SÍNTESE
| Fundamentos • Art. 40, III, da Lei n. 11. 343/2006 • STJ – HC 528.851-SP (Informativo 671) • AgRg no REsp n. 1.810.121/SP Não incide a causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 em caso de tráfico de drogas cometido nas dependências ou nas imediações de igreja, por ser vedada a analogia in malam partem. STJ – HC 528.851-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020. (Informativo 671) Cuidado! O Superior Tribunal de Justiça possui julgado em que afirma incidir a causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 quando o tráfico ocorre nas dependências ou imediações de igreja, pois o objetivo da lei é proteger espaços que promovam a aglomeração de pessoas, circunstância que facilita a ação criminosa. (AgRg no REsp n. 1.810.121/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 27/2/2020) O que isso impacta na atividade policial? Na atividade policial, em que pese o fato do agente traficar próximo a igrejas ou em suas dependências, em um primeiro momento, parecer não ser relevante para a fixação da pena, em razão da divergência apresentada, é importante o registro detalhado em ocorrência não só para que a polícia possa mapear na região em que atua a forma de agir dos agentes do tráfico (modus operandi) e, consequentemente, planejar a atuação policial preventiva e repressiva, mas também para que essa circunstância (traficar próximo a igreja ou em suas dependências) possa ser levada ao judiciário pelo Ministério Público que conhecerá essa circunstância em razão do trabalho da polícia, já que ninguém melhor do que o policial que trabalha na rua para conhecer, com detalhes, a rua, os locais próximos ao ponto em que uma pessoa é presa, e as características físicas e geográficas da região da prisão. É importante também que o policial registre se a igreja estava em funcionamento durante a traficância – realização de culto, missa ou outra atividade – e a quantidade aproximada de pessoas que estavam no local da prisão. São detalhes que podem eventualmente repercutir na dosimetria da pena, caso se comprove uma maior gravidade na conduta, que extrapole a natureza do tipo penal, ou então visará reforçar a impossibilidade de se aumentar a pena. Além do mais, tais informações podem ser utilizadas para demonstrar o perigo do caso concreto de forma que justifique ou não a decretação da prisão preventiva. |
A Lei de Drogas – Lei n. 11.343/06 – prevê no art. 40 sete causas de aumento de pena que se aplicam ao tráfico de drogas.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I – a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II – o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
IV – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
V – caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
VII – o agente financiar ou custear a prática do crime.
Abordaremos neste momento a causa de aumento prevista no inciso III do art. 40 da Lei 11.343/06, que assim dispõe:
III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
Esta causa de aumento de pena visa punir com mais rigor os agentes que traficam em locais em que haja uma maior facilidade para comercializar e disseminar a droga, dada a maior movimentação de pessoas, o que dificulta, inclusive, a fiscalização policial.
Nota-se que a referida causa de aumento não prevê a sua incidência quando ocorrer nas dependências ou imediações de igrejas.
Diante da ausência de previsão da igreja na relação contida no inciso III do art. 40 da Lei 11.343/06, discute-se se essa causa de aumento de pena incide quando se tratar de tráfico de drogas nas dependências ou proximidades de uma igreja.
O Superior Tribunal de Justiça possui julgados nos dois sentidos.
| Esta Corte Superior firmou compreensão no sentido de que o objetivo da lei, ao prever a causa de aumento de pena do inc. III do art. 40, é proteger espaços que promovam a aglomeração de pessoas, circunstância que facilita a ação criminosa. De acordo com os autos, o local onde era praticado o tráfico de drogas ficava próximo a duas igrejas (AgRg no AREsp 1028605/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 10/8/2018). 2. Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp n. 1.810.121/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 27/2/2020) | Uma vez que, no Direito Penal incriminador, não se admite a analogia in malam partem e porque a hipótese dos autos (tráfico de drogas cometido em local próximo a igrejas) não foi contemplada pelo legislador no rol das majorantes previstas no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, deve ser afastada a causa especial de aumento de pena em questão. Ordem parcialmente concedida, para afastar a majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas e, por conseguinte, reduzir a reprimenda da paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. (STJ – HC: 528851, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Data de Julgamento: 05/05/2020, T6 – SEXTA TURMA, DJe 12/05/2020) |
Nota-se a divergência de entendimento entre julgados recentes.
O primeiro entendimento analisa a finalidade da lei, consistente em punir mais severamente locais e espaços que possuem uma maior aglomeração de pessoas, o que facilita a disseminação da droga e a ação criminosa.
Para esta corrente, os exemplos mencionados na causa de aumento (art. 40, III, da Lei 11.343/06) não são taxativos, pois o legislador não poderia prever, objetivamente, todas as hipóteses de aglomeração de pessoas que facilitasse o tráfico de drogas.
Não haveria lógica em haver uma maior reprimenda para o tráfico praticado em locais congêneres às igrejas, como os estabelecimentos sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, e deixar as entidades religiosas de fora.
O segundo entendimento, com o qual concordamos,sustenta a impossibilidade de se realizar uma analogia in malam partem. O inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/06 menciona expressamente todas as hipóteses em que a causa de aumento deve ser reconhecida. A ampliação desse rol por via interpretativa fere o princípio da reserva legal.
A nosso ver o inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/06 não deve ser interpretado analogicamente ou ser realizada analogia, pois esta causa de aumento foi expressa ao mencionar as diversas hipóteses de sua incidência e não possui nenhuma cláusula geral que permita a ampliação para outras hipóteses, como ocorre na qualificadora de motivo torpe do crime de homicídio.
Art. 121. Matar alguém:
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
É importante explicar o que é analogia, interpretação analógica e interpretação extensiva.
A analogia é uma técnica de integração do direito que visa suprir as lacunas existentes nas normas mediante a aplicação de normas para situações semelhantes, pois ao legislador não é possível editar leis que prevejam todas as hipóteses de ocorrência prática.
No direito penal é vedada a analogia em prejuízo do réu (in malam partem), sendo possível a analogia em benefício do réu (in bonam partem).
Um exemplo de analogia em prejuízo do réu consiste na possibilidade de incidência de qualificadora no crime de homicídio praticado contra filho adotivo do policial, em razão da função, pois o art. 121, § 2º, VII, prevê a incidência da qualificadora quando a vítima for cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, portanto, admitir que incida esta qualificadora quando se tratar de filho adotivo do policial, constitui analogia in malam partem e não deve ser admitida. Trata-se de uma distinção infeliz e inconstitucional da lei, por violar o tratamento igualitário entre os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção (art. 227, § 6º, da CF), contudo não cabe ao intérprete realizar analogia in malam partem para reconhecer a qualificadora quando a vítima do crime for um filho adotivo, o que viola o princípio da legalidade incriminadora (art. 5º, XXXIX, da CF).
Em se tratando de analogia em benefício do réu, admitir a possibilidade de aborto em razão da prática do crime de violação sexual mediante fraude, é um exemplo citado por Nucci1, pois o art. 128, II, do Código Penal prevê a possibilidade de aborto somente para os casos de estupro.
A interpretação analógica no direito penal é possível, ainda que seja em prejuízo do réu, pois trata-se de uma cláusula genérica contida no texto da lei penal que permite uma ampliação da norma para inserir outros casos, além dos já mencionados pelo tipo penal, pois ao legislador não é possível imaginar todas as situações de possível ocorrência, razão pela qual permite ao intérprete que se realize essa adequação.
Um exemplo claro de interpretação analógica encontra-se no art. 121, § 2º, I, do Código Penal.
Art. 121. Matar alguém:
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
Nota-se que a lei enumera hipóteses de motivos torpes (paga ou promessa de recompensa) e depois cita “ou por outro motivo torpe”, o que permite a interpretação analógica, ainda que em prejuízo do réu, pois ao se permitir a realização de interpretação analógica nesses casos autorizados pela lei, entender que é vedada a interpretação analógica em in malam partem,seria o mesmo que retirar da lei penal as previsões que autorizam outras hipóteses (“ou por outro motivo”; “ou qualquer outro”), pois essas outras hipóteses sempre serão prejudiciais ao réu, já que se trata de norma que amplia a possibilidade de enquadramento penal.
A interpretação extensiva ocorre quando o intérprete concede um maior alcance à norma, por estar ter dito menos do que deveria. A doutrina diverge a respeito de sua aplicabilidade em prejuízo do réu.
A primeira corrente sustenta não ser possível, pois violaria a estrita legalidade e ampliaria as hipóteses de incriminação, o que não cabe ao intérprete e sim ao legislador. Aplica-se o mesmo raciocínio da analogia em prejuízo do réu.
A segunda corrente, com a qual concordamos, sustenta ser possível, pois não inova, mas somente interpreta e busca a finalidade do conceito legal empregado, razão pela qual não há óbices em se realizar uma interpretação extensiva em prejuízo do réu. Não se busca, com a interpretação extensiva, suprir a lacuna da lei ou utilizar um método de integração da norma, como ocorre com a analogia, mas sim buscar sentido à lei.
Cite-se como exemplo de interpretação extensiva em prejuízo do réu o conceito de “casa” previsto no art. 150, § 4º, do Código Penal, pois este é interpretado extensivamente, como forma de abranger diversos tipos de casa (casa sobre rodas, barracos debaixo da ponte, parte interna de restaurantes e bares, casas de praia etc.), portanto, se o agente invadir uma casa em sentido amplo, decorrente de interpretação extensiva, praticará o crime de violação de domicílio.
| Analogia | Forma de integração da lei; Em razão da ausência de previsão em norma para um caso concreto, o intérprete utiliza norma prevista para casos semelhantes. Não se admite em prejuízo do réu Admite-se em benefício do réu. |
| Interpretação analógica | Trata-se de uma cláusula genérica contida no texto da lei penal que permite uma ampliação da norma para inserir outros casos; Admite-se em prejuízo e em benefício do réu. |
| Interpretação extensiva | Ocorre quando o intérprete concede um maior alcance à norma, por estar ter dito menos do que deveria; Há divergência se admite em prejuízo do réu. Sustentamos que sim. Admite-se em benefício do réu. |
Feitas essas explicações, é possível afirmar que a inclusão da igreja como causa de aumento de pena para o crime de tráfico de drogas, por não possui expressa previsão no rol do inciso III, do art. 40 da Lei de Drogas, constitui indevida analogia em prejuízo do réu, pois não se trata de interpretação analógica, já que não contém uma cláusula genérica que permita uma ampliação da norma para inserir outros casos, e não se trata de interpretação extensiva, pois o tipo penal foi taxativo em prever todas as hipóteses de sua incidência, já que se fosse a intenção punir mais severamente sempre que houvesse traficância em local com maior aglomeração de pessoas ou em local que mereça maior repressão ou teria utilizado uma cláusula genérica para possibilitar a ampliação ou haveria uma causa de aumento que mencionasse expressamente a sua incidência nessas hipóteses, o que permitiria ao intérprete realizar uma interpretação extensiva.
O Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, no HC n. 528851, citou os penalistas Rogério Greco e Cezar Roberto Bitencourt, que abordam com precisão a impossibilidade de ampliação da norma penal para suplantar lacunas penais.
“Em matéria penal, por força do princípio da reserva legal, não é permitido, por semelhança, tipificar fatos que se localizam fora do raio de incidência da norma, elevando-os à categoria de delitos. No que tange às normas incriminadoras, as lacunas, porventura existentes, devem ser consideradas como expressões da vontade negativa da lei. E, por isso, incabível se torna o processo analógica. Nestas hipóteses, portanto, não se promove a integrarão da norma ao caso por ela não abrangido” (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 48, destaquei)
Na mesma linha, assinala Cezar Roberto Bitencourt que “O recurso à analogia não é ilimitado, sendo excluído das seguintes hipóteses: a) nas leis penais incriminadoras – como essas leis, de alguma forma, sempre restringem a liberdade do indivíduo, é inadmissível que o juiz acrescente outras limitações além daquelas previstas pelo legislador.” (Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 258)
Renato Brasileiro de Lima2 ensina não ser possível encaixar no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06 outras hipóteses, pois o rol é taxativo, em razão da vedação do emprego de analogia in malam partem.
Na medida em que não se admite o emprego de analogia in malam partem no Direito Penal, forçoso é concluir que se trata de rol de natureza taxativa. Por isso, se o local onde o crime de tráfico de drogas não constar do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, não será possível a incidência da referida majorante, ainda que se trate de local de grande aglomeração de pessoas (v.g., praça pública).
Portanto, por ferir o princípio da reserva legal, por não ser admitida a analogia in malam partem, não se deve reconhecer a prática de tráfico de drogas nas dependências ou imediações de igrejas como causa de aumento de pena, sob pena de criação judicial de uma majorante, o que fere a separação de poderes.
É importante discorrer sobre os conceitos de “dependências ou imediações” previsto no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/06.
Por dependências deve-se entender todo o espaço físico que faça parte de uma estrutura física fixa ou móvel, que no caso, são os estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos.
Qualquer local dentro de uma estrutura física qualquer pode ser denominado de dependência, seja o local aberto, como uma praça pública em que se realiza um evento recreativo ou fechado, como um presídio.
Por imediações deve-se entender tudo que está ao redor e cerca um local físico qualquer de forma que seja possível se deslocar a pé, em curto tempo. É tudo aquilo que está próximo, não necessariamente, grudado. Pode estar a alguns quarteirões que estará no contexto de imediações, desde que faça parte do percurso natural, comum das pessoas no dia a dia.
Nesse sentido são as lições de Renato Brasileiro de Lima.
O art. 40, inciso III, deixa claro que a incidência da majorante deve ocorrer não apenas quando a infração tiver sido cometida nas dependências desses locais, mas também quando for praticado em suas imediações. Apesar de não haver conceito legal de imediações, a doutrina sustenta que o termo “não pode ser convertido em medida aritmética rígida, mas deve ser entendido dentro de critério razoável, em função do perigo maior que a lei procura coibir; as imediações, portanto, abrangem a área em que poderia facilmente o traficante atingir o ponto protegido em especial, com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de passagem obrigatória ou normal das pessoas que saem do estabelecimento ou a ele se dirigem“3. (destaquei)
Destaca-se que da mesma forma que o juiz não pode utilizar o fato da traficância de drogas ocorrer nas dependências de igreja ou em suas imediações como causa de aumento de pena, não pode também reconhecer esse fato para valorar negativamente como circunstância judicial, pois seria uma forma do juiz, por vias transversas, reconhecer uma causa de aumento que o legislador não previu ao estipular as causas de aumento que tenham por finalidade punir com mais rigor os agentes que traficam em locais em que haja uma maior facilidade para comercializar e disseminar a droga.
Na atividade policial, em que pese o fato do agente traficar próximo a igrejas ou em suas dependências, em um primeiro momento, parecer não ser relevante para a fixação da pena, em razão da divergência apresentada, é importante o registro detalhado em ocorrência não só para que a polícia possa mapear na região em que atua a forma de agir dos agentes do tráfico (modus operandi) e, consequentemente, planejar a atuação policial preventiva e repressiva, mas também para que essa circunstância (traficar próximo a igreja ou em suas dependências) possa ser levada ao judiciário pelo Ministério Público que conhecerá essa circunstância em razão do trabalho da polícia, já que ninguém melhor do que o policial que trabalha na rua para conhecer, com detalhes, a rua, os locais próximos ao ponto em que uma pessoa é presa, e as características físicas e geográficas da região da prisão. É importante também que o policial registre se a igreja estava em funcionamento durante a traficância – realização de culto, missa ou outra atividade – e a quantidade aproximada de pessoas que estavam no local da prisão. São detalhes que podem eventualmente repercutir na dosimetria da pena, caso se comprove uma maior gravidade na conduta, que extrapole a natureza do tipo penal, ou então visará reforçar a impossibilidade de se aumentar a pena. Além do mais, tais informações podem ser utilizadas para demonstrar o perigo do caso concreto de forma que justifique ou não a decretação da prisão preventiva.
NOTAS
1NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 18° ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
2LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume Único. 8. ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2020. 1099 p.
3 Citado por Renato Brasileiro de Lima: GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas Anotada: Lei 11.343/2006. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. p. 135
