O policial pode analisar excludentes do crime, aplicar princípios, teorias, doutrina, jurisprudência, imunidades penais e realizar controle de constitucionalidade em sua atuação na rua?
O policial que atua na rua deve, na maioria absoluta dos casos, limitar-se a realizar uma análise de tipicidade formal, em razão do princípio da legalidade (art. 37 da CF), por razões de segurança jurídica e pelo fato do policial que trabalha na rua realizar a captura e condução de um autor de infração penal, pois a prisão propriamente dita, de um autor em flagrante delito, cabe ao Delegado de Polícia, isso porque a prisão em sentido amplo subdivide-se em várias fases, que, a despeito das controvérsias doutrinárias, pode ser subdividida em captura, condução do preso ao Delegado de Polícia, lavratura do auto de prisão em flagrante e encarceramento.
A análise fática e jurídica da prática do crime cabe ao Delegado de Polícia (art. 2º, § 6º, da Lei n. 12.830/13), que é a autoridade competente para realizar a Verificação de Procedência das Informações – VPI – de possível prática de infração penal (art. 5º, § 3º, do CPP) e proceder à investigação criminal (art. 144, § 4º, da CF).
O policial que trabalha na rua comunica ao Delegado de Polícia a possível prática de infração penal (tipicidade formal) e deve, sempre que possível e houver situação de flagrante delito, como regra, conduzir os envolvidos (autor, vítima e testemunhas) até a Delegacia de Polícia. O policial que trabalha na rua, na grande maioria dos casos, o policial militar, realiza a prisão-captura (captura), cabendo ao delegado de polícia realizar a prisão propriamente dita, no caso, prisão em flagrante, sendo a captura somente uma das fases da prisão em flagrante..
Do contrário – policial na rua realizar ampla análise do tipo penal -, além de ferir o princípio da legalidade que rege o serviço público e dispõe que ao servidor público somente é possível fazer o que encontra previsão em lei, e não há previsão em lei que o policial que trabalha na rua pode realizar análise ampla do tipo penal e deixar de conduzir os envolvidos, pelo contrário, deve apresentá-los ao Delegado de Polícia, na forma do art. 304 do Código de Processo Penal que trata da apresentação do preso à autoridade competente, que ouvirá, inclusive as testemunhas, causaria uma grave insegurança jurídica, pois a análise ampla do tipo penal permite inúmeras soluções e cada policial poderia resolver ocorrências das mais variadas formas, o que prejudicaria, inclusive, eventual necessidade de produção de prova, que é uma das finalidades do flagrante delito.
Portanto, o policial que trabalha na rua deve aplicar o princípio da legalidade em sua acepção estrita (princípio da legalidade em sentido estrito) e analisar a tipicidade formal.
A análise da tipicidade formal consiste no enquadramento entre o fato e a norma. Há uma adequação da conduta ao tipo penal. Exemplificativamente, se uma pessoa subtrai um objeto alheio, tal fato subsome-se ao art. 155 do Código Penal que prevê o crime de furto, que consiste em “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”. Independentemente, das circunstâncias em que este furto ocorreu, se decorreu de estado de necessidade (furto famélico), se o objeto é insignificante, se o agente incidiu em erro de tipo e pegou um objeto que acreditava ser seu, o enquadramento no art. 155 do Código Penal existe, pois decorre de uma mera tipicidade formal.
A aplicabilidade de princípios, como o da insignificância e da adequação social, a intervenção mínima do direito penal, a teoria da tipicidade conglobante, dentre outros, podem ser aplicados, como regra, pelo Oficial da Instituição Militar enquanto autoridade de polícia judiciária, pelo Delegado de Polícia, Promotor de Justiça e o Juiz, o que não será objeto de análise neste momento, pois o foco deste texto é a atuação do policial na rua.
A análise a ser feita decorre da teoria tripartite do tipo penal, em razão da adoção do conceito analítico de crime para analisar os substratos do crime.
Quando se fala em prática de um crime não se deve “fechar os olhos” para a análise exclusiva e isolada de um artigo do Código Penal ou de uma lei que possua a previsão de crimes. A análise é complexa e perpassa pela análise de todos os seus substratos, além da punibilidade, como é o caso de crimes que o próprio Código Penal já concede, antes mesmo da prática do crime, o perdão legal (art. 181 do CP).
Como exposto, o policial, como regra, deve analisar somente a tipicidade formal. Portanto, ainda que uma pessoa furte um real, o policial deve efetuar a prisão em flagrante e conduzir à Delegacia de Polícia. Não cabe ao policial que trabalha na rua aplicar o princípio da insignificância e liberar o agente, pois causaria imensa insegurança jurídica e violaria o princípio da legalidade estrita. A análise é da tipicidade formal. O policial na rua, como regra, não analisa os demais substratos do fato típico nem a ilicitude nem a culpabilidade.
Ocorre que em situações manifestamente pacificadas é possível que o próprio policial que trabalha na rua visualize a prática de um fato que, em tese, seria considerado crime, mas aplique excludentes do crime, princípios, teorias, doutrina, jurisprudência, imunidades penais e que realize o controle de constitucionalidade durante a atuação na rua.
O objetivo não é discorrer sobre toda a teoria do crime para explicar os casos em que o policial pode acolher uma excludente, um princípio, uma teoria, pois tornaria o texto muito extenso. Dessa forma, passaremos direto para citar quais são as causas que excluem o crime, os princípios, teorias, imunidades e os pontos relevantes do direito que permitem ao policial deixar de prender na ruaem razão da aplicação de princípios, teorias, doutrina, jurisprudência, imunidades penais e controle de constitucionalidade.
Antes, porém, é importante demonstrar em tabela os substratos do crime e seus elementos. Cada substrato possui elementos próprios que devem estar presentes para que o substrato se perfaça.
Para que haja um crime é necessário que se faça presente os seguintes substratos do crime: fato típico, antijurídico e culpável (teoria tripartite do crime).
| Fato típico | Antijurídico | Culpável |
| a) Conduta (dolo ou culpa); b) Resultado; c) Nexo Causal; d) Tipicidade. | Contrariedade da conduta com o ordenamento jurídico. | a) Imputabilidade; b) Potencial Consciência da ilicitude; c) Exigibilidade de conduta diversa. |
Presentes todos os elementos dos substratos do crime e ausente causas que impeçam a punição, como as imunidades previstas no art. 181 do Código Penal, é possível afirmar que o agente deve ser punido criminalmente.
Ocorre que há causas que excluem o crime, por eliminar a presença de algum dos elementos do substrato do crime, seja em razão de previsão em lei ou como decorrência de aplicação de princípios e teorias.
A seguir citaremos exemplos de situações que o policial pode, na rua, aplicar princípios e teorias para deixar de efetuar a prisão-captura.
a) Princípio da adequação social
A aplicação do princípio da adequação social exclui a tipicidade material e em algumas situações manifestamente claras e pacíficas o policial pode aplicar esse princípio na rua Tome como exemplo o policial que visualiza um bebê tendo a orelha furada na farmácia para colocar um par de brincos que, em tese, seria a prática de lesão corporal, contudo deixa de ser crime em razão da adequação social. Outro exemplo consiste na visualização por policiais de pessoas nuas em uma praia de nudismo o que, em tese, seria crime de ato obsceno, contudo em razão do princípio da adequação social, o fato se torna atípico. O mesmo raciocínio se aplica aos casos de desfile de escolas de samba durante o carnaval, em que a polícia visualiza uma mulher com os seios expostos, mas nada faz, em razão da adequação social.
b) Consentimento do ofendido
O consentimento do ofendido pode ser causa supralegal de exclusão da ilicitude, quando o dissentimento (não concordância, divergência) não constituir o tipo penal. Caso integre o tipo penal excluirá o próprio tipo penal (causa de exclusão do tipo penal).
Tome como exemplo o policial que visualiza uma pessoa, durante o desenho de uma tatuagem, sentir dores, contudo foi por ela autorizada a realização da tatuagem. O policial não deverá prender o tatuador, sequer é necessário o registro de ocorrência, em razão do consentimento do ofendido (causa supralegal de exclusão da ilicitude).
Na hipótese em que uma pessoa ingressar em uma casa, com a autorização do morador, pelo fato do dissentimento constituir o tipo penal, haverá a exclusão do próprio tipo penal, mais especificamente, da tipicidade formal. O mesmo raciocínio se aplica nas relações sexuais consentidas.
c) Exercício regular de um direito e estrito cumprimento do dever legal
O exercício regular de um direito e o estrito cumprimento do dever legal excluem a ilicitude. Aplicando-se a teoria da tipicidade conglobante o exercício regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal excluem a própria tipicidade.
Exemplo 01: O policial é acionado em um hospital pelo fato de o médico ter realizado aborto em uma mulher vítima de estupro. O policial não deverá prender o médico por ter atuado no exercício regular de um direito. Destaco que sequer é necessária autorização judicial para o médico realizar o aborto nesses casos.
Exemplo 03: Oficial de justiça adentra à residência de uma pessoa para proceder à penhora de bens determinados judicialmente. O morador, inconformado, aciona a polícia. O policial não deverá prender o oficial de justiça, que agem em estrito cumprimento do dever legal.
Exemplo 04: Um policial efetua a prisão em flagrante delito de um agente que, posteriormente, é encarcerado. Deve o colega policial efetuar a prisão do policial que prendeu o agente por sequestro? Óbvio que não, pois atuou no estrito cumprimento do dever legal.
Exemplo 05: uma pessoa invade o imóvel de uma família que viaja por um período de 03 (três) meses. Essa pessoa passa a usar o imóvel como se fosse seu e no retorno da família se deparam com um desconhecido dentro do imóvel, ocasião em que o retiram a força, sem registrar ocorrência e sem procurar a polícia. O invasor aciona a polícia. Deverá a polícia efetuar a prisão dos familiares por exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP)? Não, pois a lei permite o desforço imediato (art. 1.210, § 1º, do CC) e o próprio crime de exercício arbitrário das próprias razões destaca que não há crime quando a própria lei permite a ação pelo particular para satisfazer direito próprio. Trata-se de exercício regular do direito.
d) Excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa
A inexigibilidade de conduta diversa exclui a culpabilidade.
O conflito de deveres é uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade e ocorre quando uma decisão deve ser tomada em curto tempo, quando existe a obrigação de atuar para proteger, cuidar, amparar ou evitar resultados danosos para os bens jurídicos envolvidos, sendo que no caso concreto, não é possível tutelar todos os bens jurídicos.
Exemplo: Durante a pandemia decorrente da Covid-19 chegam ao hospital dezenas de pessoas com coronavírus para serem atendidas, mas há somente 10 leitos de UTI, sendo necessários 15 leitos. Os médicos vão examinar os pacientes e decidir quais serão internados, não sendo possível atender a todos. Há conflito de deveres, pois os médicos possuem obrigação de atender a todos, mas não há condições logísticas que possibilitem o atendimento de todos. O mesmo ocorre em uma situação em que há duas pessoas feridas, mas o médico só consegue atender e transportar uma. Nessas situações, o policial não deve efetuar a prisão do médico em razão do conflito de deveres (inexigibilidade de conduta diversa).
A inexigibilidade de conduta diversa pode ser aplicada também quando em uma pequena cidade do interior não há efetivo policial suficiente, como dois, três ou quatro policiais que trabalham em um turno de madrugada, e ocorre um assalto ao banco, que conta com dezenas de assaltantes fortemente armados. Nesse caso os policiais, em que pese possuírem a obrigação de agir e de enfrentarem o perigo, não devem se deslocar para a ocorrência e confronto e ainda que seja possível chegar ao banco com os infratores dentro enquanto saqueiam os cofres do banco, devem pedir e aguardar apoio, pois não se exige do policial atitudes de super-herói e que exponha a vida a um risco extremamente elevado. A suficiência de força para a atuação policial é pressuposto básico de segurança e para a atuação policial.
No exemplo acima, deve o superior, ao chegar à ocorrência, efetuar a prisão dos policiais por não terem se deslocado à ocorrência e deixado de evitar o resultado e responderem, consequentemente, pelo resultado (furto ou roubo) ou a depender do caso, prevaricação, desde que comprovado o interesse ou sentimento pessoal ao não atuarem? A resposta é, obviamente, negativa, em razão da inexigibilidade de conduta diversa. Pode-se entender também que nesse caso a omissão não foi penalmente relevante (art. 13, § 2º, CP e art. 29, § 2º, do CPM), pois é requisito para a relevância da omissão que o agente garantidor, além de dever agir, possa agir. No caso, como demonstrado, os policiais não podiam agir em razão da insuficiência de força e pelo fato de, obviamente, o Código Penal Comum e Militar não terem exigido dos policiais força sobrenatural, atitude de super-herói e exposição elevadíssima a risco de vida, que extrapole a natureza das atividades policiais. Não se nega que a atividade policial possui risco de vida, o que é inerente à atividade, contudo esse risco deve ser proporcional, sendo inimaginável dois, três ou quatro policiais, sozinhos, sem apoio, com armamentos aquém dos necessários irem para o combate com dezenas de assaltantes fortemente armados.
e) Imunidade penal
O Código Penal prevê no art. 181 que os cônjuges, durante o casamento, e os filhos, netos (descendentes), pais, avós (ascendentes), que praticarem crimes patrimoniais, uns contra os outros, são isentos de pena.
Trata-se de imunidade penal absoluta, chamada também por outros nomes, como escusa absolutória. Escusa no sentido de desculpa, de justificativa. Portanto, quem furta o celular de seu pai ou pega dinheiro escondido na carteira não pode ser punido.
Há crime, mas não é possível haver instauração do inquérito policial e muito menos do processo penal. O crime existe, mas não há qualquer possibilidade do agente que praticou o crime ser punido.
O legislador optou, por questões de política criminal, em uma ponderação de valores, por valorizar as relações familiares, sendo que essas questões podem ser resolvidas “em casa”, sem a presença do estado, mormente para impor uma condenação penal que poderá vir a piorar as relações familiares. Nesses casos pode ser necessário tratamento e apoio psicológico, e não uma sentença penal condenatória.
Caso a Polícia Militar seja acionada e seja comprovado na hora que se trata de uma relação familiar, como o exemplo do filho que furtou o pai, sequer o agente que praticou o crime deve ser conduzido para a Delegacia. A condução somente será necessária se os ânimos no local estiverem exaltados, visando a pacificação social, para que a situação não se agrave e caminhe para agressões físicas, podendo acarretar em outros crimes, como lesão corporal.
Em regra, a Polícia Militar deve-se limitar a lavrar o Boletim de Ocorrência, relatar todo o fato e juntar cópia de documento que comprove a relação de parentesco.
Ainda que estejam presentes as relações familiares acima mencionadas, se o crime patrimonial é de roubo, extorsão ou quando há emprego de grave ameaça ou violência à pessoa ou a vítima possui idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, o agente que praticou o crime será processado normalmente e poderá sofrer uma condenação penal, não havendo nenhuma imunidade. Não se aplica a imunidade, também, a outra pessoa que participe do crime e não possua o vínculo familiar exigido pela lei (art. 183 do CP). Logo, nesses casos, a prisão-captura e condução para a Delegacia é inevitável.
Dentre os vários crimes que admitem a aplicação da imunidade penal absoluta, cito os principais: furto (art. 155); apropriação indébita (art. 168); estelionato (art. 171) e receptação (art. 180).
f) Controle de constitucionalidade
O policial na rua pode, até mesmo, realizar controle de constitucionalidade, em situações manifestamente absurdas, e deixar de efetuar prisões, o que deve ocorrer nas hipóteses de inconstitucionalidade formal orgânica, em que um município, por exemplo, legisla para criar determinados crimes, o que fere a competência privativa da União (art. 22, I, da CF).
O exemplo pode aparecer absurdo e meramente doutrinário, contudo no Brasil há 5.570 municípios e já houve um caso em que o município de Aporá, no Estado da Bahia, editou a Lei n. 045/2011 para alterar o inciso IV do art. 29 e art. 29-A da Constituição Federal para aumentar o número de cadeiras da Casa Legislativa de Aporá, de 09 (nove) para 11 (onze), e diminuir o percentual do repasse duodecimal à Câmara de Vereadores, tendo por parâmetro não o quantitativo populacional, como previsto na Constituição Federal, mas a receita anual do Município.
Em Novo Gama, no Estado de Goiás, a Lei n. 1.515/2015 proibiu qualquer manifestação pública que fira ou afronte a fé cristã e que o descumprimento a essa lei configuraria, automaticamente, o crime de ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo, o que veio a ser julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por ter usurpado competência da União.[1]
Tome como exemplo os vereadores de um município preocupados com a soltura de pipas na cidade, com a participação de adultos, decidem criar o crime de “soltar pipa” e em um determinado dia a polícia é acionada em razão da prática desse crime. O policial não deverá prender em flagrante quem estiver soltando pipa, face à manifesta e escandalosa inconstitucionalidade formal orgânica da lei municipal que legislou sobre direito penal incriminador.
Outro exemplo consiste na hipotética criação de crime por decreto municipal. Imagine que um prefeito de um determinado município após expedir diversas medidas com o fim de conter o avanço da Covid-1919 cria um tipo pena próprio, mediante decreto municipal, para o caso de descumprimento das medidas estabelecidas. Trata-se de uma criação, que nem assim se pode chamar, teratológica de crime, que jamais deve ser tido como crime por qualquer pessoa, sobretudo policiais, que são agentes da lei e devem cumprir a Constituição Federal. Logo, os policiais não devem prender em flagrante delito pelo crime criado por decreto municipal.
g) Aplicação de jurisprudência pacificada
Nos casos em que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça possuírem jurisprudência pacífica, uniformizada ou julgados que pacifiquem discussões jurídicas, como as súmulas, o policial também pode e deve aplicar o entendimento pacificado nas ruas, que vai implicar no próprio cumprimento do princípio da legalidade, pois aos tribunais superiores cabe pacificar a interpretação da lei e à administração pública cabe seguir os entendimentos jurisprudenciais pacificados, devendo, inclusive, justificar quando não observá-los.[2]
Exemplo 01: O Supremo Tribunal Federal decidiu no Recurso Extraordinário n. 583.523, em repercussão geral, que o art. 25 da Lei de Contravenções Penais não foi recepcionado pela CF/88 por violar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia.
Art. 25. Ter alguém em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima:
Pena — prisão simples, de dois meses a um ano, e multa de duzentos mil réis a dois contos de réis.
Logo, os policiais, na rua, não devem efetuar prisões (prisão-captura) em razão da prática dos fatos previstos no art. 25 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei n. 3.688/41).
Exemplo 02: A jurisprudência é pacífica que o exercício da atividade de flanelinha, sem registro perante os órgãos oficiais, não é infração penal (STF, HC 115046/MG e STJ, RHC 88.815/RJ). Dessa forma, o policial, na rua, ao se deparar com o flanelinha exercendo a sua atividade de lavador de veículo não deve conduzi-lo pela contravenção penal prevista no art. 47 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei n. 3.688/41).
Considerações finais
Na prática, no dia a dia, o policial na rua por diversas vezes já aplica princípios, teorias e jurisprudência, mesmo sem saber que assim está procedendo.
Há situações limítrofes e que geram dúvidas se o policial pode ou não prender, como o que tem ocorrido no país em razão das proibições do uso de máscara e outras medidas preventivas para conter o coronavírus. Há entendimentos que o descumprimento caracteriza o crime do art. 268 do Código Penal (infração de medida sanitária preventiva), mas há corrente em sentido contrário. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça ainda não pacificaram a controvérsia. Os policiais devem somente orientar a cumprir as medidas ou já deve de pronto realizar a condução pelo crime do art. 268 do Código Penal? Na prática tem ocorrido as duas situações, em razão das divergências jurídicas.
E quanto à contravenção penal de vadiagem, o policial deve prender?
Entendo que o policial não deve efetuar a prisão-captura do agente que praticar o art. 59 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei n. 3.688/41), em razão de sua manifesta não recepção (inconstitucionalidade), em razão da dignidade da pessoa humana, direito às diversas liberdades públicas, direito à autonomia da vontade, princípio da intervenção mínima do direito penal e princípio da lesividade. Além do mais, trata-se de uma infração penal destina aos pobres, em um país com tanta pobreza e altíssimos índices de desemprego, o que permitira a aplicação de um inconcebível Direito Penal para os Pobres.
Art. 59. Entregar-se alguem habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita:
Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses.
Parágrafo único. A aquisição superveniente de renda, que assegure ao condenado meios bastantes de subsistência, extingue a pena.
Enfim, o presente artigo não tem por finalidade exaurir todas as possibilidades, mas somente levar à reflexão e demonstrar que o policial na rua não é engessado a ponto de não poder, em nenhuma hipótese, aplicar princípios, doutrina, teorias – como a da imputação objetiva -, jurisprudência, realizar o controle de constitucionalidade. Há situações pacíficas e manifestamente claras que o policial pode e deve atuar não só de acordo com a tipicidade formal, como foi demonstrado, mas de acordo com todo o ordenamento jurídico.
[1] MEDIDA CAUTELAR NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 431 GOIÁS
[2]Art. 50, VII, da Lei n. 9.784/99 c/c art. art. 24, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 4.657/42.