O médico que atua fora de sua área de especialização pratica crime de exercício ilegal da medicina?

por | 12 jul 2020 | Atividade Policial

Compartilhe!

SÍNTESE

Fundamentos

• Art. 5º, XII, da Constituição Federal;
• Arts. 121, § § 3º e 4º, 171, 282 e 299, todos do Código Penal;
• Arts. 2º, 4º, 5º e 6º, todos da Lei n. 12.842/13;
• Arts. 1º, 17 e 18, ambos da Lei n. 3.268/1957;
• Art. 1º do Decreto n. 44.045/58;
• Resolução CFM n. 2.070/2014;
• Parecer CFM n. 25/1995;
• Parecer CFM n. 08/1996;
• Parecer CFM n. 17/2014;
• Parecer CFM n. 21/10;
• Parecer CFM n. 09/16;
• Parecer do CRM/SE n. 001/2019;
• Art. 1º, V, do Decreto-Lei n. 4.113/1942;
• Art. 114 do Código de Ética Médica;
• Art. 1º da Lei n. 6.932/81;
• Art. 1º do Decreto n. 80.281/77;
• Resolução CFM n. 2.221/2018;
• Norma Regulamentadora 4, aprovada pela Portaria n. 3.214/1978 do Ministério do Trabalho, com a redação dada pela Portaria n. 11/90;
• STF – HC 95078 ;
• STJ. RHC 81451;
• STJ – RHC: 115089;
• STJ – HC 143.172;
• STJ – REsp 1385814;
• Demografia Médica no Brasil

Síntese: A doutrina majoritária sustenta que o médico que atua em área diversa da qual se especializou pratica o crime de exercício ilegal da medicina (art. 282 do CP), pois excede os limites legais de sua atuação enquanto médico, contudo este entendimento não se sustenta, pois, o crime de exercício ilegal da medicina é uma norma penal em branco e cabe exclusivamente às normas atinentes à medicina especificar os limites de atuação de um médico e o Conselho Federal de Medicina possui diversos atos normativos que são expressos em não exigir de um médico qualquer especialidade para trabalhar em qualquer ramo da medicina. A única exceção refere-se à atuação do Médico do Trabalho. O médico especialista ou não que cause a morte de um paciente durante a realização de um ato médico poderá responder pelo crime de homicídio doloso (dolo eventual) ou culposo por imperícia ou em razão da inobservância de regra técnica da profissão.

O crime de exercício ilegal da medicina encontra-se previsto no art. 282 do Código Penal.

Art. 282 – Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos.

Parágrafo único – Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa.

Nota-se que aquele que exerce a profissão de médico, ainda que sem cobrar nada para isso, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites, pratica o crime de exercício ilegal da medicina.

Exercer significa desempenhar, exercitar, praticar.

A doutrina sustenta que trata-se de um crime habitual, pois exercer é um verbo indicativo de habitualidade, razão pela qual não é suficiente a prática de um único ato, sendo necessário que haja uma reiteração.1

O fundamento para se tratar de um crime habitual não repousa no verbo “exercer”, pois este não indica, necessariamente, a prática de atos reiterados. Uma pessoa que realiza uma cirurgia, sem ter a qualificação necessária, exerce (pratica) uma atividade privativa da medicina. Dessa forma, o crime de exercício ilegal da medicina é habitual por se tratar de um crime contido no capítulo dos crimes contra a saúde pública, que é o bem jurídico tutelado, e a interpretação a se realizar é que não há violação à saúde pública quando se pratica um ato isolado privativo de médico, e sim uma violação à saúde individual. Soma-se ainda ao fato do tipo penal previsto no art. 282 do Código Penal exigir que o exercício seja de profissão, o que transmite a ideia de continuidade e habitualidade, uma vez que o exercício de uma profissão pressupõe, logicamente, a prática de diversos atos e não somente de um ato isoladamente.

A lei não exige um lapso temporal para que os atos sejam praticados, assim como o exercício da profissão de médico não exige a prática de atos diários, sendo possível que haja reiteração com um atendimento mensal, por exemplo. O importante é que haja continuidade, ainda que em tempos espaçados.

É irrelevante o fato do exercício da profissão se referir a somente uma pessoa ou há várias, pois o tipo penal não faz essa exigência, portanto, basta que o médico atenda uma pessoa, desde que por diversas vezes.

Excepcionalmente, é possível a consumação do crime de exercício ilegal da medicina sem que haja a prática de atos reiterados, caso seja possível constatar desde o início, inequivocamente, o propósito do agente em exercer ilegalmente a medicina.

Nesse sentido são as lições de Luiz Fernando Sicoli2:

A habitualidade, porém, não é rigorosamente indispensável, considerando-se a presença do elemento subjetivo unindo uns atos aos outros[32]: o momento em que se torna inequívoco o propósito do agente em exercer ilegalmente a profissão. Afasta-se assim, o exagero matemático de Garraud, para quem a habitualidade se configuraria com a prática reiterada de três atos.[33]

Tome como exemplo o agente que constrói uma clínica médica, mas é enfermeiro e passa a atuar como médico. A clínica possui toda estrutura para atuação de uma equipe médica, que inclusive já agendou diversas consultas e atos cirúrgicos. A prática de um único ato pelo enfermeiro como médico é suficiente para caracterizar o crime de exercício ilegal da medicina, ainda que não haja habitualidade, pois a estrutura da clínica e o agendamento das consultas e atos cirúrgicos com o enfermeiro são suficientes para demonstrar de forma inequívoca o propósito do agente. A ofensa à saúde pública é nítida, não sendo necessário aguardar que o agente pratique uma série de condutas ilegais. Além do mais, nas circunstâncias apresentadas, o exercício da profissão resta caracterizado.

De qualquer forma, a prática de um único ato isolado, como regra, não caracteriza o crime de exercício ilegal da medicina, conforme os ensinamentos de Flávio Augusto Monteiro de Barros3.

O crime de exercício ilegal da medicina pode ser praticado se o agente exerce a profissão de médico em duas situações: a) sem autorização legal; b) excedendo os limites legais

a) Exercício da medicina sem autorização legal

O exercício da medicina é privativo do graduado em curso superior de Medicina, que recebe a denominação de médico.

Lei n. 12.842/2013

Art. 6º A denominação ‘médico’ é privativa do graduado em curso superior de Medicina reconhecido e deverá constar obrigatoriamente dos diplomas emitidos por instituições de educação superior credenciadas na forma do art. 46 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), vedada a denominação ‘bacharel em Medicina’(Redação dada pela Lei nº 134.270, de 2016)

Não é suficiente que a pessoa seja formada no curso superior de Medicina para o seu exercício. É necessário que haja o prévio registro do diploma no Ministério da Educação e Cultura e inscrição no Conselho Regional de Medicina do Estado em que for atuar.

Lei n. 3.268/1957

Art. 17. Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade. (Vide Medida Provisória nº 621, de 2013)

Decreto n. 44.045/58

Art. 1º Os médicos legalmente habilitados ao exercício da profissão em virtude dos diplomas que lhes foram conferidos pelas Faculdades de Medicina oficiais ou reconhecidas do país só poderão desempenhá-lo efetivamente depois de inscreverem-se nos Conselhos Regionais de Medicina que jurisdicionarem a área de sua atividade profissional.

Parágrafo único. A obrigatoriedade da inscrição a que se refere o presente artigo abrange todos os profissionais militantes, sem distinção de cargos ou funções públicas.

O objeto da atuação do médico é a saúde do ser humano e das coletividades humanas, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo, com o melhor de sua capacidade profissional e sem discriminação de qualquer natureza (art. 2º da Lei n. 12.842/13)

O médico desenvolverá suas ações profissionais no campo da atenção à saúde para: I – a promoção, a proteção e a recuperação da saúde; II – a prevenção, o diagnóstico e o tratamento das doenças; III – a reabilitação dos enfermos e portadores de deficiências (art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 12.842/13).

Quais são as atividades privativas do médico?

A Lei n. 12.842, de 10 de julho de 2013, conhecida como “Lei do Ato Médico”, dispõe sobre o exercício da Medicina e nos arts. 4º e 5º elenca de forma taxativa quais são as atividades privativas do médico, isto é, que só podem ser praticadas por médico.

Art. 4º São atividades privativas do médico:

I – (VETADO);

II – indicação e execução da intervenção cirúrgica e prescrição dos cuidados médicos pré e pós-operatórios;

III – indicação da execução e execução de procedimentos invasivos, sejam diagnósticos, terapêuticos ou estéticos, incluindo os acessos vasculares profundos, as biópsias e as endoscopias;

IV – intubação traqueal;

V – coordenação da estratégia ventilatória inicial para a ventilação mecânica invasiva, bem como das mudanças necessárias diante das intercorrências clínicas, e do programa de interrupção da ventilação mecânica invasiva, incluindo a desintubação traqueal;

VI – execução de sedação profunda, bloqueios anestésicos e anestesia geral;

VII – emissão de laudo dos exames endoscópicos e de imagem, dos procedimentos diagnósticos invasivos e dos exames anatomopatológicos;

VIII – (VETADO);

IX – (VETADO);

X – determinação do prognóstico relativo ao diagnóstico nosológico;

XI – indicação de internação e alta médica nos serviços de atenção à saúde;

XII – realização de perícia médica e exames médico-legais, excetuados os exames laboratoriais de análises clínicas, toxicológicas, genéticas e de biologia molecular;

XIII – atestação médica de condições de saúde, doenças e possíveis sequelas;

XIV – atestação do óbito, exceto em casos de morte natural em localidade em que não haja médico.

§ 1º Diagnóstico nosológico é a determinação da doença que acomete o ser humano, aqui definida como interrupção, cessação ou distúrbio da função do corpo, sistema ou órgão, caracterizada por, no mínimo, 2 (dois) dos seguintes critérios:

I – agente etiológico reconhecido;

II – grupo identificável de sinais ou sintomas;

III – alterações anatômicas ou psicopatológicas.

§ 2º (VETADO).

§ 3º As doenças, para os efeitos desta Lei, encontram-se referenciadas na versão atualizada da Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde.

§ 4º Procedimentos invasivos, para os efeitos desta Lei, são os caracterizados por quaisquer das seguintes situações:

I – (VETADO);

II – (VETADO);

III – invasão dos orifícios naturais do corpo, atingindo órgãos internos.

§ 5º Excetuam-se do rol de atividades privativas do médico:

I – (VETADO);

II – (VETADO);

III – aspiração nasofaringeana ou orotraqueal;

IV – (VETADO);

V – realização de curativo com desbridamento até o limite do tecido subcutâneo, sem a necessidade de tratamento cirúrgico;

VI – atendimento à pessoa sob risco de morte iminente;

VII – realização de exames citopatológicos e seus respectivos laudos;

VIII – coleta de material biológico para realização de análises clínico-laboratoriais;

IX – procedimentos realizados através de orifícios naturais em estruturas anatômicas visando à recuperação físico-funcional e não comprometendo a estrutura celular e tecidual.

§ 6º O disposto neste artigo não se aplica ao exercício da Odontologia, no âmbito de sua área de atuação.

§ 7º O disposto neste artigo será aplicado de forma que sejam resguardadas as competências próprias das profissões de assistente social, biólogo, biomédico, enfermeiro, farmacêutico, fisioterapeuta, fonoaudiólogo, nutricionista, profissional de educação física, psicólogo, terapeuta ocupacional e técnico e tecnólogo de radiologia.

Art. 5º São privativos de médico:

I – (VETADO);

II – perícia e auditoria médicas; coordenação e supervisão vinculadas, de forma imediata e direta, às atividades privativas de médico;

III – ensino de disciplinas especificamente médicas;

IV – coordenação dos cursos de graduação em Medicina, dos programas de residência médica e dos cursos de pós-graduação específicos para médicos.

Parágrafo único. A direção administrativa de serviços de saúde não constitui função privativa de médico.

A prática dos atos acima por quem não seja médico devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina caracteriza o crime de exercício ilegal da medicina, por ausência de autorização legal.

Qualquer pessoa, ainda que não seja médico, pode praticar o crime de exercício ilegal da medicina na hipótese de inexistência de autorização legal, uma vez que o tipo penal exige somente o exercício da medicina sem autorização legal e qualquer pessoa que a exerça sem preencher os requisitos previstos em lei (graduação em curso superior de Medicina e registro perante o Conselho Regional de Medicina) praticará o referido crime. Trata-se, portanto, de crime comum, que é aquele crime que pode ser praticado por qualquer pessoa, pelo fato do tipo penal não exigir qualquer qualidade especial do sujeito ativo, como é o caso do crime de homicídio.

A exclusividade do exercício da medicina, da profissão de médico, não se limita à prática de atos genuinamente médicos, como atender pacientes e realizar cirurgias. Abrange também a exclusividade do exercício do magistério de disciplinas especificamente médicas (art. 5º, III, da Lei n. 12.842/13). Logo, um biólogo, por mais que seja um profundo conhecedor do coração, não poderá lecionar cardiologia nas faculdades de Medicina. Isso porque o legislador pretendeu que as aulas fossem lecionadas sob o ponto de vista teórico e prático médico. Caso uma pessoa que não seja médica lecione sobre disciplinas genuinamente médicas nas faculdades de Medicina, praticará o crime de exercício ilegal da medicina, pois estará a exercer a profissão de médico sem autorização legal.

O estudante de medicina que atua isoladamente como médico pratica o crime de exercício ilegal da medicina, assim como o farmacêutico que prescreve remédio que somente possa ser prescrito por médico, bem como qualquer pessoa que no dia a dia atue como médico.

Não configura o crime de exercício ilegal da medicina, por ausência de dolo e em razão do princípio da adequação social, os pequenos auxílios prestados a pessoas doentes no âmbito familiar, como a hipótese da mãe que possui medicamentos em casa e os fornece para o filho enfermo.

Jamil Chaim Alves4 ensina que:

Não há crime, por ausência de dolo, nos pequenos auxílios prestados a enfermos no âmbito do recinto familiar. É o que ocorre, por exemplo, com a mãe de família que habitualmente ministra aos seus filhos xaropes caseiros para cura de resfriados.

b) Exercício da medicina excedendo os limites legais

Como se pode notar, nessa modalidade, o crime exige que o agente já seja médico, pois o tipo penal é expresso em dizer “excedendo-lhe os limites” e somente excede os limites da profissão de médico quem tem autorização para exercer a medicina, pois se não houver autorização, será a hipótese de exercer a medicina “sem autorização legal”. Cuida-se, portanto, de crime próprio, isto é, só pode ser praticado por determinadas pessoas, pois o tipo penal exige uma qualidade especial do sujeito ativo, que no caso deve, necessariamente, ser médico, dentista ou farmacêutico.

Trata-se de norma penal em branco, isto é, exige-se para a sua configuração a presença de outra lei (norma penal em branco homogênea) ou norma administrativa (norma penal em branco heterogênea) que limite ou defina as condições para o exercício da atividade profissional de medicina que, ao ser extrapolado, caracterizará o crime em análise.

Como a lei se refere ao excesso dos limites legais (das leis), tem-se uma norma penal em branco homogênea.

Quais são os limites da atuação profissional de um médico?

A Constituição Federal diz que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (art. 5º, XIII). Trata-se de norma de eficácia contida, pois possui aplicabilidade direta, imediata, contudo deixa margem para que o legislador restrinja o exercício profissional e estipule todos os requisitos necessários para o exercício de uma profissão, como ocorre com a medicina, dada a complexidade de seu exercício e a elevada responsabilidade social, sendo necessário impor rigorosos critérios para o seu exercício.


O Conselho Federal de Medicina, que é uma autarquia (art. 1º da Lei n. 3.268/57), é o órgão responsável por fiscalizar e normatizar a prática médica, conforme informações extraídas do site do Conselho Federal de Medicina5.

O Conselho Federal de Medicina, CFM, é um órgão que possui atribuições constitucionais de fiscalização e normatização da prática médica. Criado em 1951, sua competência inicial reduzia-se ao registro profissional do médico e à aplicação de sanções do Código de Ética Médica. Nos últimos 65 anos, o Brasil e a categoria médica mudaram muito, e hoje, as atribuições e o alcance das ações deste órgão estão mais amplas, extrapolando a aplicação do Código de Ética Médica e a normatização da prática profissional.

A Resolução CFM n. 2.070/2014 conceitua parecer como “o relatório final do processo-consulta, obrigatoriamente aprovado em plenária do Conselho de Medicina.” (art. 1º, III).

O art. 9º da Resolução CFM n. 2.070/2014 dispõe que “Os pareceres aprovados pelo Conselho Federal de Medicina, regulamentados pela presente resolução, passarão a nortear a posição sobre a matéria em todo o território nacional, inclusive em relação aos Conselhos Regionais de Medicina.”

Portanto, a atuação e prática médica é regulamentada pelo Conselho Federal de Medicina e não cabe ao Direito adentrar a essa área técnica, às Ciências Médicas para definir atribuições e limites da atuação médica.

Nesse sentido o Conselho Federal de Medicina possui diversos pareceres a respeito da atuação médica em área diversa da qual o médico se especializou.

O Parecer CFM n. 25/1995 explicita que a titulagem necessária ou obrigatória, além do diploma de médico e registro no CRM, para o exercício da medicina, não existe.

A titulação representa uma possibilidade de fomentar e estimular a especialização mediante prerrogativas culturais criadas pelas Sociedades médicas sem no entanto dispor de força legal para o impedimento do ato médico específico para o não-especialista. A publicidade do médico como especialista sim, exige o prévio registro no Conselho do título ou da qualificação específica conforme resolução do CFM nº 1.288/89 para efeito de fiscalização da especialidade praticada.

A titulagem necessária ou obrigatória não existe, ressalvado o disposto no artigo 17 da lei 3268/57 que dá ao médico competência legal para exercer a medicina ou seus ramos em aparente confronto com o dever legal com o art. 2° do CEM que recomenda ao médico oferecer o “melhor do progresso cientifico” ao paciente, sobre “tudo não praticar ato profissional danoso” (art.29) e “não incorrer em má pratica por imperícia, imprudência ou negligência”, como garantia de qualidade.

O Parecer CFM n. 08/1996 assevera que nenhum especialista possui exclusividade na realização de qualquer ato médico e que o título de especialista é apenas presuntivo de um plus de conhecimento em uma determinada área da ciência médica.

(…) o conhecimento médico e os atos e procedimentos dele decorrente são de uso amplo e irrestrito de todos os médicos, que deverão utilizá-lo com competência e responsabilidade, visando sempre o bem-estar do paciente

O Parecer CFM n. 17/2014 afirma que “Os Conselhos Regionais de Medicina não exigem que um médico seja especialista para trabalhar em qualquer ramo da Medicina, podendo exercê-la em sua plenitude nas mais diversas áreas, desde que se responsabilize por seus atos e, segundo a nova Resolução CFM n° 1.701/03, não as propague ou anuncie sem realmente estar neles registrado como especialista.”

Em outro parecer, de autoria do conselheiro Edson de Oliveira Andrade, este faz uma análise histórica sobre o surgimento das especialidades médicas, relatando que em nome de um conhecimento crescente fragmentou-se o ser humano e, assim, nasceram as especialidades.

No parecer, conclui que o conhecimento médico e os atos e procedimentos dele decorrentes são de uso amplo e irrestrito de todos os médicos, que deverão utilizá-lo com competência e responsabilidade,visando sempre o bem-estar do paciente, e prossegue dizendo que o campo de ação de uma especialidade não constitui fronteira intransponível no universo médico. Sua superação é permitida a todos os médicos,que responderão por seus atos quando agirem com imprudência, imperícia ou negligência.

O Parecer CFM n. 21/10 assevera que “O médico devidamente inscrito no Conselho Regional de Medicina está apto ao exercício legal da medicina, em qualquer de seus ramos; no entanto, só é lícito o anúncio de especialidade médica àquele que registrou seu titulo de especialista no Conselho.”

Assim, diante da farta documentação, de caráter normativo, acostada à consulta, reafirmamos que a qualquer médico inscrito no Conselho Regional de Medicina de sua jurisdição é lícito exercer toda a medicina, devendo o mesmo pautar-se única e exclusivamente pelo Código de Ética Médica, que abrange todas as situações de responsabilidades em relação ao trabalho médico.

Quanto ao anúncio de especialidade médica, sob qualquer forma, inclusive em catálogos, placas, carimbos ou cartão profissional, só é lícito praticá-la os médicos com título de especialista devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina (CRM), constituindo infração ética o não seguimento dessa norma.

O Parecer CFM n. 09/16 dispõe que “O médico devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina (CRM) da jurisdição na qual atua está apto a exercer a profissão em toda sua plenitude, sendo impedido apenas de anunciar especialidade sem o registro do respectivo título no CRM.”

Não é necessário que o médico, atuando como perito, seja especialista em determinada área para poder emitir parecer sobre assuntos das diversas especialidades, pois os conhecimentos adquiridos nas escolas médicas o habilitam a entender os procedimentos e condutas de outras especialidades médicas. Existe vedação apenas para o anúncio de especialidade que não esteja registrada no CRM. O médico que não se considere apto para realização de perícia em determinada área poderá solicitar a sua destituição.

O Parecer do Conselho Regional de Medicina do Estado de Sergipe n. 001/2019 tratou do limite da atuação médica de acordo com o Código de Ética Médica e a Lei do Ato Médico, tendo concluído que a todo médico é permitida a realização de qualquer ato médico, em sua plenitude, em todos os seus ramos, desde que esteja devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina, estando proibido de propagandear títulos que não possa comprovar, conforme o Artigo n. 115 (sic) do Código de Ética Médica, sendo o médico o responsável pleno pelos seus atos.

Ao médico é vedado somente a divulgação de especialidade que não possui, na forma do art. 1º, V, do Decreto-Lei n. 4.113/1942 e art. 114 do Código de Ética Médica.

Decreto-Lei n. 4.113/1942

Art. 1º É proibido aos médicos anunciar:

V – especialidade ainda não admitida pelo ensino médico, ou que não tenha tido a sanção das sociedades médicas;

Código de Ética Médica

Art. 114. Anunciar títulos científicos que não possa comprovar e especialidade ou área de atuação para a qual não esteja qualificado e registrado no Conselho Regional de Medicina.

O profissional que possui diploma de graduação em Medicina e esteja regularmente inscrito perante o Conselho Regional de Medicina6 está habilitado e autorizado a atuar em qualquer ramo da medicina, ainda que não possua nenhuma especialização. Também poderá atuar em especialização diversa da qual possui.

A doutrina majoritária7 sustenta que o médico que atua em área diversa da qual se especializou pratica o crime de exercício ilegal da medicina (art. 282 do CP), pois excede os limites legais de sua atuação enquanto médico, contudo este entendimento não se sustenta, pois, como exposto, o crime de exercício ilegal da medicina é uma norma penal em branco e cabe exclusivamente às normas atinentes à medicina especificar os limites de atuação de um médico e o Conselho Federal de Medicina possui diversos atos normativos que são expressos em não exigir de um médico qualquer especialidade para trabalhar em qualquer ramo da medicina (Parecer CFM nº 27/95; Parecer CFM nº 08/96; Parecer CFM nº 17/04; Parecer CFM nº 9.212/09; Parecer CFM nº 21/10; Parecer CFM nº 09/16).

Portanto, não há crime quando um médico clínico geral realiza cirurgia plástica ou um pediatra realiza uma cirurgia para a retirada de um tumor cerebral ou então se um médico sem nenhuma especialização realiza uma cirurgia cardíaca. Isto é, basta se formar em medicina, possuir o diploma e registro perante o Conselho Regional de Medicina para exercer a profissão em sua plenitude, pois o Conselho Federal de Medicina não exige que o médico faça residência ou especialização, conforme os diversos atos normativos mencionados.

Assim como o advogado pode atuar em qualquer ramo do direito, ainda que não possua nenhuma especialização, o médico sem nenhuma especialização também pode atuar em qualquer ramo da medicina ou atuar em uma área diversa da qual se especializou.

Na minha opinião a não exigência de especialização para que os médicos atuem em qualquer ramo da medicina decorre de um contexto histórico em que havia poucos médicos, um número significativamente menor de especialistas e necessidade de atuação nas mais diversas áreas, alinhado ao fato da formação em medicina fornecer os conhecimentos técnicos necessários para a atuação médica em qualquer área.

Conforme estudos divulgados pela Demografia Médica no Brasil8, em 1950 havia 0,36 médico para cada 1.000 habitantes. Em 2020 há 2,20 médicos para cada grupo de 1.000 habitantes com projeção de aumento do total de médicos para cada 1.000 habitantes.

Em 2018 o Conselho Federal de Medicina divulgou estudo em que afirma que a cada 10 médicos, 06 são especialistas no Brasil.9

As conclusões da Demografia Médica 2018 são no sentido de que o número de “especialistas vem crescendo no Brasil, sobretudo em função da expansão de programas e vagas de residência médica.”10

Atualmente, o número de especialistas no Brasil já supera o número de médicos que não fizeram especialização e a tendência é este número aumentar cada vez mais, pois o mercado tem exigido que o médico seja cada vez mais especialista e, atualmente, tem se tornado comum a realização de especialização da especialização. Muitos hospitais particulares não contratam médicos sem especialização, os concursos públicos para a área médica exigem especialização e a Norma Regulamentadora 4, aprovada pela Portaria n. 3.214/1978 do Ministério do Trabalho, com a redação dada pela Portaria n. 11/90, exige que as empresas obrigadas a constituir Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho deverão exigir do Médico do Trabalho o certificado de conclusão de curso de especialização em Medicina do Trabalho, em nível de pós-graduação, ou portador de certificado de residência médica em área de concentração em saúde do trabalhador. Com o tempo o mercado vai se fechar ou ficar mais difícil ainda para os médicos generalistas (sem especialização).

Dessa forma, acredito que com o tempo o Conselho Federal de Medicina deva adotar novo entendimento e passar a exigir que o médico atue somente dentro de sua área de especialização, permitindo-se a atuação fora da área somente nas regiões e locais em que não houver médico especialista. Na prática, é assim que tem ocorrido, como decorrência da exigência natural do mercado, em que pese, teoricamente, ser possível a atuação do médico em qualquer ramo da medicina.

A Residência Médica é uma modalidade de ensino de pós-graduação, destinada a médicos, sob a forma de cursos de especialização, caracterizada por treinamento em serviço, funcionando sob a responsabilidade de instituições de saúde, universitárias ou não, sob a orientação de profissionais médicos de elevada qualificação ética e profissional (art. 1º da Lei n. 6.932/81 e art. 1º do Decreto n. 80.281/77).

Na Residência Médica o médico recebe uma bolsa que, atualmente, é de R$3.330,43 (três mil, trezentos e trinta reais e quarenta e três centavos) para atuar em regime especial de treinamento em serviço por no máximo 60 (sessenta) horas semanais, não sendo incomum que extrapole essa carga horária.

No dia a dia o médico residente acompanha e pratica de diversos atos da especialidade que faz residência, dos mais simples aos mais complexos, acompanhado de um médico especialista. A Residência Médica é, predominantemente, prática, devendo possuir atividades teórico-práticas de 10% a 20% da carga horária.

O tempo de Residência Médica varia de acordo com a especialidade. Exemplificadamente, neurocirurgia são 05 anos; anestesiologia são 03 anos11 e pediatria são 02 anos.

Nota-se que durante a Residência Médica há um relevante aprofundamento prático e teórico que torna o médico profundo conhecedor da área em que decidiu se especializar.

Em que pese o Conselho Federal de Medicina não exigir formação específica de qualquer médico para atuar em qualquer ramo da medicina, é prudente, é recomendável, é razoável exigir, na prática, que o médico seja especialista para a prática de determinados atos médicos, como a realização de cirurgias e anestesias mais complexas. Ora, se para ser médico neurocirurgião exige-se 05 anos de residência, qual é o sentido em permitir que um médico que possui somente a graduação em Medicina realize uma neurocirurgia?

De qualquer forma, sob o ponto de vista da ética profissional e criminal, não há nenhuma irregularidade.

Irregularidade haverá caso o médico anuncie possuir especialidade que não tem (art. 1º, V, do Decreto-Lei n. 4.113/1942 e art. 114 do Código de Ética Médica). O simples fato de anunciar possuir especialidade a qual não tem é infração ética e caso atraia pacientes pelo fato de anunciar ser especialista em determinada área, sem ser, de forma que receba pagamento (honorários médicos) pelos atendimentos que os pacientes acreditam ser realizados por especialista, haverá a prática de crime de estelionato (art. 171 do CP), pois há a utilização de meio fraudulento para atrair pacientes e receber vantagem ilícita, pois se os pacientes soubessem que o médico não fosse especialista, sequer o teria procurado.

Caso o anúncio do médico como especialista se dê em documentos, como um “cartão de visita” ou em páginas na internet, e não chegue a atrair pacientes em razão da especialidade, haverá somente infração ética, devendo-se aplicar o mesmo raciocínio do Superior Tribunal de Justiça ao decidir que a inserção de informações falsas no currículo Lattes é fato atípico, pois a informação de que o médico é especialista é típica de currículo.

Não é típica a conduta de inserir, em currículo Lattes, dado que não condiz com a realidade.

Isso não configura falsidade ideológica (art. 299 do CP) porque:

1) currículo Lattes não é considerado documento por ser eletrônico e não ter assinatura digital;

2) currículo Lattes é passível de averiguação e, portanto, não é objeto material de falsidade ideológica. Quando o documento é passível de averiguação, o STJ entende que não há crime de falsidade ideológica mesmo que o agente tenha nele inserido informações falsas.

STJ. 6ª Turma. RHC 81451-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/8/2017 (Info 610).12

O excesso dos limites legais no exercício da medicina deve ser funcional e não espacial, pois a norma visa a proteção da saúde pública, visa assegurar que o profissional da saúde tenha conhecimentos técnicos e científicos suficientes para atuar na medicina, o que é comprovado mediante a graduação no curso de Medicina. O fato de um médico ser registrado perante o Conselho Regional de Medicina de um estado atuar em outro, sem registar no CRM do outro estado, não é crime. Trata-se de infração administrativa.

O art. 17 da Lei n. 3.268/17 afirma que para o médico atuar deve se inscrever no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade. Onde consta jurisdição deve-se entender por circunscrição, pois jurisdição é a atividade estatal exercida para a aplicação do direito ao caso concreto, e a circunscrição delimita um espaço territorial.

O art. 18 da Lei n. 3.268/17, por sua vez, assevera que o médico que possuir a carteira profissional estará habilitado a exercer a medicina em todo o país, desde que esteja registrado de acordo com a lei que, por sua vez, trata da necessidade de se inscrever perante o Conselho Regional de Medicina do estado em que atua, ainda que já esteja inscrito em outro.

Art . 18. Aos profissionais registrados de acôrdo com esta lei será entregue uma carteira profissional que os habitará ao exercício da medicina em todo o País.

§ 1º No caso em que o profissional tiver de exercer temporàriamente, à medicina em outra jurisdição, apresentará sua carteira para ser visada pelo Presidente do Conselho Regional desta jurisdição.

§ 2º Se o médico inscrito no Conselho Regional de um Estado passar a exercer, de modo permanente, atividade em outra região, assim se entendendo o exercício da profissão por mais de 90 (noventa) dias, na nova jurisdição, ficará obrigado a requerer inscrição secundária no quadro respectivo, ou para êle se transferir, sujeito, em ambos os casos, à jurisdição do Conselho local pelos atos praticados em qualquer jurisdição.

§ 3º Quando deixar, temporária ou definitivamente, de exercer atividade profissional, o profissional restituirá a carteira à secretaria do Conselho onde estiver inscrito.

Luiz Regis Prado13 sustenta que “Ocorre o excesso no exercício da profissão de médico quando este atesta óbito de pessoa que foi tratada por não diplomado em medicina ou também quando se manipulam medicamentos.” Ocorre que o médico que manipula medicamentos exerce a atividade exclusiva de farmacêutico14, sem autorização legal, razão pela qual se enquadra no exercício ilegal da profissão em decorrência de não possuir autorização legal e não por exceder os limites da profissão.

Um exemplo de excesso do exercício profissional da medicina por inobservância dos limites legais ocorre quando um médico que trabalha em uma empresa que é obrigada a manter Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho, que são aquelas que possuem empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), atua como Médico do Trabalho, sem possuir esta especialidade, pois, especificamente, neste caso, a Norma Regulamentadora 4, aprovada pela Portaria n. 3.214/1978 do Ministério do Trabalho, com a redação dada pela Portaria n. 11/90, exige a atuação do Médico do Trabalho.

Quais são as consequências criminais do erro médico culposo que resulta na morte do paciente quando o médico não possui especialização na área em que realizou o ato médico?

O art. 121, § 3º, do Código Penal prevê o crime de homicídio culposo.

Art. 121. Matar alguém:

§ 3º Se o homicídio é culposo: (Vide Lei nº 4.611, de 1965)

Pena – detenção, de um a três anos.

A culpa decorre da imprudência, negligência ou imperícia (art. 18, II, do CP).

A imprudência é a culpa positiva, o agente atua sem os cuidados necessários, sem cautela, pratica um ato de forma afoita. A negligência é a culpa negativa, o agente deixa de fazer o que deveria, em razão da omissão, desatenção. A imperícia é a culpa profissional, o agente em que pese possuir autorização para o exercício de determinada arte, profissão ou ofício, não possui conhecimentos teóricos e práticos suficientes.

Flávio Augusto Monteiro de Barros15 ensina que:

Imperícia é a chamada culpa profissional, que se traduz na falta de aptidão para o exercício de arte, profissão ou ofício. Verifica-se sempre no exercício de uma atividade em que o agente, não obstante autorizado a exercê-la, não dispõe dos conhecimentos teóricos ou práticos para bem desempenhá-la. É o caso do médico que, não possuindo cabedal suficiente para efetuar certa operação, provoca a morte do paciente.

É mister não confundir imperícia com negligência ou imprudência cometida no exercício de arte, profissão ou ofício. Na imperícia, o profissional inobserva a regra técnica ou prática que, devido ao despreparo, ele desconhecia. Na negligência, o profissional inobserva por desleixo uma regra que ele conhecia. Exemplo: o médico esquece uma pinça dentro do abdômen do paciente. Na imprudência, o profissional pratica um ato perigoso (ex.: médico realiza a cirurgia por um processo complexo quando podia efetuá-la por processo simples).

Não se perca de vista, porém, que a imperícia deve sempre ocorrer no exercício de uma atividade (arte, profissão ou ofício) que o agente esteja autorizado a exercer, caso contrário, sob o prisma jurídico, será imprudência ou negligência. O motorista que tem habilitação legal, mas não sabe dirigir o veículo que conduz, será imperito. Se, além de não saber dirigir, ainda não tem carteira de habilitação, será imprudente.

O § 4º do art. 121 do Código Penal traz as causas de aumento do crime de homicídio, dentre as quais se encontra a inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício.

Art. 121. Matar alguém:

§ 3º Se o homicídio é culposo: (Vide Lei nº 4.611, de 1965)

Pena – detenção, de um a três anos.

§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)


Flávio Augusto Monteiro de Barros16 leciona que:

A primeira (inobservância da regra técnica de profissão, arte ou ofício) só tem incidência quando houver relação de causalidade entre a morte da vítima e a não-observância da regra técnica de arte, profissão ou ofício. Aproxima-se da imperícia, pois, em ambas, comum é a não-observância de regra técnica de arte, profissão ou ofício.

A diferença é que, na imperícia, o agente não dispõe do conhecimento técnico não-observado; embora habilitado legalmente, falta-lhe aptidão para o exercício da arte, profissão ou ofício, enquanto na majorante do § 4º do art. 121, ao contrário, o agente tem esses conhecimentos técnicos, deixando, porém, de empregá-los, por indiferença ou leviandade.

Se, por exemplo, o médico especialista em cirurgia cardíaca, por descuido, cortasse um nervo do paciente, causando-lhe a morte, configurar-se-ia a aludida majorante, pois o profissional dispunha do conhecimento técnico não observado. Suponha-se, porém, que, ao invés de um especialista, a cirurgia fosse feita por um médico bisonho, que, por não dispor a necessária habilidade, cortasse o mesmo nervo do paciente. Nesse caso, tratar-se-ia de simples perícia e a majorante seria excluída.

Rogério Sanches17 também explica que na inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, diferentemente, da imperícia, o agente tem aptidão para desempenhar a atividade, mas acaba por provocar a morte em razão de descaso por desatender e não atuar de acordo com os conhecimentos técnico que possui.

Enquanto que no homicídio culposo por imperícia o agente não possui conhecimentos técnicos e científicos suficientes para o exercício da atividade, razão pela qual causa a morte da vítima, no homicídio culposo por inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, o agente possui os conhecimentos técnicos e científicos necessários para o desempenho da atividade, contudo, por desleixo, por descuido, deixa de empregá-los durante a atuação profissional, o que resulta na morte do paciente.

O Conselho Federal de Medicina afirma que nenhum especialista possui exclusividade na realização de qualquer ato médico e que o título de especialista é apenas presuntivo de um plus de conhecimento em uma determinada área da ciência médica e afirma que o conhecimento médico e os atos e procedimentos dele decorrente são de uso amplo e irrestrito de todos os médicos, que deverão utilizá-lo com competência e responsabilidade, visando sempre o bem-estar do paciente.18

Portanto, partindo desse pressuposto pode-se afirmar que qualquer médico pode realizar qualquer ato médico (de simples atendimentos clínicos à realização de cirurgias complexas), desde que possua conhecimento técnico e científico suficientes para a realização do ato médico.

O fato de um médico não possuir especialização ou possuí-la em área diversa da qual atua obriga-o a comprovar ter condições de atuar na área que decide exercer a medicina. Portanto, a distinção entre imperícia e inobservância de regra técnica de profissão não se encontra, necessariamente, na distinção entre médicos que possuem ou não especialização, e sim no conhecimento técnico e científico que cada médico possui, o que não se comprova formalmente, em que pese ser a regra.

Tome como exemplo um médico formado há décadas que sempre atuou como cirurgião cardíaco, sem, no entanto, possuir o título de especialista. Passados 50 anos de atuação como cirurgião cardíaco, o médico erra em uma cirurgia ao cortar, por descuido, determinada veia, o que resulta na morte do paciente. Haverá o crime de homicídio culposo por imperícia ou por inobservância de regra técnica de profissão? Homicídio por inobservância de regra técnica de profissão, pois, em que pese não possuir a titulação formal de especialista, possui conhecimentos técnicos e científicos para exercer a atividade e, no caso concreto, deixou de observá-lo por descuido.

Da mesma forma, um médico que se especializou em neurocirurgia decide se afastar da atividade de médico por 20 anos e ao retornar não procurou se atualizar e exercitar os conhecimentos que possuía há mais de 20 anos, assumindo, logo no primeiro ato médico após o retorno, o comando de uma neurocirurgia complexa, vindo o paciente a morrer. Haverá o crime de homicídio por imperícia médica, pois o médico já não detinha mais os conhecimentos técnicos para o exercício da atividade, o que resultou na morte do paciente.

A regra é que o médico que não for especialista, no sentido formal, isto é, que tenha realizado Residência Médica na área em que atua, responda pelo crime de homicídio culposo resultante de imperícia e não por inobservância de regra técnica de profissão, pois não possuirá os conhecimentos técnicos e científicos necessários para a realização de ato médico em área diversa da qual atua. Lado outro, caso o médico possua especialização na área que atua, deve responder por homicídio culposo por inobservância de regra técnica de profissão.

Destaca-se, mais uma vez, que esta é a regra, pois a titulação de especialista gera presunção relativa de conhecimento técnico e científico na área em que o médico atua.

Portanto, sob o ponto de vista penal, a regra é que a pena para o crime de homicídio culposo praticado por médico não especialista, seja menor do que aquele praticado por médico especialista, pois este possui um maior grau de habilidade que deve ser empregado no exercício da atividade médica e o erro médico possui uma maior reprovabilidade, já que se espera de um médico especialista maior técnica na prática do ato médico.

Homicídio culposo por imperíciaHomicídio culposo por inobservância de regra técnica de profissão
Art. 121. Matar alguém: § 3º Se o homicídio é culposo: (Vide Lei nº 4.611, de 1965) PENA – DETENÇÃO, DE UM A TRÊS ANOS.
Art. 121. Matar alguém: § 3º Se o homicídio é culposo: (Vide Lei nº 4.611, de 1965) PENA – DETENÇÃO, DE UM A TRÊS ANOS. § 4o No homicídio culposo, a pena é AUMENTADA DE 1/3 (UM TERÇO), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

É importante destacar que o médico não especialista que não possua nenhum conhecimento técnico e científico para atuar em determinada área da medicina com risco de vida para o paciente, dada a alta complexidade, e ainda assim atua, o que resulta na morte do paciente, por falta de conhecimento, deverá responder por homicídio doloso, pois ao atuar sem possuir os conhecimentos técnicos e científicos necessários para a realização de uma cirurgia de alta complexidade, como ocorre ao se realizar uma cirurgia com a finalidade de retirar um grave tumor cerebral, assume o risco de matar o paciente e incide, portanto, em dolo eventual. No dolo eventual o agente prevê o resultado, que no caso é a real possibilidade de morte, e assume o risco de sua ocorrência, pois sabe que não tem conhecimentos para realizar a neurocirurgia, e ainda assim, realiza o ato (cirurgia para a retirada do tumor cerebral). A pena para o crime de homicídio doloso simples é de 06 a 20 anos e para o homicídio qualificado é de 12 a 30 anos.

Dessa forma, é possível afirmar que há uma gradação de responsabilidade do médico, de acordo com os conhecimentos técnicos e científicos que possui para realizar determinado ato médico. A ausência do mínimo conhecimento técnico e científico, cuja a morte seja previsível em razão da prática do ato médico, e ainda assim, o médico atua, e o paciente vem a morrer, resulta na prática de homicídio doloso (dolo eventual). A ausência de conhecimento técnico e científico suficiente para realizar a cirurgia que implica em morte, resulta no crime de homicídio culposo em razão da imperícia. Por fim, a morte do paciente em razão de um erro médico provocado por um especialista resulta na prática de homicídio culposo em razão da inobservância de norma técnica.

É possível reconhecer o erro médico para caracterizar a formação da culpa e, portanto, condenar o médico pelo crime de homicídio culposo com o reconhecimento da inobservância da regra técnica de profissão ou seria bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato)?

O tema é controverso!

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem julgados que admitem a possibilidade de reconhecer o homicídio culposo por imperícia e, concomitantemente, a causa de aumento decorrente da inobservância da regra técnica de profissão, desde que o fundamento seja diverso, sob pena de incidir em bis in idem, o que é vedado.

A seguir, decisão do Superior Tribunal de Justiça que invocou decisão do STF para reconhecer o bis in idem e afastar o reconhecimento da causa de aumento por inobservância da regra técnica de profissão.

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ART. 121, §§ 3º e 4º, DO CÓDIGO PENAL. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO INSERTA NO § 4º DO ART. 121 DO CÓDIGO PENAL. INOBSERVÂNCIA DE REGRA TÉCNICA DE PROFISSÃO. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

1. “A imputação da causa de aumento de pena por inobservância de regra técnica de profissão, objeto do disposto no art. 121, § 4º, do Código Penal, só é admissível quando fundada na descrição de fato diverso daquele que constitui o núcleo da ação culposa” (STF, relator Ministro CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 10/3/2009, DJe de 15/5/2009).

2. Na hipótese, a denúncia consignou que a recorrente teria agido com negligência e imprudência, porquanto teria realizado “procedimento médico em local inapropriado (residência), sem recursos técnico-médicos de emergência, com produto (PMMA) considerado perigoso pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica. Deixou, com isso, de observar regras técnicas de profissão”. Extrai-se do excerto que a incoativa não declinou outro fator de discrímen – na linha dos precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal -, baseado em fato diverso do núcleo da ação que levou a vítima a óbito.

3. Recurso provido para decotar a majorante prevista no § 4º do art. 121 do Código Penal, com a consequente remessa dos autos ao Ministério Público para que avalie a possibilidade de oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo.

(STJ – RHC: 115089 SP 2019/0195421-3, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 20/08/2019, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/09/2019)

“Não tendo a denúncia, na espécie, descrito fato diverso daquele que constitui o núcleo da ação culposa, a majorante deve ser afastada, sob pena de ocorrência de bis in idem. Veja-se que, o só ato de ser médico, não é suficiente, nos termos do entendimento jurisprudencial, para fazer incidir a causa especial de aumento, pois, em última ratio, na hipótese, seria elemento da própria culpa” (HC 143.172/RJ, j. 17/12/2015).19

Em outro caso, o STJ reconheceu a causa de aumento da inobservância de regra técnica da profissão por ter sido comprovado que a constatação da culpa tinha fundamento diverso da causa de aumento.

RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO CULPOSO. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÕES. INEXISTÊNCIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE AUMENTO. INOBSERVÂNCIA DE REGRA TÉCNICA DA PROFISSÃO. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA.

1. O decisum recorrido não possui as omissões apontadas, pois o Tribunal estadual, fundamentadamente, apreciou a controvérsia. Apenas concluiu de modo contrário ao defendido pelo recorrente, o que não configura nulidade. Não houve, portanto, afronta aos arts.V619 do Código de Processo Penal, 128 e 535 do Código de Processo Civil.

2. O Tribunal a quo valorou negativamente as circunstâncias do crime, em razão do intenso sofrimento pelo qual passou a vítima, de pouca idade, antes de vir a óbito, o qual decorreu de complicação pós-cirúrgica. Cuida-se de elemento concreto não inerente ao tipo penal de homicídio culposo, mostrando-se idôneo o fundamento para justificar a majoração da pena-base.

3. Se a caracterização da culpa está lastreada na negligência (omissão no dever de cuidado) e a aplicação da causa de aumento da inobservância de regra técnica se assenta em outros fatos (prescrição de medicamento inadequado), inexiste o alegado bis in idem na incidência da aludida majorante.

4. Recurso especial improvido, com determinação de imediato início do cumprimento da pena, vencidos, apenas quanto à execução provisória da pena, o Relator e a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

(REsp 1385814/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 15/09/2016)


Em que pese a doutrina e a jurisprudência sustentarem ser inaplicável a causa de aumento de pena da inobservância de regra técnica da profissão ao se reconhecer o homicídio culposo, quando pautado no mesmo fato, sob pena de constituir bis in idem ou sob o argumento de que a inobservância de regra técnica é a própria imperícia20, tal raciocínio não merece prosperar, pois é perfeitamente possível reconhecer que o médico agiu com imperícia, mas não inobservou regra técnica da profissão, quando ficar demonstrado que não possuía os conhecimentos técnicos suficientes para a realização do ato médico. Para que haja inobservância de determinada regra técnica, é necessário conhecê-la e saber aplicá-la e no caso concreto, por descuido, o médico pode deixar de observar este conhecimento técnico que possuía. Logo, não há nenhuma incompatibilidade no reconhecimento simultâneo do homicídio culposo com a causa de aumento de pena por inobservância de regra técnica quando o homicídio decorrer de um único fato, pois a finalidade do tipo penal é exatamente reconhecer a maior reprovabilidade daquele que possuidor de conhecimento técnico não o observa no exercício da profissão. Todo médico é habilitado a exercer a medicina em sua plenitude, em todas as áreas, ainda que não seja especialista. Dessa forma, caso o médico realize uma cirurgia sem possuir o conhecimento técnico suficiente para realizá-la, em que pese ser habilitado para tal, deverá responder por homicídio culposo, sem o reconhecimento da causa de aumento de pena, pois foi imperito e não deixou de observar regra técnica no exercício da profissão, pois esta regra técnica sequer era de conhecimento do médico.

Em sentido semelhante ao raciocínio exposto, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o “legislador, ao estabelecer a circunstância de especial aumento de pena prevista no art. 121, § 4º, 1ª parte, do CP, pretendeu impor uma maior reprovabilidade na conduta do profissional, que, ao agir de forma culposa, o fez com inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, não havendo, então, o que se falar em bis in idem.”21

NOTAS

1MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: Editora Método, 2020. p. 1145.

2 SICOLI, Luiz Fernando. O exercício ilegal da medicina e a Lei n°12.871/2013.Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18n. 38062 dez. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/26036. Acesso em: 5 jul. 2020.

3 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Penal. Partes Geral e Especial. Volume Único. 1ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM. 2019. p. 1286.

4ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Parte Especial. 1. ed. Salvador: JusdPodivm, 2020. p. 1.350.

5 Disponível em: <https://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=20671&Itemid=23#:~:text=O%20Conselho%20Federal%20de%20Medicina,do%20C%C3%B3digo%20de%20%C3%89tica%20M%C3%A9dica.>. Acesso em: 09/07/2020.

6 Art. 17 da Lei n. 3.268/1957 e Art. 1º do Decreto n. 44.045/58.

7 ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Parte Especial. 1. ed. Salvador: JusdPodivm, 2020. p. 1349; CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Parte Especial. Salvador: Editora JusPODIVM. 2017. p. 655; MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: Editora Método, 2020. p. 1145.

8 Disponível em: <https://portal.cfm.org.br/images/stories/pdf/estudo_demografia_junho.pdf >. Acesso em: 11/07/2020.

9Disponível em: <http://www.portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=27504:2018-03-19-19-57-24&catid=3 >. Acesso em: 11/07/2020.

10Disponível em: <http://www.portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=27504:2018-03-19-19-57-24&catid=3 >. Acesso em: 11/07/2020.

11 Resolução CFM n. 2.221/2018.

12CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Inserir informação falsa em currículo Lattes não configura crime de falsidade ideológica. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/fd4d801731725513a4d77aa9bb35534b>. Acesso em: 11/07/2020

13 PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2019.

14 Resolução CFA n. 467, de 28/11/2007. Art. 1º No exercício da profissão farmacêutica, sem prejuízo de outorga legal já conferida, é de competência privativa do farmacêutico, todo o processo de manipulação magistral e, oficinal, de medicamentos e de todos os produtos farmacêuticos.

15 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Penal. Partes Geral e Especial. Volume Único. 1ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM. 2019. p. 275.

16 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Penal. Partes Geral e Especial. Volume Único. 1ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM. 2019. p. 709.

17 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Parte Especial. Salvador: Editora JusPODIVM. 2017. p. 80.

18 Parecer CFM n. 08/1996.

19 CUNHA, Rogério Sanches. Disponível em: <https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2017/08/16/inobservancia-de-regra-tecnica-de-profissao-arte-ou-oficio-nos-crimes-de-homicidio-e-lesao-corporal-culposos/>. Acesso em: 11/07/2020.

20 ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Parte Especial. 1. ed. Salvador: JusdPodivm, 2020. p. 753.

21 HC 181.847/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Rel. p/ Acórdão Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 04/04/2013, DJe 02/05/2013.

REFERÊNCIAS

ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Parte Especial. 1. ed. Salvador: JusdPodivm, 2020.

MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: Editora Método, 2020.

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Penal. Partes Geral e Especial. Volume Único. 1ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM. 2019.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Parte Especial. Salvador: Editora JusPODIVM. 2017.

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 11ª edição. Niterói: Editora Impetus. 2017.

PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2019.

Sobre o autor

Rodrigo Foureaux é Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Foi Juiz de Direito do TJPA e do TJPB. Aprovado para Juiz de Direito do TJAL. Oficial da Reserva Não Remunerada da PMMG. Membro da academia de Letras João Guimarães Rosa. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Newton Paiva e em Ciências Militares com Ênfase em Defesa Social pela Academia de Polícia Militar de Minas Gerais. Mestre em Direito, Justiça e Desenvolvimento pelo Instituto de Direito Público. Especialista em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes. Autor de livros jurídicos. Foi Professor na Academia de Polícia Militar de Minas Gerais. Palestrante. Fundador do site “Atividade Policial”.

Fale com o autor

Instagram

Facebook

Mais lidas

  1. A perturbação do trabalho ou do sossego alheios (51.373)
  2. A apreensão de arma de fogo com registro vencido (27.022)
  3. Atividade jurídica para policiais, militares, bombeiros e guardas municipais para fins de concursos públicos (26.993)
  4. Distinções entre o crime de furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II, do CP) e o estelionato (art. 171 do CP) (18.074)
  5. A diferença entre “ameaça” e “grave ameaça” para a caracterização dos crimes que exigem “grave ameaça” (16.673)