A Guarda Municipal pode lavrar Termo Circunstanciado de Ocorrência?

por | 2 jul 2020 | Atividade Policial

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SÍNTESE

Fundamentos
• Art. 144 da CF
• Art. 144, § 8º, da CF
• Art. 5º, I, e art. 37, ambos da CF
• Lei 13.022/14 (Estatuto Geral das Guardas Municipais)
• Art. 48, § 2º, da Lei 11.343/06
• Art. 69 da Lei n. 9.099/95
• STF – ADI 3807

Síntese: Os guardas municipais não podem lavrar termo circunstanciado de ocorrência, pois não são autoridades policiais, e sim autoridades municipais da Guarda Civil, e o art. 69 da Lei n. 9.099/95 autoriza a lavratura somente por autoridades policiais, contudo nada impede que haja alteração legislativa que permita a lavratura do TCO pelos guardas municipais, pois não se trata de ato de investigação nem privativo de autoridades policiais, pois o Supremo Tribunal Federal decidiu na ADI 3807 que juízes podem lavrar TCO quando envolver a prática do crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal).

A Constituição Federal preceitua que “Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei” (art. 144, § 8º).

A Constituição menciona que os municípios poderão constituir guardas municipais e a Lei 13.022/14 – Estatuto Geral das Guardas Municipais – expressa que o município pode criar, por lei, sua guarda municipal (art. 6º).

Trata-se de uma faculdade do Poder Público Municipal e não de uma obrigação, portanto, o ato de criação é discricionário e deve observar a realidade socioeconômica de cada município.

A função da Guarda Municipal é a proteção dos bens, serviços e instalações municipais, conforme dispuser a lei.

Os bens referem-se aos bens públicos, às coisas, móveis ou imóveis, corpóreas ou incorpóreas, semoventes e tudo aquilo que pertence à pessoa jurídica de direito público municipal. Inclui-se nesse conceito os bens das pessoas de direito privado que estejam afetados ao interesse da coletividade.

O art. 98 do Código Civil dispõe que “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.”

Os bens públicos subdividem-se em bens de uso comum do povo, como os rios, mares, estradas, ruas e praças; os de uso especial, como os edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração municipal, inclusive os de suas autarquias e os bens dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades (art. 99, I, II e III, do CC).

Os bens a que se refere o § 8º do art. 144 da Constituição Federal são os aqueles de natureza patrimonial do município, não abrangendo os bens jurídicos ou particulares, em que pese nestes poderem atuar, em caráter secundário, conforme será demonstrado.

O parágrafo único do art. 4º da Lei n. 13.022/14 assevera que os bens de competência das guardas municipais abrangem os de uso comum, de uso especial e os dominicais.

Quando a Constituição Federal quis outorgar a proteção de bens jurídicos aos órgãos de segurança pública, disse expressamente “interesse”, como consta no art. 144, § 1º, I, ao mencionar que compete à Polícia Federal apurar infrações penais em detrimento de bens, serviços e interesses da União.

Por serviços entenda-se a prestação de serviço público que seja de responsabilidade do município, como a coleta de lixo, iluminação pública nas ruas, tratamento de água potável, construção de postos de saúde e de hospitais, serviço de transporte coletivo (ônibus, trem, metrô), loteamento, calçamento de ruas e praças, dentre outros.

A prestação de serviço público, para fins do § 8º do art. 144 da Constituição Federal, consiste na atividade administrativa desempenhada pelo município, com o fim de satisfazer as necessidades coletivas e individuais dos munícipes, sob a incidência total ou parcial de um regime de direito público.

Em se tratando de instalações, tem-se a estrutura física e os logradouros do município, como o prédio em que fica a prefeitura.

O conceito de bens é mais amplo e abrange, necessariamente, as instalações do município (coisa imóvel).

A seguir, tabela esquematizada que aborda o tripé constitucional da finalidade da Guarda Municipal.


ConceitoExemplo
BensBens públicos, coisas, móveis ou imóveis, corpóreas ou incorpóreas, semoventes e tudo aquilo que pertence à pessoa jurídica de direito público municipal. Inclui-se nesse conceito os bens das pessoas de direito privado que estejam afetados ao interesse da coletividade.Animais da prefeitura.
ServiçosConsiste na atividade administrativa desempenhada pelo município, com o fim de satisfazer as necessidades coletivas e individuais dos munícipes, sob a incidência total ou parcial de um regime de direito público.Coleta de lixo; iluminação pública nas ruas; tratamento de água potável; construção de postos de saúde e de hospitais; serviço de transporte coletivo (ônibus, trem, metrô); loteamento; calçamento de ruas e praças.
InstalaçõesEstrutura física e os logradouros do município.Prédio do município em que fica a prefeitura.

A Lei n. 13.022, de 08 de agosto de 2014, em observância ao art. 144, § 8º, da CF, instituiu as normas gerais para as guardas municipais, constituindo o Estatuto Geral das Guardas Municipais.1

As guardas municipais vinculam-se ao Poder Executivo Municipal e são instituições de caráter civil, uniformizadas e armadas, conforme previsto em lei2, e tem por função a proteção municipal preventiva (art. 2º).

A doutrina diverge quanto à caracterização da Guarda Municipal como um órgão de segurança pública.

A primeira corrente preconiza que a Guarda Municipal não é um órgão de segurança pública, com base nos seguintes argumentos3:

• As guardas municipais não pertencem ao rol de órgãos do sistema de segurança pública elencados no art. 144 da Constituição Federal, que é taxativo;

• A Guarda Municipal é mencionada no § 8º do art. 144 da CF e não no caput;

• Os constituintes rechaçaram propostas de se criar a polícia municipal, sendo função do município colaborar com a segurança pública, em apoio ao Estado;

• Lei não pode expandir a competência da Guarda Municipal, limitando-se a detalhar as atribuições referentes à proteção de bens, serviço e instalações municipais.

A segunda corrente defende ser a Guarda Municipal um órgão do sistema de segurança pública, sob os seguintes fundamentos4:

• O rol previsto no art. 144, caput, da Constituição Federal não é taxativo, na medida em que o artigo diz que a segurança pública é dever do Estado e de todos, o que permite incluir a Guarda Municipal;

• A própria Constituição Federal trata das guardas municipais no § 8º do art. 144, que trata da segurança pública, o que demonstra ser um órgão de segurança pública;

• A atuação da Guarda Municipal é voltada para a proteção de bens, serviços e instalações municipais, respeitadas as atribuições dos órgãos federais e estaduais, o que demonstra ser um órgão municipal de segurança pública.

Com o tempo as guardas municipais têm ganhado relevância na participação da segurança pública, na defesa dos bens, serviços e instalações municipais, além do apoio e colaboração com os órgãos de segurança pública previstos no rol do art. 144 da Constituição Federal. É necessário realizar uma interpretação evolutiva das normas constitucionais.

A Lei 13.675/18 instituiu o Sistema Único de Segurança Pública – SUSP –, integrado pelos órgãos relacionados no art. 144 da Constituição Federal, bem como pelas guardas municipais (art. 9º).

As guardas municipais são integrantes operacionais do Sistema Único de Segurança Pública (art. 9º, § 2º, VII), ao lado dos demais órgãos de segurança pública.

Uma das finalidades do Ministério Extraordinário da Segurança Pública é promover ações que efetivem o intercâmbio de experiências técnicas e operacionais entre os órgãos policiais federais, estaduais, distrital e as guardas municipais (art. 13).

Nota-se que a lei colocou lado a lado os órgãos policiais federais, estaduais e as guardas municipais, mas não a mencionou como órgão policial, o que, no entanto, não a exclui do sistema de segurança pública do Brasil, sendo, inclusive, integrante operacional.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 846.854/SP, reconheceu que as Guardas Municipais executam atividade de segurança pública (art. 144, § 8º, da CF), essencial ao atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade (art. 9º, § 1º, CF).

Ao decidir se as guardas municipais possuem direito à aposentadoria especial, a Suprema Corte destacou que as guardas municipais não integram o conjunto de órgãos de segurança pública relacionados no art. 144, I a V da CF e que a proximidade da atividade das guardas municipais com a segurança pública é inegável, porém, à luz do § 8º do mesmo dispositivo constitucional, sua atuação é limitada, voltada à proteção do patrimônio municipal.5

Desse modo, o rol previsto no art. 144 da Constituição Federal menciona, de forma taxativa, os órgãos policiais de segurança pública, mas não exclui a Guarda Municipal como um órgão de segurança pública, em que pese não possuir natureza de órgão policial definido pela Constituição Federal.

No Brasil, a natureza policial de uma Corporação é concedida pela própria Constituição, como o fez no art. 144, I a VI (PF, PRF, PFF, PC, PM e PP).

Logo, por opção legislativa, a Constituição relaciona, de forma exaustiva, os órgãos públicos que possuem natureza policial, o que não impede que outros órgãos integrem o sistema de segurança pública, como é o caso dos institutos oficiais de criminalística, medicina legal e identificação e a própria Guarda Municipal.

Os integrantes dos órgãos policiais elencados no art. 144 da Constituição Federal são autoridades policiais em sentido amplo, com exceção dos Delegados de Polícia que são autoridades policiais em sentido estrito.

A expressão “autoridade policial” é utilizada por diversas leis, de forma reiterada, sem apresentar um rigor técnico.

O termo “autoridade” remete à ideia de poder, o que na Administração Pública relaciona-se aos agentes públicos que possuam poder para tomar decisões que impactam de alguma forma em direitos de terceiros.

O termo “policial” refere-se a todos os policiais que pertençam aos órgãos policiais previstos no art. 144 da Constituição Federal, isto é: a) polícia federal; b) polícia rodoviária federal; c) polícia ferroviária federal; d) polícias civis; e) polícias militares e f) polícias penais.

O Código de Processo Penal utiliza o termo “autoridade policial”, na maior parte das vezes, para se referir ao Delegado de Polícia, uma vez que trata de atos de investigação ou diligências que devem ser realizadas em sede de inquérito policial, motivo pelo qual a autoridade policial é empregada, nesses casos, em seu sentido estrito, como nos seguintes exemplos:

Art. 5º (…) §3º Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.

Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.

Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade.

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

Por outro lado, a lei, em diversas passagens, utiliza o termo “autoridade policial” em sentido genérico, sem abranger somente os Delegados de Polícia, como ocorre no art. 11 da Lei n. 11.340/06 ao elencar diversas providências policiais no atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar.

Art. 11. No atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, a autoridade policial deverá, entre outras providências:

I – garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário;

II – encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico Legal;

III – fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;

IV – se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar;

Referidas providências são adotadas comumente por policiais militares e a lei menciona caber à autoridade policial e não há qualquer questionamento ou discussão se os militares estaduais podem adotar essas providências. O termo autoridade policial utilizado no art. 11 da Lei n. 11.340/06 está em sentido amplo.

Portanto, autoridade policial pode ser qualquer integrante dos órgãos policiais previstos no art. 144 da Constituição Federal (autoridade policial em sentido amplo).

O art. 69 da Lei 9.099/95 autoriza a lavratura do termo circunstanciado de ocorrência por “autoridade policial”.

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. (Redação dada pela Lei nº 10.455, de 13.5.2002))

Os guardas municipais exercem um importante e relevante papel na sociedade, contudo não são autoridades policiais, pois não estão no rol taxativo do art. 144 da Constituição Federal.

De fato a Guarda Municipal é um órgão de segurança pública, contudo não é um órgão policial em sentido estrito de segurança pública, que são aqueles relacionados no art. 144 da Constituição Federal, o que impede que seus integrantes sejam denominados de “autoridades policiais”, ainda que em sentido amplo. São autoridades, mas não policiais. São autoridades da Guarda Municipal, autoridades municipais que exercem a função de guardas municipais, pois possuem poder por estarem investidos na Administração Pública e possuírem o poder-dever de zelar pela proteção de seus bens, serviços e instalações municipais, conforme disposto na Lei n. 13.022/14, e tomar decisões que impactam de alguma forma em direitos de terceiros, como lavrar auto de infração de trânsito (art. 5º, VI), encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração (art. 5º, XIV), dentre outras.

Em que pese os guardas municipais não serem autoridades policiais, nada impede que lavrem o termo circunstanciado de ocorrência, desde que haja autorização em lei, pois o TCO não é exclusividade da autoridade policial, pois não se trata de ato de investigação.

A polícia é uma instituição que representa o Estado e usa o poder autorizado pela Constituição e pelas leis, com o fim de manter o status de estabilidade e cumprimento do ordenamento jurídico, estando autorizada a limitar direitos individuais quando necessário atender ao interesse público.

A denominação “polícia” utilizada para se referir às instituições de segurança pública, conforme consta no art. 144 da Constituição Federal, é uma opção política do constituinte, em razão do significado histórico e cultural, sendo, inclusive, utilizada a denominação “polícia” em todas as constituições da história do Brasil. Em diversos países pelo mundo a polícia de natureza militar recebe outra denominação, como a Gendarmaria Nacional na França, a Guarda Nacional Republicana em Portugal e o Carabinieri na Itália.

As funções exercidas pela instituição é que definem a sua natureza policial e não o nome que ela recebe, como a Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul, que é a Polícia Militar.

A Guarda Municipal, em que pese não receber o nome Polícia Municipal, é uma instituição que possui atribuições de natureza policial, em que pese, no Brasil, a Constituição Federal ter adotado a opção taxativa de definir quais são os órgãos policiais responsáveis pela segurança pública e utilizar a denominação “polícia” para referenciá-los.

Em julgamento concluído em 26/06/2020, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3807, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, o Supremo Tribunal Federal por 10 votos a 01, vencido o Ministro Marco Aurélio, decidiu que o termo circunstanciado de ocorrência embora substitua o inquérito policial como principal peça informativa dos processos penais que tramitam nos juizados especiais, não é procedimento investigativo, mas sim um boletim de ocorrência mais detalhado.

Considerando-se que O TERMO CIRCUNSTANCIADO NÃO É PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO, mas peça informativa com descrição detalhada do fato e as declarações do condutor do flagrante e do autor do fato, deve-se reconhecer que A POSSIBILIDADE DE SUA LAVRATURA PELO ÓRGÃO JUDICIÁRIO NÃO OFENDE OS §§ 1º E 4º DO ART. 144 DA CONSTITUIÇÃO, nem interfere na imparcialidade do julgador. (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia).

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal pacificou que o termo circunstanciado de ocorrência não é procedimento investigativo e pode ser lavrado por autoridade diversa do Delegado de Polícia e que isso não ofende o art. 144, §§ 1º e 4º da Constituição Federal, que trata das atribuições da Polícia Federal e Polícia Civil.

No caso julgado o STF decidiu que o art. 48, § 2º, da Lei n. 11.343/06 é constitucional e que o juiz pode lavrar termo circunstanciado de ocorrência quando houver a prática da infração penal prevista no art. 28 da Lei 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal).

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.
§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.

§ 3º Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente.

A decisão do STF não contraria o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 12.830/13, ao prever que “Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais”, pois pacificou que o termo circunstanciado de ocorrência não é investigação criminal.

Sem entrar em discussões sobre o acerto ou erro da decisão do STF, a qual entendo que foi acertada, o importante é que o tema foi pacificado pelo plenário em ação direta de inconstitucionalidade, o que permite afirmar que vincula todo o Poder Judiciário, o Poder Público e todas as autoridades, por mais que discordem, pelo menos no caso decidido pelo STF – possibilidade do juiz lavrar TCO em se tratando do uso de drogas, na forma do art. 48, § 2º, da Lei 11.343/06 -, e isso surte um importante e nítido efeito para todos os demais casos que forem levados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Poder Judiciário, em razão do efeito persuasivo das decisões do STF, sobretudo em controle abstrato de constitucionalidade e em razão da teoria dos motivos determinantes.

A teoria da transcendência dos motivos determinantes diz que os fundamentos essenciais, principais, decisivos nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal também possuem efeito vinculante. Trata-se do efeito irradiante ou transbordante dos motivos determinantes.

O Supremo Tribunal Federal não tem aceito referida teoria, conforme ensina Márcio Cavalcante6.

O STF não admite a “teoria da transcendência dos motivos determinantes”.

Segundo a teoria restritiva, adotada pelo STF, somente o dispositivo da decisão produz efeito vinculante. Os motivos invocados na decisão (fundamentação) não são vinculantes.

A reclamação no STF é uma ação na qual se alega que determinada decisão ou ato:

• usurpou competência do STF; ou

• desrespeitou decisão proferida pelo STF.

Não cabe reclamação sob o argumento de que a decisão impugnada violou os motivos (fundamentos) expostos no acórdão do STF, ainda que este tenha caráter vinculante. Isso porque apenas o dispositivo do acórdão é que é vinculante.

Assim, diz-se que a jurisprudência do STF é firme quanto ao não cabimento de reclamação fundada na transcendência dos motivos determinantes do acórdão com efeito vinculante.

STF. Plenário. Rcl 8168/SC, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 19/11/2015 (Info 808).

Trata-se de uma verdadeira jurisprudência defensiva, na medida em que admitir a teoria da transcendência dos motivos determinantes implicaria em um aumento expressivo no número de reclamações perante a Suprema Corte.

Na Reclamação n. 22470, o Supremo Tribunal Federal afirmou que “a exegese jurisprudencial conferida ao art. 102, I, “l”, da Magna Carta rechaça o cabimento de reclamação fundada na tese da transcendência dos motivos determinantes.”7

Dessa forma, não cabe reclamação para o Supremo Tribunal Federal na hipótese em que o juiz, o tribunal ou o Poder Público entender que o termo circunstanciado de ocorrência possui natureza investigativa, em que pese contrariar claramente a decisão do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3807. O instrumento utilizado para impugnar este entendimento deve ser a ação judicial quando a decisão partir do Poder Público ou recursos quando a decisão decorrer do próprio Poder Judiciário.

Pedro Lenza8 ensina que:

Inegavelmente, contudo, temos de reconhecer que a perspectiva de transcendência dos motivos determinantes deve ser revista à luz do CPC/2015, destacando-se os arts. 927 e 988.Já expusemos a nossa crítica à vinculação ampliada pela lei processual, lembrando que a Constituição se limita a estabelecer o efeito vinculante nas ações de controle concentrado e em razão de edição de súmula vinculante.

Nesse sentido, como afirmam Barroso e Mello, “se o CPC/2015 acolheu tal concepção de tese jurídica vinculante, inclusive em sede de controle concentrado da constitucionalidade, isso significa que, com a sua vigência, o entendimento do STF que rejeitava a eficácia transcendente da fundamentação precisará ser revisitado. É que a eficácia transcendente significa justamente atribuir efeitos vinculantes à ratio decidendi das decisões proferidas em ação direta. Mesmo que este entendimento não fosse acolhido pelo STF no passado, o fato é que, ao que tudo indica, o novo Código o adotou”.

Diante da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI n. 3807, por 10 votos a 01, no sentido de que o TCO não é procedimento investigativo, certamente, por coerência, a ADI n. 5647, que questiona a constitucionalidade da autorização concedida pela Lei n. 22.257/16 de Minas Gerais para a Polícia Militar lavrar TCO, deve ser julgada improcedente e, consequentemente, autorizar a lavratura pela Polícia Militar, pois o principal fundamento que visa impossibilitar a Polícia Militar de lavrar TCO consiste na natureza investigativa do termo circunstanciado de ocorrência.

Não é possível que ato normativo do Poder Executivo Municipal ou da Guarda Municipal preveja a possibilidade de lavratura de termo circusntanciado de ocorrência pela Guarda Municipal, pois seria uma inovação no ordenamento jurídico, o que não é possível mediante atos do Poder Executivo.

O art. 5º, II, da Constituição Federal diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” e o art. 37, caput, diz que: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”

Trata-se de aplicação do princípio da legalidade.

Para tanto, deve-se analisar o grau de abrangência do princípio da legalidade, se se trata somente de leis em sentido estrito, aprovadas pelo Poder Legislativo, ou normas jurídicas que podem ser editadas pelo Poder Executivo, como uma portaria, resolução, decreto.

Gilmar Mendes Ferreira e Paulo Gustavo Gonet Branco discorrem sobre o conceito de legalidade e ensinam que:9

O conceito de legalidade não faz referência a um tipo de norma específica, do ponto de vista estrutural, mas ao ordenamento jurídico em sentido material. É possível falar então em um bloco de legalidadeou de constitucionalidade que englobe tanto a lei como a Constituição.Lei, nessa conformação, significa norma jurídica, em sentido amplo, independente de sua forma.

Quando a Constituição, em seu art. 5º, II, prescreve que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, por “lei” pode-se entender o conjunto do ordenamento jurídico (em sentido material), cujo fundamento de validade formal e material encontra-se precisamente na própria Constituição. Traduzindo em outros termos, a Constituição diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa que não esteja previamente estabelecida na própria Constituição e nas normas jurídicas dela derivadas, cujo conteúdo seja inovador no ordenamento (Rechtsgesetze). O princípio da legalidade, dessa forma, converte-se em princípio da constitucionalidade (Canotilho), subordinando toda a atividade estatal e privada à força normativa da Constituição.

Flávio Martins Alves Nunes Júnior10 leciona que:

(…) como prevê a Constituição (art. 5º, II), “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Indaga-se: essa “lei” a que a Constituição se refere, é lei no sentido amplo ou lato (qualquer ato normativo do poder público, envolvendo decretos, portarias, resoluções, medidas provisórias etc.) ou lei no sentido estrito (um ato emanado do Poder Legislativo)? A expressão “lei” do artigo 5º, II, da Constituição Federal se refere à lei no sentido lato ou amplo. Assim, é possível que sejamos obrigados a fazer algo, por conta de uma Medida Provisória, por exemplo. (…) Da mesma forma, a Prefeitura de um Município poderá, por ato normativo (resolução, portaria etc.) da Secretaria de Transportes, reduzir a velocidade máxima permitida em algumas vias públicas. As pessoas serão obrigadas a dirigir seus veículos naquela velocidade, sob pena de multa.

Importante: não se pode confundir o princípio da legalidade com o princípio da reserva legal.

Enquanto o princípio da legalidade, base do Estado de Direito, é o parâmetro norteador de todos os atos do poder público e das pessoas, a reserva legal consiste numa determinação constitucional de elaboração de uma lei em sentido estrito para disciplinar determinadas relações. Nas palavras de Gilmar Mendes, “diante de normas densas de significado fundamental, o constituinte defere ao legislador atribuições de significado instrumental, procedimental ou conformador/criador do direito.

(…) há uma diferença substancial entre o princípio da legalidade e o princípio da reserva legal. Enquanto o primeiro se refere à lei no sentido amplo (qualquer ato normativo do poder público), o segundo se refere à lei no sentido estrito (ato emanado do Poder Legislativo).

Nota-se, portanto, que o princípio da legalidade não se restringe somente à lei em sentido formal, sendo possível que atos do Poder Executivo estejam abrangidos pelo conceito de legalidade.

Ocorre que a Administração Pública não pode inovar no direito ao editar atos normativos, sob pena de usurpar competência legislativa e ferir a separação de poderes, o que não a impede de editar normas que visem resguardar o interesse público, nos limites da lei.

Matheus Carvalho11 ensina que:

Neste diapasão, se faz necessário lembrar que a Legalidade não exclui a atuação discricionária do agente público, tendo essa que ser levada em consideração quando da análise, por esse gestor, da conveniência e da oportunidade em prol do interesse público. Como a Administração não pode prever todos os casos onde atuará, deverá valer-se da discricionariedade para atender a finalidade legal, devendo, todavia, a escolha se pautar em critérios que respeitem os princípios constitucionais como a proporcionalidade e razoabilidade de conduta, não se admitindo a interpretação de forma que o texto legal disponha um absurdo.

O poder normativo da Administração Pública possibilita a edição de atos normativos com o fim de complementar a lei, sem, no entanto, inovar no ordenamento jurídico, o que é admitido, para a doutrina majoritária, somente na hipótese de regulamento autônomo previsto no art. 84, VI, da Constituição Federal.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI – dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

A organização do funcionamento estrutural e hierárquico de uma instituição decorre do poder hierárquico, que permite que a administração pública estruture, organize e ordene as suas atividades administrativas e que os servidores públicos, em uma relação funcional e hierárquica, deem ordens, controlem, gerenciem, corrijam, coordenem as atividades administrativas e observem o cumprimento das regras impostas pelos superiores hierárquicos, em observância ao interesse público.

Destarte, é perfeitamente possível que uma lei preveja a possibilidade da Guarda Municipal lavrar TCO, contudo não é possível que ato normativo do Poder Executivo permita a lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência pela Guarda Municipal.

E o Poder Legislativo Municipal, pode legislar e prever que cabe à Guarda Municipal lavrar o Termo Circunstanciado de Ocorrência?

Em um primeiro momento pode-se pensar que não, sob o argumento de que cabe à União e aos Estados legislarem, concorrentemente, sobre processo do juizado e procedimentos em matéria processual (art. 24, X e XI, da CF), ocorre que a lavratura do TCO não se relaciona com processo do juizado e com procedimento em matéria processual, pois trata-se de um procedimento administrativo extrajudicial, feito por um órgão de segurança pública, o que não afeta a forma como o procedimento tramitará no Juizado Especial Criminal nem a matéria de sua competência.

O Supremo Tribunal Federal na ADI 3807 chancelou que o TCO não é um ato investigativo nem privativo da autoridade de polícia judiciária. Dessa forma, é possível afirmar que por se tratar somente de um relato dos fatos que ocorreram com a tipificação penal não há vedação para que a Guarda Municipal confeccione o Termo Circunstanciado de Ocorrência, sobretudo por ser uma instituição que possui atribuições de natureza policial, conforme acima explicado.

No dia a dia das atividades da Guarda Municipal são lavrados os boletins de ocorrência quando atuam em ocorrências relacionadas às suas atribuições. Esses boletins, geralmente, são encaminhados à autoridade policial, na forma do art. 5º, XIV, da Lei n. 13.022/14.

As atribuições da Guarda Municipal encontram-se previstas nos arts. 4º e 5º da Lei n. 13.022/14, mas nada impede que lei municipal especifique e detalhe as atribuições da Guarda Municipal, dentro dos limites traçados pela Constituição Federal e pelo Estatuto Geral das Guardas Municipais.

Cabe ao Poder Legislativo Municipal criar a Guarda Municipal (art. 6º da Lei n. 13.022/14), definir o efetivo (art. 7º, parágrafo único), definir o plano de carreira e o salário (art. 9º), estabelecer os requisitos básicos para a investidura no cargo de guarda municipal (art. 10, parágrafo único), definir como se dará a perda dos mandatos do corregedor e ouvidor (art. 13, § 2º), tratar do código de conduta (art. 14), estabelecer o percentual mínimo para o sexo feminino na Guarda Municipal (art. 15, § 2º), o que possibilita afirmar que cabe à lei municipal detalhar as atribuições da Guarda Municipal, dento dos parâmetros estabelecidos pela Constituição Federal e pelo Estatuto Geral das Guardas Municipais.

Em que pese o art. 5º, XIV, da Lei n. 13.022/14 dispor que nos casos de flagrante delito a ocorrência deva ser encaminhada ao delegado de polícia, é possível afirmar que nem toda ocorrência deve obrigatoriamente ser destinada à autoridade policial quando a lei permitir destinação diversa, como ocorre nos casos de lavratura do TCO, que tem como destinatário o Juizado Especial Criminal. Portanto, sendo permitida a lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência pela Guarda Municipal, o termo deve ser encaminhado para o juízo competente, conforme dispõe o art. 69 da Lei n. 9.099/95.

Em razão da simplicidade, informalidade e celeridade, princípios que regem o Juizado Especial Criminal, somado ao fato do município poder legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I, da CF), bem como dispor sobre as atribuições da Guarda Municipal, mediante lei, além de ser uma instituição que possui atribuições de natureza policial, não há empecilhos para que as guardas municipais passem a lavrar o Termo Circunstanciado de Ocorrência, caso haja lei municipal, até porque os guardas municipais são autoridades administrativas que possuem poder de polícia

A título exemplificativo, a Lei n. 3.077/14 do município de Niterói prevê como atribuição da Guarda Municipal confeccionar o relato administrativo previsto no art. 69 da Lei nº 9.099/95 (art. 19, XI).

É importante destacar que nada impede do Estatuto Geral das Guardas Municipais ser alterado para passar a prever a possibilidade da Guarda Municipal lavrar o Termo Circunstanciado de Ocorrência, o que possibilitaria a lavratura do termo em todos os municípios do país que tenham a Guarda Municipal.

O conhecimento técnico e jurídico necessário para lavrar o termo circunstanciado de ocorrência, ainda que os guardas municipais não sejam formados em Direito, pode ser adquirido nos cursos de formação ao dedicarem boa parte da carga horária para o ensino teórico e prático de todos os temas afetos à lavratura do termo circunstanciado de ocorrência, o que supre a necessidade de se formar em Direito, pois o conhecimento jurídico e técnico necessário para a lavratura do TCO não possui a profundidade e complexidade dos conhecimentos que um Delegado deve possuir para conduzir um inquérito policial. Trata-se de um procedimento sem maiores complexidades, cujo conhecimento necessário para a sua lavratura pode ser ensinado em um bom curso de formação, assim como ocorre com a Polícia Militar e a Polícia Rodoviária Federal.

A exigência de conhecimento técnico e jurídico para a lavratura do TCO pela Guarda Municipal não é um óbice, pois este é facilmente resolvido com o aperfeiçoamento técnico e reformulação dos cursos de formação, além de ser possível exigir um aprofundamento nessa área nos concursos públicos para guardas municipais e cobrar nas provas toda a matéria penal e processual penal que sejam necessárias conhecer para a confecção do TCO.

Eventual autorização legal para a lavratura do TCO pelas guardas municipais, autoriza que a Guarda Municipal assim proceda nas ocorrências que sejam de seu mister constitucional, sob pena de haver um desvirtuamento das atribuições da Guarda Municipal, o que é inconstitucional. Isto é, a lavratura do TCO pela Guarda Municipal, se autorizada por lei, deve se restringir às ocorrências relacionadas à proteção de bens, serviços e instalações municipais, como no exemplo do crime de dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico previsto no art. 165 do Código Penal. Caso um agente pratique este crime contra coisa tombada pelo município, a Guarda Municipal poderia lavrar o TCO do agente.

Art. 165 – Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Portanto, a lei não pode autorizar, por exemplo, que a Guarda Municipal lavre TCO de um crime de lesão corporal leve (art. 129 do CP) ou de ameaça (art. 147 do CP) praticado entre particulares, mas poderia autorizar a lavratura quando o crime atentar contra os serviços dos guardas municipais, como a lesão corporal simples a um guarda municipal que se desloca para uma ocorrência durante o serviço.

Diante de todo o exposto, pode-se afirmar que a Guarda Municipal pode lavrar termo circunstanciado de ocorrência se houver previsão em lei, desde que seja em infrações penais relacionadas à proteção de bens, serviços e instalações municipais, uma vez que o TCO não é ato de investigação e pode ser lavrado por qualquer servidor público, dentro de suas funções, desde que haja previsão em lei.

NOTAS

1. A FENEME – Federação Nacional de Entidades de Oficiais Militares Estaduais – ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n. 5.156/2014) questionando vários dispositivos da Lei 13.022/2014. Na ação a FENEME sustenta que a União não tem competência para legislar sobre guardas municipais, sendo a competência de cada município, bem como que, em suma, a Guarda Municipal não pode atuar como a polícia.

2. Lei 10.826/03 – Art. 6o É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para: III – os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei; (Vide ADIN 5538) (Vide ADIN 5948) IV – os integrantes das guardas municipais dos Municípios com mais de 50.000 (cinqüenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, quando em serviço; (Redação dada pela Lei nº 10.867, de 2004) (Vide ADIN 5538) (Vide ADIN 5948)

3. Nesse sentido: VIEIRA, Thiago Augusto. A Polícia Ostensiva e a Preservação da Ordem Pública. A competência das Polícias Militares: O município como partícipe do sistema de segurança pública e vários autores citados: José Afonso da Silva, Aristides Medeiros, Lazzarini, Ferreira Pinto, dentre outros.

4. Nesse sentido: DOMINGOS, Rafael Faria. Estatuto Geral das Guardas Municipais: análise dos dispositivos da Lei nº 13.022/2014. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4066, 19 ago. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/31004>. Acesso em: 21 dez. 2018.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Resumo esquematizado sobre a Lei n. 13.022/2014 (Estatuto Geral das Guardas Municipais). Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/01/lei-13-022-estatuto-das-guardas-municipais.pdf. Acesso 21 dez. 2018.

5. Diante da ausência de legislação específica, não cabe ao Poder Judiciário garantir aposentadoria especial [CF; art. 40, § 4º, II] a guarda municipal. Com base nessa orientação, o Plenário, em julgamento conjunto e por maioria, (…) entendeu que o referido benefício não pode ser estendido aos guardas civis, uma vez que suas atividades precípuas não são inequivocamente perigosas e, ainda, pelo fato de não integrarem o conjunto de órgãos de segurança pública relacionados no art. 144, I a V da CF. A proximidade da atividade das guardas municipais com a segurança pública é inegável, porém, à luz do § 8º do mesmo dispositivo constitucional, sua atuação é limitada, voltada à proteção do patrimônio municipal. Conceder esse benefício por via judicial não seria prudente, pois abriria margem reivindicatória a diversas outras classes profissionais que, assim como os guardas municipais, lidam com o risco diariamente. Ademais, cabe ao legislador, e não ao Judiciário, classificar as atividades profissionais como sendo ou não de risco para fins de aposentadoria especial. [MI 6.515, MI 6.770, MI 6.773, MI 6.780, MI 6.874, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, j. 20-6-2018, P, Informativo 907.]

6Disponível em: <https://www.dizerodireito.com.br/search?q=O+STF+n%C3%A3o+admite+a+teoria+da+transcend%C3%AAncia+dos+motivos+determinantes>. Acesso em: 29/06/2020.

7STF. 1ª Turma. Rcl 22470 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 24/11/2017.

8. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 24ª Edição. Saraiva: São Paulo, 2020.

9MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

10NUNES JÚNIOR, Flávio Martins Alves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 839/840.

11CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 4ª edição. Salvador: Juspodivm. 2017. p. 68.

Sobre o autor

Rodrigo Foureaux é Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Foi Juiz de Direito do TJPA e do TJPB. Aprovado para Juiz de Direito do TJAL. Oficial da Reserva Não Remunerada da PMMG. Membro da academia de Letras João Guimarães Rosa. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Newton Paiva e em Ciências Militares com Ênfase em Defesa Social pela Academia de Polícia Militar de Minas Gerais. Mestre em Direito, Justiça e Desenvolvimento pelo Instituto de Direito Público. Especialista em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes. Autor de livros jurídicos. Foi Professor na Academia de Polícia Militar de Minas Gerais. Palestrante. Fundador do site “Atividade Policial”.

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