílio | Crime de violação de domicílio |
| Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. | Art. 150 – Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena – detenção, de um a três meses, ou multa. § 4º – A expressão “casa” compreende: I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. |
A Nova Lei de Abuso de Autoridade revogou o § 2º do art. 150 do Código Penal que era uma causa de aumento da pena, caso a invasão de domicílio fosse praticada por funcionário público fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder, em razão da previsão específica do crime de abuso de autoridade para invasão de imóvel, mas se esqueceu de que a violação de domicílio pode ocorrer em móveis ou imóveis, sendo que agora a pena será maior somente quando a invasão ocorrer em imóveis, uma vez que o crime de abuso de autoridade previsto no art. 22 da Lei n. 13.869/19 possui pena mais grave e abrange somente os imóveis.
Dessa forma, o ingresso irregular nas “casas” de moradores de rua poderia configurar o crime de violação de domicílio, porém, dada a controvérsia do tema, deve-se aplicar a regra das descriminantes putativas.
Descriminantes são as causas de exclusão da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito).
Putativa refere-se ao que parece, mas não é. É aquilo que é imaginário, que o agente acredita, seriamente, que ocorre uma situação, mas na verdade não ocorre.
As descriminantes putativas caracterizam as situações em que o agente atua acreditando estar acobertado por uma causa excludente de ilicitude, mas na verdade não está.
O equívoco da presença de uma causa excludente de ilicitude pode recair sobre a sua existência, os seus limites ou os seus pressupostos fáticos.
Na hipótese a descriminante putativa recai sobre a existência de uma causa excludente de ilicitude, pois o policial supõe equivocadamente, que existe uma causa que exclui a ilicitude (estrito cumprimento do dever legal putativo ao realizar uma abordagem dentro da “casa” do morador de rua, o que é permitido por se tratar de “casa”, mas o policial desconhece que é “casa” ou acolhe entendimento de que não é “casa”), o que exclui o dolo, seja o equívoco evitável ou não, e por inexistir crime de violação de domicílio culposo, o policial não será punido.12
Destaco que nas hipóteses de divergência jurisprudencial ou doutrinária que adotem entendimentos razoáveis e defensáveis, o acolhimento de um dos entendimentos pelo policial não deve levar à responsabilização criminal, seja pelo fato de possuir autonomia para aplicar o direito dentro das possibilidades jurídicas e legais existentes, seja por incidir em uma descriminante putativa, caso outra autoridade entenda, posteriormente, que o entendimento que deveria ser aplicado é diverso, como a hipótese em que o juiz julgar de forma diferente ao entendimento aplicado pelo policial, pois trata-se somente de uma divergência de entendimento, quando defensável, e não prática de arbitrariedades. De mais a mais, a Lei de Abuso de Autoridade prescreve que “a divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade” (art. 1º, § 1º), previsão esta que deve ser aplicada como cláusula geral para todas as situações de atuação policial, desde que não seja feita uma interpretação absurda, como admitir a possibilidade de prender em flagrante uma pessoa encontrada dias após a prática do crime.
NOTAS
1 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito das coisas. Volume 1. São Paulo: Saraiva, 9ª Edição, 2014.
2 No sentido de ser um conceito abrangente: STF – RHC: 90376 RJ, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 03/04/2007, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL-02276-02 PP-00321 RTJ VOL-00202-02 PP-00764 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21, n. 136, 2007, p. 145-147.
3 Disponível em: <https://aplicacao.mpmg.mp.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/1334/Os%20direitos%20fundamentais%20das%20pessoas.pdf?sequence=1 >. Acesso em: 25/05/2020.
4 Disponível em: <https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2019/06/17/brasil-registra-mais-de-17-mil-casos-de-violencia-contra-moradores-de-rua-em-3-anos.ghtml>. Acesso em: 25/05/2020.
5 STF – HC 82.424, rel. p/ o ac. min. Maurício Corrêa, j. 17-9-2003, P, DJ de 19-3-2004.
6 STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1200736/DF, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 24/05/2011.
7 Súmula 619-STJ: A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias. STJ. Corte Especial. Aprovada em 24/10/2018, DJe 30/10/2018.
8 Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1 o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
9 Parecer n. 193/2016 – Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo
10 Com o mesmo entendimento sustentado no texto: A pessoa em situação de rua e o direito de inviolabilidade do domicílio. Texto de autoria de Maria do Rosário Carneiro. Disponível em: <http://mariadorosariocarneiro.blogspot.com/2016/09/a-pessoa-em-situacao-de-rua-e-o-direito.html>. Acesso em: 25/05/2020.
11 Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
12 Aplicação da teoria limitada da culpabilidade adotada pelo Código Penal (art. 20, §1º, do CP).
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial 2. Dos crimes contra a pessoa. 14ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2014.
