A contratação de detetive particular e o crime de perseguição

O detetive particular é o profissional que habitualmente, por conta própria ou na forma de sociedade civil ou empresarial, planeje e execute coleta de dados e informações de natureza não criminal, com conhecimento técnico e utilizando recursos e meios tecnológicos permitidos, visando ao esclarecimento de assuntos de interesse privado do contratante (art. 2º da Lei n. 13.432/17).

O detetive pode colaborar com investigação policial, desde que o contratante autorize expressamente e o delegado responsável pela investigação autorize.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a simples contratação de detetive particular, profissão regulamentada pela Lei n. 13.432/17, não tem o condão de caracterizar a ocorrência da contravenção penal de perturbação à tranquilidade quando não houver descrição clara da conduta que descreva o acinte ou o motivo reprovável.1

Com o advento do crime previsto no art. 147-A do Código Penal, a conduta de contratar detetive particular para acompanhar uma pessoa caracteriza infração penal?

O crime de perseguição não exige que haja acinte ou motivo reprovável. Portanto, esses fundamentos não mais subsistem. Resta, portanto, analisar se ocorre esse crime sob fundamentos diversos.

No caso da contratação de detetive para acompanhar alguém é possível que ocorra os seguintes cenários: a) crime de perseguição pelo detetive e por quem o contratou; b) crime de perseguição pelo detetive, mas não por quem o contratou; c) exercício regular do direito pelo detetive e crime de perseguição por quem o contratou; d) exercício regular do direito pelo detetive e ausência de crime por quem o contratou. Passamos a analisar cada uma dessas situações.

a) Crime de perseguição pelo detetive e por quem o contratou.

Como regra o detetive atua amparado pelo exercício regular de um direito, já que atua nos termos da Lei n. 13.432/17. Isto é, o trabalho do detetive consiste no exercício regular de uma profissão, sendo necessário analisar com cautela as hipóteses que haverá crime de perseguição por parte do detetive, sob pena de se criminalizar o exercício regular de uma profissão.

O acompanhamento do detetive nas ruas e em locais públicos, com a captura de imagens e realização de filmagens, por si só, não caracteriza o crime de perseguição, pois decorre da natureza da própria atividade de detetive, o que é autorizado por lei2. Portanto, há o exercício regular de um direito, o que exclui eventual crime. Pode-se falar também em uma interpretação de acordo com a tipicidade conglobante de Eugenio Raúl Zaffaroni, segundo a qual haverá a configuração do tipo penal se houver tipicidade legal (tipicidade penal) mais antinormatividade. A conduta antinormativa ocorre quando no ordenamento jurídico como um todo (leis e normas de qualquer natureza) não for a conduta fomentada ou tolerada pelo Estado. Isto é, quando uma norma autorizar, fomentar ou tolerar a prática de um ato, não pode este ato ser tido como um fato típico, pois seria contraditório o ordenamento jurídico permitir a prática de determinados atos e ao mesmo tempo esses atos serem tidos como fatos típicos.

Dessa forma, o detetive somente praticará o crime de perseguição caso se desvie dos propósitos investigativos previstos na Lei n. 13.432/17 e passe a atuar de forma a perseguir a pessoa que é acompanhada, na forma do art. 147-A do Código Penal.

O art. 11, II, da Lei n. 13.432/17 diz ser dever do detetive respeitar o direito à intimidade e à privacidade. O crime de perseguição protege a liberdade e a privacidade ao prever como crime o ato de perseguição reiterada que ameace a integridade psicológica e que venha a invadir ou perturbar a esfera de liberdade ou privacidade da vítima.

Nesse contexto, caso um detetive passe a perseguir uma pessoa, de forma reiterada, fugindo dos propósitos investigativos, que inclusive exigem cautela para que a pessoa não saiba estar sendo observada em via pública, e a vítima passa a identificar que um terceiro a acompanha, o que ameaça a sua integridade psicológica, em razão do medo e temor em sofrer qualquer tipo de violência, haverá por parte do detetive a prática do crime de perseguição.

O contratante dos serviços somente responderá pela perseguição caso tenha contratado o detetive com a finalidade de perseguir a vítima ou assuma os riscos dessa perseguição (dolo eventual), o que pode ocorrer quando o detetive explica a forma de trabalho que tem potencialidade para ensejar uma perseguição nos termos do art. 147-A do Código Penal.

b) Crime de perseguição pelo detetive, mas não por quem o contratou.

Para evitar repetições, as explicações contidas no item “crime de perseguição pelo detetive e por quem o contratou” aplicam-se a essa hipótese quanto à prática de crime por parte do detetive. Quem o contratou responderá criminalmente somente caso o tenha contratado com a finalidade de perseguir a vítima ou assuma o risco (dolo eventual), o que pode ocorrer quando o detetive explica a forma de trabalho que tem potencialidade para ensejar uma perseguição nos termos do art. 147-A do Código Penal.

Caso o detetive faça um acordo com o contratante que não caracterize o crime de perseguição, como informar os locais frequentados pela pessoa a ser acompanhada, em via pública, de forma discreta, sem conhecimento da pessoa, o que não ameaça a integridade psicológica, mas se desvirtue do que fora acordado e passe a atuar por conta própria, de forma que venha a ameaçar a integridade psicológica da vítima, ao persegui-la de forma reiterada, perturbando a sua privacidade, somente o detetive praticará o crime de perseguição, já que houve rompimento do nexo causal entre a contratação e a conduta do detetive.

c) Exercício regular do direito pelo detetive e crime de perseguição por quem o contratou.

O detetive que atua no exercício regular da profissão, ao observar os limites impostos pela Lei n. 13.432/17, e realizar a sua atividade de forma cautelosa, sem se exceder, atua no exercício regular de um direito (art. 23, III, do CP), razão pela qual não pratica crime. Pensar o contrário consiste em criminalizar uma profissão prevista em lei.

Não pratica o crime de perseguição o detetive que atua, sem ameaçar a integridade física ou psicológica, ou que não restrinja a capacidade de locomoção ou que de qualquer forma não venha a invadir ou perturbar a esfera de liberdade ou privacidade de quem é acompanhado.

São deveres do detetive: a) preservar o sigilo das fontes de informação; b) respeitar o direito à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem das pessoas; c) exercer a profissão com zelo e probidade; d) defender, com isenção, os direitos e as prerrogativas profissionais, zelando pela própria reputação e a da classe; e) zelar pela conservação e proteção de documentos, objetos, dados ou informações que lhe forem confiados pelo cliente; f) restituir, íntegro, ao cliente, findo o contrato ou a pedido, documento ou objeto que lhe tenha sido confiado; g) prestar contas ao cliente (art. 11 da Lei n. 13.432/17).

O detetive possui o direito de recusar serviço que considere imoral, discriminatório ou ilícito (art. 12, II). Pode-se falar em direito-dever de não prestar serviços ilegais, na medida em que os serviços de detetive devem ocorrer nos estritos limites da lei, sendo ilegal a captura de imagens de momentos íntimos de qualquer pessoa, o que configura o crime previsto no art. 216-B do Código Penal (registro não autorizado de intimidade sexual).

Nesse sentido, observados todos parâmetros legais, o detetive é livre para atuar em casos de infidelidade conjugal; monitoramento de funcionário de uma empresa em que recaia a suspeita de prática de furtos ou que esteja afastado por motivo de doença, mas se desconfie que esteja realizando trabalhos informais incompatíveis com a doença; levantamento de informações da vida de um candidato a trabalhar na empresa para fins de contratação, dentre outros trabalhos.

Fato é que um trabalho considerado lícito para o detetive pode ser ilícito para o contratante, como a hipótese em que o contratante, diretor de uma empresa, contrata um detetive para passar informações dos locais frequentados por determinado funcionário, bem como com as pessoas que convive, por desconfiar que o funcionário frequenta locais incompatíveis com a função que exerce. O empregador tem a opção de rescindir o contrato de trabalho, sem justificativa, pagando as verbas indenizatórias, mas opta por contratar um detetive visando a despedida com justa causa e exoneração de algumas verbas trabalhistas.

O detetive passa a acompanhar o funcionário pelo prazo de um mês, tira fotos, realiza filmagens e conversa com pessoas na rua. Após preparar um verdadeiro dossiê o entrega ao contrante que despede o funcionário por justa causa em razão de conduta incompatível nos momentos de folga.

O detetive praticou algum ilícito? Não, atuou no exercício regular da profissão de detetive (exercício regular de um direito). E o contratante que é o empregador? Sim, pois se excedeu no poder investigativo enquanto empregador, pois pode investigar e controlar as condutas do funcionário no trabalho, mas não fora dele, em razão do direito constitucional à intimidade e vida privada (art. 5º, X). Diante desse panorama, houve conduta ilícita por parte do empregador, o que inclusive já foi reconhecido pelo Tribunal Superior Eleitoral, ao condenar uma empresa a pagar R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), após ter investigado um empregado que estava afastado por motivos de doença, com a finalidade de verificar se ele trabalhava em outro local durante o tratamento de saúde.

Fixada a ilegalidade da conduta do contratante deve-se analisar se tal conduta configura o crime de perseguição. A resposta é afirmativa, pois o acompanhamento constante por intermédio de um detetive consiste em um ato de perseguição reiterada que ameaça a integridade psicológica do investigado e invade ou perturba a sua esfera de liberdade ou privacidade, ainda que a vítima venha a tomar ciência logo após o término do trabalho do detetive, isto é, ainda que não tenha ficado sabendo da existência de um detetive durante a realização dos trabalhos, pois saber logo após é suficiente para ameaçar a integridade psicológica, sendo que a invasão ou perturbação da liberdade ou da privacidade já estará caracterizada desde o acompanhamento.

Como explicamos ao analisar os elementos normativos do tipo, a ameaça à integridade física ou psicológica tem que chegar ao conhecimento da vítima para que esteja caracterizada a ameaça, mas a invasão ou perturbação da esfera de liberdade ou privacidade não precisa chegar ao conhecimento da vítima, pois esta se perfaz desde a prática do ato. Por outro lado, é impossível dizer que houve qualquer ameaça à integridade física ou psicológica se a vítima nunca soube, assim como o crime de ameaça jamais ocorre se a vítima nunca soube que fora ameaçada.

No exemplo citado nesse tópico o detetive atuou amparado pelo exercício regular de um direito, enquanto que o contratante empregador praticou o crime de perseguição. Aplica-se o mesmo raciocínio do exemplo doutrinário do técnico em enfermagem que ao tomar conhecimento de que um inimigo está na sala cirúrgica troca o medicamento a ser injetado pelo anestesiologista, inserindo uma substância letal, o que resulta na morte do paciente. O médico atuou sem dolo e acreditava seriamente que estava a injetar a substância correta.

Trata-se, portanto, de aplicação da autoria mediata, segundo a qual o agente pratica o crime sem realizar direta ou indiretamente a conduta prevista como crime, pois se utiliza de outra pessoa para praticar o crime, que é utilizada como instrumento. Na autoria mediata não há coautoria, em razão da ausência de vínculo e liame subjetivo entre o autor mediato e quem executa a conduta. Isto é, não há uma comunhão de vontades, um acordo entre o autor mediato e o executor. O executor atua sem conhecer a real finalidade do agente. Nesses casos, o executor não responde criminalmente em razão do erro determinado por terceiro (art. 20, § 2º, do CP).

Voltando ao exemplo citado, o detetive atua como executor material, como um instrumento à disposição do contratante empregador (autor mediato), que possui o domínio da situação e sobre a vontade do detetive, pois pode mandar cessar a qualquer momento as investigações para as quais contratou o detetive.

Diante do quadro exposto, é perfeitamente possível que o detetive atue licitamente ao exercer a sua profissão de forma regular (exercício regular de um direito), enquanto que quem o contratou atue ilegalmente, vindo a praticar o crime de perseguição, sendo um verdadeiro autor mediato e o detetive um executor material do crime à disposição do contratante.

d) Exercício regular do direito pelo detetive e ausência de crime por quem o contratou.

Para evitar repetições, as explicações contidas no item “exercício regular do direito pelo detetive e crime de perseguição por quem o contratou” aplicam-se a essa hipótese quanto ao exercício regular de direito pelo detetive. No entanto, as explicações referentes ao contratante não se aplicam, devendo sofrer adaptações.

O contratante não responderá criminalmente quando contratar um detetive para a realização de um trabalho que não enseje nenhum tipo de perseguição, como realizar o acompanhamento dentro da empresa, mediante a contratação de um detetive que vai se infiltrar na equipe, para aferir o grau de confiabilidade e lealdade dos funcionários, por desconfiar que esteja ocorrendo desvio de produtos ou que estejam comprometendo a imagem da empresa. No caso, o detetive vai se comportar como um funcionário qualquer no dia a dia, aproximando-se dos colegas de trabalho, sem gerar nenhum tipo de ameaça à integridade física ou psicológica, além de não invadir ou perturbar a esfera de liberdade ou privacidade no ambiente de trabalho. Além do mais, trata-se de medida decorrente do poder fiscalizatório do empregador no local de trabalho, sem que haja violação à intimidade ou privacidade do trabalhador.

Outro exemplo ocorre na hipótese em que o empregador contrata um detetive para se passar por cliente e ser atendido pelos funcionários no dia a dia, visando aferir a qualidade do trabalho prestado pelos colaboradores de sua empresa. Há exercício regular de um direito pelo detetive, bem como a ausência de crime por parte do contratante, que também atua no exercício regular de um direito, o de aferir a qualidade dos trabalhos prestados pelos funcionários, como decorrência do poder fiscalizatório.

NOTAS

1 RHC 140.114, j. 09/03/2021 e RHC 101.811/SP, j. 23/10/2018.

2Lei n. 13.432/17.

A vinculação do Departamento Estadual de Trânsito – Detran – à Polícia Civil é constitucional?

O Departamento Estadual de Trânsito – DETRAN – é um órgão ou entidade executiva de trânsito e possui as atribuições elencadas no art. 221 do Código de Trânsito Brasileiro, como cumprir e fazer cumprir a legislação e as normas de trânsito, no âmbito das respectivas atribuições; realizar, fiscalizar e controlar o processo de formação, aperfeiçoamento, reciclagem e suspensão de condutores, expedir e cassar Licença de Aprendizagem, Permissão para Dirigir e Carteira Nacional de Habilitação, mediante delegação do órgão federal competente; estabelecer, em conjunto com as Polícias Militares, as diretrizes para o policiamento ostensivo de trânsito, dentre outras.

O Código de Trânsito Brasileiro – Lei n. 9.503/97 – não utiliza o nome Departamento Estadual de Trânsito para se referir ao órgão executivo de trânsito estadual, em que pese ser comum, em razão de assim ter sido previsto no revogado Código Nacional de Trânsito, em seu art. 102, o que não impede que cada estado, dentro de suas atribuições e poder de organização administrativa atribua nome diverso, na forma do art. 8º3 do CTB.

Em que pese o Departamento de Trânsito ser um órgão que colabora com a segurança pública, ao fiscalizar o cumprimento da legislação de trânsito e adotar medidas que visem a prevenção e a redução da violência no trânsito, não consta no rol do art. 144 da Constituição Federal, razão pela qual não pode ser inserido pelos estados como um órgão policial de segurança pública.

Os Estados-membros devem seguir o modelo federal previsto no art. 144 da Constituição Federal, que é norma de observância obrigatória e estabelece um rol taxativo dos órgãos de segurança pública, além de definir a atribuição de cada um deles.

O Supremo Tribunal Federal assentou que “Os Estados-membros, assim como o Distrito Federal, devem seguir o modelo federal. O art. 144 da Constituição aponta os órgãos incumbidos do exercício da segurança pública. Entre eles não está o Departamento de Trânsito. Resta, pois, vedada aos Estados-membros a possibilidade de estender o rol, que esta Corte já firmou ser numerus clausus, para alcançar o Departamento de Trânsito.”4

Assim, o Departamento de Trânsito não pode constituir-se em um órgão autônomo de segurança pública dos estados, e Minas Gerais é o único estado em que o DETRAN integra a Polícia Civil, sendo uma autarquia nos demais estados, em que pese haver um movimento em Minas Gerais para que o DETRAN se torne uma autarquia.

A Constituição do Estado de Minas Gerais prescreve no art. 139, III, ser atribuição da Polícia Civil o registro e licenciamento de veículo automotor e habilitação de condutor.

A Lei Orgânica da Polícia Civil de Minas Gerais – Lei Complementar n. 129/13, por sua vez, estrutura o Departamento de Trânsito de Minas Gerais – Detran-MG (art. 37)5.

Ocorre que a Constituição Federal em seu art. 144, § 4º dispõe que à Polícia Civil incumbe, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

Nota-se que a Polícia Civil possui constitucionalmente as funções de polícia judiciária e investigativa, sem que haja previsão de atribuição de trânsito, razão pela qual é inconstitucional a norma contida na Constituição do Estado de Minas Gerais que autoriza a Polícia Civil ser a responsável pelo registro e licenciamento de veículo automotor e habilitação de condutor.

Da mesma forma é inconstitucional a previsão contida na Lei Orgânica da Polícia Civil de Minas Gerais que subordina o Detran à Polícia Civil mineira, ainda que esteja de acordo com a Constituição Estadual. Deve-se analisar se a lei ou a previsão contida na Constituição Estadual está de acordo com a Constituição Federal.

Os Estados possuem capacidade de auto-organização e organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios da Constituição Federal (art. 25 da CF).

A Constituição Federal concedeu a capacidade de auto-organização aos estados, mas impôs limites ao mencionar que a auto-organização deve observar os princípios da Constituição Federal.

Dessa maneira, o poder constituinte derivado decorrente, que consiste no poder de os estados fazerem suas próprias constituições, possui limites, que subdividem-se em princípios constitucionais sensíveis, princípios constitucionais estabelecidos e os princípios constitucionais extensíveis.

Os princípios constitucionais sensíveis encontram-se previstos expressamente na Constituição Federal (art. 34, VII, a-e)6 e a violação destes enseja intervenção federal.

Os princípios constitucionais estabelecidos limitam a capacidade de auto-organização dos estados e subdividem-se em limites explícitos vedatórios; limites explícitos mandatórios; limites inerentes e limites decorrentes.7

Pedro Lenza8 explica que os limites explícitos vedatórios proíbem os Estados de praticarem atos ou procedimentos contrários ao fixado pelo poder constituinte originário – exs.: arts. 19, 35, 150, 152; que os limites explícitos mandatórios restringem a liberdade de organização dos estados – exs.: arts. 18, § 4.°, 29, 31, § l.°, 37 a 42, 92 a 96,98, 99, 125, § 2.°, 127 a 130, 132, 134, 135, 144, IV e V, §§ 4.º a 7º; que os limites inerentes implícitos ou tácitos vedam qualquer possibilidade de invasão de competência por parte dos Estados-Membros; que os limites decorrentes advêm de disposições expressas. Exs.: necessidade de observância do princípio federativo, do Estado Democrático de Direito, do princípio republicano (art. 1º, caput), da dignidade da pessoa humana (art. 1.°, III); da igualdade (art. 5º, caput), da legalidade (art. 5º, II); da moralidade (art. 37), do combate a desigualdades regionais (art. 43) etc.

Nota-se que a liberdade de organização dos estados quanto às atribuições da Polícia CIvilé restrita ao disposto na Constituição Federal, em razão dos limites explícitos mandatórios.

Os princípios constitucionais extensíveis tratam das normas que organizam a estrutura federativa do Brasil, como as normas que tratam das eleições (arts. 28 e 77); normas sobre o funcionamento do TCU (art. 75); normas sobre o processo legislativo (art. 59); normas para criação de CPI (art. 58, § 3º); normas sobre os princípios que regem a Administração Pública (art. 37).

Os estados possuem autonomia, no entanto, devem observar os limites impostos constitucionalmente.

Compete à União legislar sobre trânsito e transporte (art. 22, XI, da CF) e o Código de Trânsito Brasileiro ao tratar da composição do Sistema Nacional de Trânsito elencou diversos órgãos e entidades (art. 7º), dentre os quais não se inclui a Polícia Civil.

Art. 7º Compõem o Sistema Nacional de Trânsito os seguintes órgãos e entidades:

I – o Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN, coordenador do Sistema e órgão máximo normativo e consultivo;

II – os Conselhos Estaduais de Trânsito – CETRAN e o Conselho de Trânsito do Distrito Federal – CONTRANDIFE, órgãos normativos, consultivos e coordenadores;

III – os órgãos e entidades executivos de trânsito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

IV – os órgãos e entidades executivos rodoviários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

V – a Polícia Rodoviária Federal;

VI – as Polícias Militares dos Estados e do Distrito Federal; e

VII – as Juntas Administrativas de Recursos de Infrações – JARI.

Ao inserir a Polícia Civil no exercício do poder constituinte derivado decorrente ou mediante lei estadual, no rol do Sistema Nacional de Trânsito, incide em dupla e manifesta inconstitucionalidade, por violar a competência da União para legislar sobre trânsito e por ampliar as atribuições constitucionais da Polícia Civil.

De mais a mais, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.182, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Orgânica do Distrito Federal que inseria o Detran como um dos órgãos de segurança pública, sendo que o rol previsto no art. 144 da Constituição é taxativo. Assim, conceder as atribuições do Detran à Polícia Civil, que não pertence ao Sistema Nacional de Trânsito, constitui uma forma de, por vias transversas, inseri-lo no rol de órgãos de segurança pública, sem alterar a Constituição Federal.

A respeito do assunto, precisas são as lições de Gustavo Dayrell9, que abordou o tema no artigo “A inconstitucionalidade do exercício de atividades de trânsito pela Polícia Civil de Minas Gerais e a desvinculação do Detran”.

Todos os demais entes adotam organização administrativa diversa, predominando o modelo autárquico. O Estado de São Paulo foi o último a proceder à desvinculação, transformando o órgão de trânsito em autarquia por meio da Lei Complementar nº 1.195 de 17 de janeiro de 2013.

Não sem razão, já que a polícia judiciária não tem atribuição para exercício de atividades típicas de trânsito, motivo pela qual a referida vinculação é inconstitucional.

O artigo 144, §4º da Constituição Federal de 1988 preceitua incumbirem à polícia civil as “funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais”, não deixando qualquer margem para desvio de sua atividade finalística.

Exatamente por isso, foi excluída pelo Código de Trânsito Brasileiro do SNT, conforme se extrai do rol taxativo do artigo 7º, incisos I ao VII, vejamos:

Art. 7º Compõem o Sistema Nacional de Trânsito os seguintes órgãos e entidades:

I – o Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN, coordenador do Sistema e órgão máximo normativo e consultivo;

II – os Conselhos Estaduais de Trânsito – CETRAN e o Conselho de Trânsito do Distrito Federal – CONTRANDIFE, órgãos normativos, consultivos e coordenadores;

III – os órgãos e entidades executivos de trânsito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

IV – os órgãos e entidades executivos rodoviários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

V – a Polícia Rodoviária Federal;

VI – as Polícias Militares dos Estados e do Distrito Federal;

VII – as Juntas Administrativas de Recursos de Infrações – JARI.

Ressalte-se, por relevante, que a Constituição Mineira foi publicada quando estava em vigor o antigo Código de Trânsito (Lei 5.108, de 21 de setembro de 1966) e esse não relacionava quais entes faziam parte do Sistema Nacional de Trânsito. Porém, o Código de Trânsito de 1997 elencou quais os entes podem fazer parte do referido sistema e, conforme visto, excluiu a Polícia Civil.

Assim, a atribuição de atividades de trânsito à polícia judiciária malfere o artigo 7º, incisos I ao VII, do CTB e, por consectário, a competência privativa da União para legislar sobre trânsito (artigo 22, XI da CF/88). Não obstante, viola o próprio artigo 144, §4º da CF/88, que não autorizou o exercício de atribuições diversas da apuração de infrações penais.

Com o advento da Emenda Constitucional n. 82/2014, a segurança viária passou a constar no Texto Constitucional, sendo assim previsto:

Art. 144 (…)

§ 10. A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 82, de 2014)

I – compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente; e (Incluído pela Emenda Constitucional nº 82, de 2014)

II – compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 82, de 2014)

A segurança viária integra a segurança pública, na medida em que é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas.

A atribuição para o exercício da segurança viária compete aos órgãos ou entidades executivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e seus agentes de trânsito, estruturados em carreira, o que não afasta as atribuições dos demais integrantes do Sistema Nacional de Trânsito, como a Polícia Militar, em cuidar da segurança viária nem da Guarda Municipal, conforme já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal10.

O órgão executivo estadual a que se refere o inciso II, § 10º, do art. 144 da Constituição Federal abrange o Departamento Estadual de Trânsito, que em Minas Gerais, vincula-se à Polícia Civil (art. 37 da Lei Complementar n. 129/13).

Nota-se que pela literalidade da Constituição Federal e diante da realidade de Minas Gerais criou-se, dentro da Polícia Civil, que possui atribuições de polícia judiciária e investigativa, inconstitucionalmente, a carreira de agente de trânsito, o que na prática não existe, mas tornou-se possível caso entenda que é constitucional a manutenção do Detran “dentro” da Polícia Civil.

Em razão da autonomia dos entes federativos estaduais, cabe aos estados se organizarem para implementarem a carreira de agente de trânsito estadual. No Distrito Federal os agentes de trânsito são concursados e vinculados ao Departamento de Trânsito.

Deve-se destacar ainda que a liberação dos policiais civis que se dedicam às atividades do Departamento de Trânsito em Minas Gerais, na capital e nas cidades do interior, aprimorará os serviços da atividade-fim, já que haverá um maior tempo para se dedicarem às atividades de polícia judiciária e investigativas, além de aumentar o número de policiais civis na atividade-fim.

Além do mais, a partir do momento em que um órgão se especializa em uma determinada atividade e se dedica exclusivamente a ela há uma melhoria na qualidade da prestação do serviço público.

Afora o argumento constitucional, conforme demonstrado, há nítido interesse público em retirar dos policiais civis as atribuições de trânsito, de forma que estes se dediquem às atribuições constitucionais da Polícia Civil e conceder essas atribuições a uma autarquia que se dedicará às atividades do Departamento de Trânsito. Politicamente, portanto, também é uma medida viável e que atenderá, inclusive, a Lei n. 13.460/17, que trata da qualidade da prestação do serviço público.

Como bem exposto por Gustavo Dayrell11, “a missão constitucional da polícia judiciária é um dos pilares do Estado Democrático de Direito, voltada à realização da segurança pública e à proteção dos direitos fundamentais, por isso, seu fortalecimento é de interesse de toda sociedade.”

Transformar o Detran de Minas Gerais em uma autarquia significa cumprir a Constituição, melhorar o serviço público de trânsito e da Polícia Civil. Não há prejuízos para a sociedade, somente ganhos.

NOTAS

1Art. 22. Compete aos órgãos ou entidades executivos de trânsito dos Estados e do Distrito Federal, no âmbito de sua circunscrição:

I – cumprir e fazer cumprir a legislação e as normas de trânsito, no âmbito das respectivas atribuições;

II – realizar, fiscalizar e controlar o processo de formação, aperfeiçoamento, reciclagem e suspensão de condutores, expedir e cassar Licença de Aprendizagem, Permissão para Dirigir e Carteira Nacional de Habilitação, mediante delegação do órgão federal competente;

III – vistoriar, inspecionar quanto às condições de segurança veicular, registrar, emplacar, selar a placa, e licenciar veículos, expedindo o Certificado de Registro e o Licenciamento Anual, mediante delegação do órgão federal competente;

IV – estabelecer, em conjunto com as Polícias Militares, as diretrizes para o policiamento ostensivo de trânsito;

V – executar a fiscalização de trânsito, autuar e aplicar as medidas administrativas cabíveis pelas infrações previstas neste Código, excetuadas aquelas relacionadas nos incisos VI e VIII do art. 24, no exercício regular do Poder de Polícia de Trânsito;

VI – aplicar as penalidades por infrações previstas neste Código, com exceção daquelas relacionadas nos incisos VII e VIII do art. 24, notificando os infratores e arrecadando as multas que aplicar;

VII – arrecadar valores provenientes de estada e remoção de veículos e objetos;

VIII – comunicar ao órgão executivo de trânsito da União a suspensão e a cassação do direito de dirigir e o recolhimento da Carteira Nacional de Habilitação;

IX – coletar dados estatísticos e elaborar estudos sobre acidentes de trânsito e suas causas;

X – credenciar órgãos ou entidades para a execução de atividades previstas na legislação de trânsito, na forma estabelecida em norma do CONTRAN;

XI – implementar as medidas da Política Nacional de Trânsito e do Programa Nacional de Trânsito;

XII – promover e participar de projetos e programas de educação e segurança de trânsito de acordo com as diretrizes estabelecidas pelo CONTRAN;

XIII – integrar-se a outros órgãos e entidades do Sistema Nacional de Trânsito para fins de arrecadação e compensação de multas impostas na área de sua competência, com vistas à unificação do licenciamento, à simplificação e à celeridade das transferências de veículos e de prontuários de condutores de uma para outra unidade da Federação;

XIV – fornecer, aos órgãos e entidades executivos de trânsito e executivos rodoviários municipais, os dados cadastrais dos veículos registrados e dos condutores habilitados, para fins de imposição e notificação de penalidades e de arrecadação de multas nas áreas de suas competências;

XV – fiscalizar o nível de emissão de poluentes e ruído produzidos pelos veículos automotores ou pela sua carga, de acordo com o estabelecido no art. 66, além de dar apoio, quando solicitado, às ações específicas dos órgãos ambientais locais;

XVI – articular-se com os demais órgãos do Sistema Nacional de Trânsito no Estado, sob coordenação do respectivo CETRAN.

2Art 10. Os Departamentos Estaduais de Trânsito, órgãos executivos com jurisdição sôbre todo o território do respectivo Estado, deverão dispor dos seguintes serviços, dentre outro: (…)

3Art. 8º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão os respectivos órgãos e entidades executivos de trânsito e executivos rodoviários, estabelecendo os limites circunscricionais de suas atuações.

4 ADI 1.182, voto do rel. min. Eros Grau, j. 24-11-2005, P, DJ de 10-3-2006

5 Art. 37 O Departamento de Trânsito de Minas Gerais – Detran-MG -, órgão executivo de trânsito do Estado, tem por finalidade dirigir as atividades e serviços relativos ao registro e ao licenciamento de veículo automotor e à habilitação de condutor, nos termos do Código de Trânsito Brasileiro, competindo-lhe:

6 Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

7 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 21ª Edição. Saraiva: São Paulo, 2017. p. 204.

8 Em citação a Uadi Lammêgo Bulos.

9Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/a-inconstitucionalidade-do-exercicio-de-atividades-de-transito-pela-policia-civil-de-minas-gerais-e-a-desvinculacao-do-detran>. Acesso em: 10/02/2021.

10RE 658570 – É constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas.

11Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/a-inconstitucionalidade-do-exercicio-de-atividades-de-transito-pela-policia-civil-de-minas-gerais-e-a-desvinculacao-do-detran>. Acesso em: 10/02/2021.

A inviolabilidade domiciliar, o acesso da polícia e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

No texto “O direito fundamental à inviolabilidade de domicílio e os seus limites” publicado neste site “Atividade Policial”, é abordado com profundidade o direito fundamental à inviolabilidade domiciliar, além de diversos detalhes.

Neste texto, após estudar centenas de julgados dos tribunais superiores, separei os mais importantes para traçar diretrizes a respeito dos entendimentos dos tribunais superiores acerca do ingresso de policiais em domicílio.

O domicílio tem proteção constitucional.

Art. 5º (…)

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

O Decreto 678/92 que promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também protege o domicílio.

Art. 11

2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

O art. 150, §4º, do Código Penal utiliza o termo “casa” e este engloba: I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

a) Qualquer compartimento habitado – o conceito abrange inclusive moradias transitórias. Logo, não se exige que seja afixada em determinado local, motivo pelo qual admite-se como casa o barco, trailer, motorhome, cabina de trem, vagão de metrô abandonado, quarto de hotel, de pensão, abrigo embaixo de ponte ou viaduto.

b) Aposento ocupado de habitação coletiva – o conceito abrange o cômodo (quarto ou sala etc) onde o indivíduo mora que constitui seu lar e, portanto, goza da proteção legal. Logo, os locais públicos do hotel, motel e pensão não são objeto da proteção legal, porém, o quarto com hóspede, o local da administração, a cozinha, a lavanderia gozam da proteção

c) Compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade – local onde o indivíduo desenvolve sua profissão, atividade ou negócios, como escritório do advogado, do engenheiro, gabinete do juiz, do promotor, do delegado, do Comandante etc. As dependências desses compartimentos, como salas de espera, que sejam abertas ao público não gozam da proteção. Desse modo, não se compreende dentro desse conceito os bares, teatros, cinemas, lojas etc. As dependências da casa que sejam cercadas abrangem o conceito e gozam da proteção legal, no entanto as áreas não cercadas não caracterizam dependência e por essa razão não gozam da proteção legal.

Observa-se que o próprio Código Penal cuidou de dizer o que não se considera como casa, consoante art. 150, § 5º: I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II – taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

a) Hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta – aqui não se considera casa os locais de acesso livre e uso comum, enquanto abertos ao público. Ex.: hall de entrada, área da piscina, sala de espera, etc.

b) Taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero – taverna consiste em bar, restaurante, botequim, vendinha, etc. Por sua vez, casa de jogo corresponde a locais onde se praticam jogos de azar (ex.: cassino) ou não, como um fliperama.

Muitas vezes o termo domicílio é empregado como sinônimo de casa.

A Constituição Federal autoriza o ingresso em domicílio, independentemente, do consentimento do morador, em quatro hipóteses: 1. Em caso de flagrante delito; 2. Em caso de desastre; 3. Para prestar socorro; 4. Durante o dia, por determinação judicial.

Extrai-se do texto constitucional que não se exige mandado judicial para entrada forçada em residência em caso de flagrante delito, de desastre e para prestar socorro, em qualquer período, de modo que a limitação temporal é aplicada apenas para as situações de cumprimento de mandado judicial, hipótese na qual só pode ser cumprido durante o dia.

A discussão quanto ao ingresso forçado em domicílio pelos policiais sempre foi questão de intenso debate na jurisprudência e na doutrina. Não é possível, dada a infinidade de situações possíveis, delimitar antecipadamente de forma objetiva e clara em quais casos a polícia pode ingressar em domicílio, devendo essa análise ser feita casuisticamente (caso a caso).

O Supremo Tribunal Federal, em 2015, no Recurso Extraordinário n. 603616 fixou balizas importantes para serem utilizadas quando da análise do ingresso em domicílio, por policiais, nas situações de flagrante delito, sendo fixada a seguinte tese:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.

Caso concreto

A polícia estava monitorando o agente e seu comparsa. Em um dia em que o comparsa saiu da casa do recorrente dirigindo um caminhão, ao ser interceptado foram encontrados 23,421 kg de cocaína dentro do veículo. Ao ser preso o comparsa confirmou que recebeu a droga de outro agente. Na sequência os policiais dirigiram-se à casa deste agente e lá encontraram 8,542kg dentro de um veículo Ford Focus de sua propriedade, estacionado na garagem de sua residência.

Tratava-se de caso de crime permanente (tráfico de substância entorpecente), ou seja, cuja consumação se prolonga no tempo, admitindo o flagrante em qualquer momento, enquanto perdurar a ilicitude. Ex.: tráfico de drogas, sequestro, furto de energia elétrica, posse de arma de fogo.

A defesa sustentou a ilicitude das provas que fundamentaram a sentença condenatória, sob o argumento de que foram colhidas mediante invasão do domicílio sem ordem judicial que autorizasse a busca e apreensão.

Fundamentos do voto vencedor (Ministro Gilmar Mendes)

É necessário estabelecer uma interpretação que, ao mesmo tempo, confirme a garantia da inviolabilidade e, de outro lado, proteja os agentes estatais, oferecendo orientação quanto a sua forma de atuação.

O entendimento da Suprema Corte e do STJ é no sentido de que é viável o ingresso forçado pela polícia, independentemente de autorização judicial, se dentro da casa está ocorrendo um crime permanente.

A entrada forçada sem ordem judicial sofre controle judicial posterior, como forma de preservar a inviolabilidade domiciliar, protegendo o domicílio contra ingerências arbitrárias.

A entrada forçada é admissível pelo agente estatal desde que fique demonstrada a existência de fundadas razões que permitam concluir a situação e flagrância, de modo que a simples constatação da situação de flagrância realizada mediante posterior controle judicial não é suficiente.

A proteção contra a invasão arbitrária exige que a diligência seja avaliada em parâmetros anteriores à sua realização, de modo que o agente de segurança pública demonstre a existência de justa causa por meio de elementos que caracterizem a suspeita da ocorrência de uma situação que autoriza o ingresso forçado.

No caso, o ingresso forçado estava fundamentado no acompanhamento prévio e nas declarações do comparsa, o que constitui elementos suficientes para indicar fundadas razões de que o agente estivesse cometendo o delito.

Comentários

Nesse caso submetido ao crivo do STF, não há dúvidas de que o ingresso não foi realizado por circunstâncias desconhecidas, ou seja, os policiais não contaram com a sorte. Foi demonstrado que a probabilidade do agente ter em depósito substância entorpecente era muito alta, em razão do fato de seu comparsa ter sido preso pouco antes pela polícia após ser abordado e flagrado com grande quantidade de cocaína logo após sair da casa do agente.

Depreende-se do inteiro teor do julgado que os policiais monitoravam há algum tempo o agente e seu comparsa e que o ingresso na residência não se deu com base exclusivamente em denúncia anônima sem posterior investigação, mas em razão da prisão do comparsa e da sua confissão em afirmar que recebeu a substância entorpecente do agente.

Desse modo, o ingresso na casa foi realizado à luz da Constituição Federal, na medida em que os policiais apresentaram justa causa suficiente para a entrada forçada.

Exposta a teste fixada pelo Supremo Tribunal Federal que é utilizada pelo Superior Tribunal de Justiça decidir os mais diversos casos, a seguir são analisados os julgados do STJ.

Hipóteses nas quais o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela licitude da entrada forçada no domicílio

1. É legítimo o ingresso forçado em imóvel não habitado após denúncia anônima e monitoração do local pela polícia para confirmar ausência de habitantes.

Sem desconsiderar a proteção constitucional de que goza a propriedade privada, ainda que desabitada, não se verifica nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em apartamento que não revela sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou eventual, se a aparente ausência de residentes no local se alia à fundada suspeita de que tal imóvel é utilizado para a prática de crime permanente (armazenamento de drogas e armas), o que afastaria a proteção constitucional concedida à residência/domicílio. Situação em que, após denúncia anônima detalhada de armazenamento de drogas e de armas, seguida de informações dos vizinhos de que não haveria residente no imóvel, de vistoria externa na qual não foram identificados indícios de ocupação da quitinete (imóvel contendo apenas um colchão, algumas malas, um fogão e janela quebrada, apenas encostada), mas foi visualizada parte do material ilícito, policiais adentraram o local e encontraram grande quantidade de drogas (7kg de maconha prensada, fracionadas em 34 porções; 2.097, 8kg de cocaína em pó, fracionada em 10 tabletes e 51 gramas de cocaína petrificada, vulgarmente conhecida como crack) e de armas (uma submetralhadora com carregador, armamento de uso proibido; 226 munições calibre .45; 16 munições calibre 12; 102 munições calibre 9mm; 53 munições calibre .22; 04 carregadores, 01 silenciador, 02 canos de arma curta, 03 coldres).

A transposição de portão em muro externo que cerca prédio de apartamentos, por si só, não implica, necessariamente, afronta à garantia de inviolabilidade do domicílio. Para tanto, seria necessário demonstrar que dito portão estava trancado, ou que havia interfone ou qualquer outro tipo de aparelho/mecanismo de segurança destinado a limitar a entrada de indivíduos que quisessem ter acesso ao prédio já no muro externo, o que não ocorre no caso concreto, em que há, inclusive, depoimento de policial afirmando que o portão estaria aberto.

STJ, HC 588445. Rel Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 25/08/2020.

Caso concreto

Policiais, após denúncia anônima, ingressaram em apartamento que não tinha sinais de moradia habitual.

A defesa argumentou a ausência de fundadas razões para a entrada forçada pelos policiais e que a ausência de móvel e de cortinas não autorizariam o ingresso.

Fundamentos da decisão

  • O STF fixou entendimento no RE nº 603.616/RO que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.
  • O crime de tráfico de entorpecentes é permanente, o que legitima a entrada de policiais em domicílio para cessar a prática delitiva, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de flagrância.
  • Para o STF o conceito de casa possui caráter amplo porque compreende (a) qualquer compartimento habitado; (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva; (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
  • Pelos depoimentos dos policiais foram realizadas diligências no local, através de conversa com moradores próximos para averiguar se o imóvel era ocupado por alguém, ocasião em que foi informado que não era ocupado.
  • A conjugação da denúncia anônima de que o local era utilizado para armazenamento de substâncias entorpecentes e armas de fogo, associada às informações prestadas pelos vizinhos de que não havia ninguém residindo no local, somado a vistoria externa efetuada pelos policiais que constataram a ausência de indícios de ocupação do imóvel, bem como a espera por algum habitante do recinto, afasta a garantia constitucional e legitima o ingresso sem ordem judicial.
  • O fato de o prédio ser cercado por muro com portão pelo qual entraram os policiais antes de adentrar na quitinete não conduz ao entendimento de que a transposição do portão já viola a garantia constitucional, especialmente diante das informações de que o portão estava aberto e não havia qualquer tipo de aparelho destinado a limitar a entrada de indivíduos.
  • O material ilícito era possível de ser visualizado pela janela conforme se extrai dos depoimentos dos policiais, fato que somado aos demais fatores, autorizariam o ingresso.

Comentários

Observa-se que, nesse caso, a denúncia anônima não era algo isolado, os policiais realizaram diligências prévias ao entrevistar vizinhos e, ainda, monitoraram o imóvel a fim de confirmar as informações obtidas.

Verifica-se o empenho dos policiais em confirmar primeiro as informações para depois agir, a fim de legitimar a sua conduta.

As diligências prévias realizadas em uma situação de flagrante delito não caracterizam atos de investigação, típicos do Delegado de Polícia, pois a Polícia Militar possui a obrigação de atuar nas situações de flagrante delito, imediatamente, podendo, para tanto, obter informações imediatas para então agir. Isso porque a Constituição Federal em seu art. 144, § 5º, preconiza ser atribuição da Polícia Militar a preservação da ordem pública, o que inclui a repressão imediata ao delito. Por uma questão lógica, de coerência e como decorrência da teoria dos poderes implícitos, está a Polícia Militar autorizada, nas situações de flagrante delito, a diligenciar na rua para obter maiores informações e, consequentemente, atuar. Ouvir pessoas na rua, buscar informantes e realizar campana nessas situações não caracterizam atribuições típicas da autoridade de polícia judiciária, até porque para realizar a prisão em flagrante é necessário buscar informações, até para que o flagrante fique caracterizado e comprovado.

2. É legítimo o ingresso no domicílio alheio em razão de denúncia de disparo de arma de fogo dentro da casa.

O delito imputado tem natureza permanente. Legítima, portanto, a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva. No caso o ingresso dos policiais no imóvel ocorreu após informações dando conta de um disparo de arma de fogo, demonstrando que os agentes de segurança atuaram a partir de fundadas suspeitas da prática de crimes no interior da residência.
STJ, HC 595.700/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. em 06/10/2020.

Caso concreto

Os policiais realizavam patrulhamento quando foram informados a respeito de um disparo de arma de fogo e de seu autor, motivo pelo qual se dirigiram ao imóvel e lá encontraram drogas, munições, balança de precisão e uma quantia em dinheiro.

Fundamentos da decisão

  • O STF fixou entendimento no RE nº 603.616/RO que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.
  • O crime de tráfico de entorpecentes é permanente, o que legitima a entrada de policiais em domicílio para cessar a prática delitiva, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de flagrância.
  • Somente quando o contexto fático anterior ao ingresso autorizar a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar a garantia constitucional.
  • O contexto fático que se deu o flagrante decorreu da informação de um disparo de arma de fogo e de seu autor, o que legitima o ingresso no domicílio.
  • Os policiais agiram após informações que resultaram em fundadas suspeitas da prática de crime no interior da residência.

Comentários

O disparo de arma de fogo, por si só, é crime previsto na Lei n. 10.826/03.

Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

O fato de se escutar um disparo de arma de fogo dentro de uma residência legitima o ingresso da polícia, pois é imprescindível que se verifique se há feridos e pessoas que precisam de socorro imediato. A não prestação de socorro imediato pode resultar na morte de eventual ferido.

O disparo da arma significa que o crime acabara de ser praticado e poderia ser tanto um homicídio, quanto apenas o disparo de arma de fogo, o que constitui justa causa suficiente para o ingresso e que será possível de ser verificado somente após o ingresso.

Nestes casos o policial ingressa na residência por estar autorizado constitucionalmente por haver flagrante delito e para verificar a necessidade de se prestar socorro (art. 5º, XI, da CF).

Em se tratando da prestação de socorro, a sua real necessidade somente se verifica após o ingresso na residência e um disparo de arma de fogo é motivo idôneo suficiente para legitimar o ingresso, dada a alta probabilidade de haver ferido.

3. Busca por arma de fogo utilizada em crime autoriza o ingresso forçado em domicílio, na hipótese em que o agente for reconhecido por foto e fugir ao avistar a aproximação da polícia, entrando em sua casa e se evadindo pela janela em direção à mata.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o crime de posse de arma é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do agente, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, inclusive no período noturno, independente de mandado judicial, e desde que haja fundada razão da existência do crime.
Diante da fundada suspeita de que o paciente teria sido o autor de roubo armado ocorrido no dia anterior (16 horas antes), visto que identificado pela vítima em reconhecimento fotográfico, sua fuga, ao avistar a aproximação da autoridade policial, entrando em sua casa e se evadindo pela janela em direção à mata, gera legitimamente a presunção de que a arma utilizada no crime poderia se encontrar na residência, o que autoriza a busca domiciliar sem prévio mandado judicial.

O fato de não ter sido encontrada a arma, mas, sim, entorpecentes em quantidade significativa (100 microtubos plásticos com cocaína, totalizando 433,8g da substância) constitui descoberta fortuita que não retira a legitimidade da situação de flagrância que ensejou a entrada dos policiais na residência.

STJ, HC 614.078/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, 5ª Turma, j. em 03/11/2020.

Caso concreto

Após um roubo em uma lanchonete, o suposto autor do fato foi reconhecido pela vítima, mediante fotografia apresentada pela Polícia Militar. Cerca de dezesseis horas após o fato os policiais se dirigiram à residência do autor do fato, momento em que, ao avistar os policiais, empreendeu fuga por uma janela, razão pela qual os policiais ingressaram na residência para busca da arma de fogo, ocasião na qual encontraram substâncias ilícitas dentro de um armário na cozinha.

Fundamentos da decisão

  • O entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral no RE nº 603.616/RO, no qual fixou a tese de que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.
  • Somente quando o contexto fático anterior ao ingresso autorizar a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar a garantia constitucional.
  • O crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido ou restrito é crime permanente. De acordo com o art. 303 do CPP, entende-se que o agente está em flagrante delito enquanto não cessar a permanência da ação. Desse modo, é legítima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do crime, independentemente de mandado judicial, desde que demonstrada existência de fundadas razões que sinalizem para a possibilidade de afastar a proteção constitucional.
  • A autoridade policial atuou com base na fundada suspeita de que o paciente era o autor do crime de roubo armado ocorrido dezesseis horas antes porque identificado pela vítima.
  • A suspeita de que o indivíduo era o autor do crime de roubo associada à fuga empreendida pelo agente ao avistar os policiais legitima a presunção de que a arma utilizada no crime poderia se encontrar na residência, o que autoriza a busca.
  • O encontro de substâncias entorpecentes, ainda que não encontrada a arma de fogo, configura descoberta fortuita que não retira a legitimidade da situação de flagrância que ensejou a entrada dos policiais na residência.

Comentários

No caso há informações suficientes da prática de crime pelo agente, diante do reconhecimento feito pela vítima e da possibilidade de o agente manter a posse de arma de fogo no seu domicílio. Importante ressaltar que não houve flagrante do crime de roubo, afinal, já tinham passado mais de dezesseis horas do fato e da narrativa se conclui que não existia guarnição policial à procura do agente. Em que pese a finalidade dos policiais ser a localização da arma, acabaram por encontrar drogas, o que constitui descoberta fortuita, razão pela qual a prova (droga apreendida) é legal.

A teoria do encontro fortuito ou casual de provas, também denominada serendipidade, consiste na obtenção casual, fortuita, de elementos probatórios de uma infração penal que não é objeto de investigação. Isto é, busca-se investigar um crime, mas durante a investigação deste crime aparecem outros que não possuem relação com a investigação originária.

Consiste numa limitação à teoria da prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada), segundo a qual uma prova é obtida em razão de uma diligência anterior autorizada que tinha por objetivo a investigação de outro crime.

Serendipidade advém do inglês “serendipity” e significa descobrir coisas por acaso. Isto é, a pessoa sai em busca de uma coisa, mas acaba por descobrir outra(s).

Os tribunais têm aplicado a teoria do encontro fortuito, devendo ser analisado se no caso concreto houve desvio de finalidade ou não na execução do meio de obtenção de prova, para a validade da prova obtida.

Nesse sentido:

1. Segundo a teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade), independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova.

2. Assim, embora, em um primeiro momento, a investigação não tenha sido dirigida ao recorrente, o encontro fortuito de provas, ocorrido em procedimento efetuado com observância da legislação de regência (perícia no celular do corréu), é válido para comprovar seu envolvimento no tráfico de drogas.

STJ – RHC 117.113/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 05/12/2019. (Destaque nosso)

A infração descoberta é denominada de crime achado, sendo este o termo utilizado pelo Supremo Tribunal Federal.

O “crime achado”, ou seja, a infração penal desconhecida e, portanto, até aquele momento não investigada, sempre deve ser cuidadosamente analisada para que não se relativize em excesso o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal. A prova obtida mediante interceptação telefônica, quando referente a infração penal diversa da investigada, deve ser considerada lícita se presentes os requisitos constitucionais e legais.

STF – HC 129678, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 17-08-2017 PUBLIC 18-08-2017.

A doutrina subdivide o encontro fortuito de provas em primeiro e segundo grau. Será de primeiro grau quando houver o encontro fortuito de fatos conexos, o que valerá como prova. Será de segundo grau quando não houver conexão no encontro fortuito de fatos, razão pela qual o elemento descoberto valerá como notitia criminis e não prova, o que autoriza o desencadeamento de uma nova investigação.1

Não obstante este entendimento doutrinário, o Superior Tribunal de Justiça decidiu ser possível considerar como prova a descoberta fortuita, ainda que não haja conexão, a saber: “Em princípio, havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei nº 9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. A discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal pretérita, porquanto no que concerne as infrações futuras o cerne da controvérsia se dará quanto a licitude ou não do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa.”2

Eugênio Pacelli sustenta a desnecessidade de haver conexão para que a prova descoberta seja lícita, posicionamento com o qual concordamos.3

Não é a conexão que justifica a licitude da prova. O fato, de todo relevante, é que, uma vez franqueada a violação dos direitos à intimidade e à privacidade dos moradores da residência, não haveria razão alguma para a recusa de provas de quaisquer outros delitos, punidos ou não com reclusão. Isso porque uma coisa é a justificação para a autorização da quebra de sigilo; tratando-se de violação à intimidade, haveria mesmo de se acenar com a gravidade do crime. Entretanto, outra coisa é o aproveitamento do conteúdo da intervenção autorizada; tratando-se de material relativo à prova de crime (qualquer crime), não se pode mais argumentar com a justificação da medida (interceptação telefônica), mas, sim, com a aplicação da lei.

A serendipidade subdivide-se ainda em objetiva e subjetiva. Será objetiva quando o encontro fortuito for de fatos criminosos e será subjetiva quando o encontro fortuito relacionar-se ao envolvimento de outras pessoas que não estejam sendo investigadas.

Em qualquer caso deve ser analisado se houve desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova. Eugênio Pacelli cita um exemplo interessante em que o desvio se caracteriza, razão pela qual as provas são ilícitas.

Quando, na investigação de um crime contra a fauna, por exemplo, agentes policiais, munidos de mandado judicial de busca e apreensão, adentram em determinada residência para o cumprimento da ordem, espera-se, e mesmo exige-se (art. 243, II, CPP), que a diligência se realize exclusivamente para a busca de animais silvestres. Assim, se os policiais passam a revirar as gavetas ou armários da residência, é de se ter por ilícitas as provas de infração penal que não estejam relacionadas com o mandado de busca e apreensão. Em semelhante situação, como é óbvio, o local revistado jamais abrigaria o objeto do mandado judicial.

A descoberta fortuita de provas não é incomum nas buscas e apreensões em domicílio, seja em razão de mandado ou de flagrante delito, e nas interceptações telefônicas.

No caso de cumprimento de mandado de busca e apreensão o art. 243, II, do Código de Processo Penal exige que no mandado conste o motivo e os fins da diligência, não devendo estes serem desvirtuados quando de seu cumprimento. Não deve haver desvio de finalidade na realização da diligência, sob pena dos elementos probatórios se tornarem ilícitos.

Em que pese a busca e apreensão decorrente de flagrante delito não ser precedida de mandado, aplica-se o mesmo raciocínio do cumprimento do mandado de busca e apreensão, pois o policial ao entrar em uma residência em razão de flagrante delito tem um fim específico que não pode ser desvirtuado, sob pena de incorrer em desvio de finalidade na execução do meio probatório e as provas, eventualmente, descobertas, se tornarem ilícitas. Além do mais, ao ingressar em residência em razão de flagrante delito, o policial tem por foco a localização de bens específicos, que é de conhecimento e investigação prévia à entrada, o que autoriza a busca domiciliar sem prévia autorização judicial. Do contrário, seria permitir uma busca completa na residência sem fundamento idôneo para tal.

Exemplo 01: A polícia ingressa legitimamente na residência, após denúncia de disparo de arma de fogo, sendo esta informação confirmada por vizinhos. Durante a busca realizada na residência a polícia poderá procurar somente pela arma de fogo. Como a arma de fogo pode estar guardada ou escondida em qualquer local da casa, será lícito abrir gavetas, armários e procurar por todos os cantos da casa, razão pela qual eventual droga localizada e apreendida, durante essas buscas, será considerada lícita, pois não houve deviso de finalidade na execução da diligência, já que a procura pela arma, logicamente, é o mesmo caminho pela procura de droga. Caso seja encontrada uma arma, é legítimo que os policiais continuem a procurar mais armas, pois não se sabe se o agente possui somente uma arma de fogo na residência ou se essa informação, eventualmente, recebida, é verdadeira. Com isso, é lícita a busca em toda a residência à procura de armas de fogo.

Exemplo 02: A polícia recebe denúncia via COPOM de um agente que está praticando tráfico de drogas em sua residência, momento em que a guarnição policial se desloca e visualiza à distância o agente vendendo drogas para usuários e uma movimentação incomum, sendo confirmado por vizinhos que o local é ponto de tráfico, o que é filmado pela polícia que decide ingressar na residência sem mandado. Como as drogas podem estar guardadas em qualquer local da casa, será legítima a busca em todos os cômodos e móveis e eventuais armas apreendidas serão lícitas, pois não haverá desvio de finalidade na realização da diligência.

Exemplo 03: Tendo como parâmetro o exemplo de Eugênio Pacelli, quando os policiais ao realizarem diligências obtêm um mandado de busca e apreensão para buscar e apreender, exclusivamente, animais silvestres e passam a, na execução do mandado, revirar as gavetas ou armários da residência, é de se ter por ilícitas as provas de infração penal que não estejam relacionadas com o mandado de busca e apreensão, pois houve desvio de finalidade no cumprimento do mandado, pois é óbvio que o local revistado jamais abrigaria o objeto do mandado judicial.

Exemplo 04: A polícia realiza diligência e obtém na justiça um mandado de busca e apreensão, especificamente, para apreender um determinado veículo ou um avião de pequeno porte em uma Fazenda. Durante o cumprimento do mandado os policiais decidem adentrar na residência e realizam buscas que resultam na localização de armas e drogas. Como houve desvio de finalidade por não ser o objeto do mandado, as buscas são ilícitas e as provas produzidas não possuem validade.

Exemplo 05: Policiais investigam agentes que pertence à organização criminosa de sequestro de crianças e consegue descobrir a residência em que encontra-se uma criança que fora sequestrada há poucos dias e está na iminência de ser enviada para o exterior. Visando prender em flagrante e cessar a conduta criminosa e salvar a criança, os policiais decidem, em razão do flagrante delito, ingressar na residência, sem mandado, e localizam a criança, até porque pedir um mandado, nessas circunstâncias, pode fulminar o princípio da oportunidade e a criança ser levada da casa e não mais encontrada. Em um primeiro momento pode-se pensar que a finalidade pretendida pelos policiais foi atingida, afinal de contas a criança já foi localizada e os agentes presos. Ocorre que nesses casos envolvendo organizações criminosas é comum que além do objeto principal do crime praticado pela organização haja diversos outros crimes, como tráfico de drogas, porte ilegal de arma de fogo e documentos falsos, razão pela qual é razoável entender que a busca domiciliar em toda a casa é lícita, pois não há desvio de finalidade, já que é inerente às organizações criminosas a prática de uma pluralidade de crimes.

Exemplo 06: A justiça autoriza a prisão de um agente, sendo este preso dentro da residência. Como no mandado não consta autorização para a realização de busca domiciliar, eventuais buscas serão consideradas ilícitas, pois o ingresso na residência legitima-se exclusivamente para efetuar a prisão do agente e eventuais buscas caracterizam desvio de finalidade. Por outro lado, caso os policiais possuam informações fidedignas e documentadas de que na casa há objetos ilícitos, como armas e drogas, será lícita a busca domiciliar.

Exemplo 07: A justiça autoriza o cumprimento de mandado de busca e apreensão para apreender, exclusivamente, documentos falsos. Como documento falso pode estar em qualquer local da residência, eventual apreensão de arma e droga durante a busca será lícita, pois não terá ocorrido desvio de finalidade.

Exemplo 08: A justiça autoriza o cumprimento de mandado de busca e apreensão para apreender gados que foram furtados de uma Fazenda. Durante a diligência os policiais decidem adentrar à residência e dar buscas em gavetas e armários, ocasião em que localizam drogas e armas. A busca foi ilícita, pois houve desvio de finalidade. Obviamente, gados não são encontrados dentro da casa, muito menos em gavetas e armários. Portanto, as drogas e armas apreendidas não possuem validade probatória.

Exemplo 09: É determinada a busca e apreensão de um quadro em uma determinada residência. Esse quadro foi objeto de furto e tem valor econômico, contudo a pessoa que sofre a diligência não o furtou, mas o adquiriu (receptação) por preço bem aquém do verdadeiro valor. A polícia, ao adentrar na residência, já se depara com o quadro pendurado na parede da sala, contudo, resolve abrir armários e gavetas em busca de outros crimes, ocasião em que é encontrada uma arma de fogo de uso restrito. A decisão de busca somente autorizou a apreensão do quadro, logo, a conduta consistente em abrir gavetas e armários não é lícita, pois houve desvio de finalidade. Desse modo, a descoberta da arma de fogo não pode servir como prova idônea aplicada para que o agente responda pelo crime do art. 16, da Lei nº 10.826/03, a não ser se provado que seria descoberto o crime de qualquer modo (Teoria da Descoberta Inevitável), como a hipótese em que retiram o quadro da parede a atrás deste estava a arma ilegal. O policial não deve fazer vista grossa. Se, dentro de seu campo de visão, ao entrar na residência visualizar qualquer ilegalidade, deverá atuar, como decorrência da teoria da descoberta inevitável. O policial possui a obrigação de atuar nos casos de flagrante delito e o ingresso na residência foi legítimo, razão pela qual, nestes casos, não há ilegalidade em apreender bens visualmente perceptíveis e que sejam produtos de crime, como armas e drogas. Não se pode é haver desvio de finalidade, o que ocorreria a partir do momento em que abrisse gavetas.

Exemplo 10: A justiça expede mandado de prisão de um traficante. A polícia chega à residência deste e efetua a prisão imediatamente. Como os policiais não possuem mandado de busca e apreensão, poderão realizar buscas por drogas ilícitas na residência? Certamente, haverá dois entendimentos. O primeiro sustentará pela impossibilidade, já que não havia mandado de busca e apreensão nem situação caracterizadora de flagrante delito que autorizasse a busca domiciliar. O segundo sustentará a possibilidade da realização de busca, em que pese não haver mandado de busca e apreensão, pois é da natureza desses crimes que haja drogas dentro da casa de traficantes. Na prática, com os grandes traficantes, geralmente, não são encontradas drogas. Gerenciam todo o comércio de tráfico a distância. O primeiro entendimento deve prevalecer, pois não é possível partir de suposições, sem elementos concretos, de que há situação de flagrante delito em razão da “fama”4 do agente ou da vida pregressa, como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, além do STF exigir fundadas razões5 da ocorrência de flagrante delito para a realização de buscas domiciliar sem que haja prévia autorização judicial.

4. É legítima busca domiciliar forçada realizada por policiais militares que sentem cheiro de maconha. No caso concreto os policiais foram autorizados a entrar na casa pelo agente que buscava documento de identidade para apresentar aos policiais, momento em que foi sentido o forte cheiro de maconha, o que somado ao nervosismo do agente, legitimou o ingresso na residência.

Os policiais perceberam o nervosismo do paciente e ao chegarem à residência, já sentiram um forte odor de maconha, razão pela qual fizeram a busca dentro da residência. No caso concreto os policiais foram autorizados a entrar na casa pelo agente que buscava documento de identidade para apresentar aos policiais, momento em que foi sentido o forte cheiro de maconha, o que somado ao nervosismo do agente, legitimou o ingresso na residência. AgRg no HC 423.838/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 08/02/2018.

Caso concreto

O indivíduo foi abordado na rua, contudo, como não portava seus documentos pessoais, juntamente com os policiais, se dirigiu à sua residência. No local, a entrada foi franqueada aos policiais que sentiram forte cheiro de maconha e, somado ao nervosismo do agente, foi a razão pela qual realizaram a busca no imóvel, onde localizaram grande quantidade e variedade de substâncias entorpecentes.

Fundamentos da decisão

● Há situação de flagrante na medida em que o crime de tráfico de drogas é crime permanente, ou seja, que se prolonga no tempo, razão pela qual se dispensa o mandado judicial, sendo legítimo o ingresso por policiais militares em decorrência do estado de flagrância, que foi caracterizado pelo forte odor de maconha.

Comentários

A maconha armazenada, sobretudo se estiver em grande quantidade, possui um odor bem característico, sendo possível que o seu cheiro ultrapasse o ambiente. Nesse caso há um elemento concreto, na medida em que o cheiro da substância confirma a informação de que naquele local ela é armazenada.

Em que pese o cheiro característico da droga, em outro caso em que uma cadela constatou a presença de drogas, o que resultou no ingresso de policiais na residência, a apreensão das drogas foi considerada ilícita.6 Essa decisão será estudada adiante. Fato é que o cão possui uma capacidade de identificar drogas com muito mais precisão do que o ser humano, no entanto as provas foram invalidadas.

No dia a dia da atuação policial não é recomendável que os policiais ingressem na residência com fundamento, exclusivamente, no cheiro da droga. Apesar de haver essa decisão do Superior Tribunal de Justiça, as decisões mais recentes têm demonstrado cada vez mais que o STJ realiza uma interpretação bem restritiva das situações que permitem o ingresso da polícia em residência em situação de flagrante delito, sem autorização judicial, tanto é que após a decisão que chancelou como legal o ingresso de policiais com base no cheiro da maconha sentido por policiais, entendeu ser ilegal o ingresso com base no cheiro da droga sentido por um cão farejador.

De qualquer forma, sendo o cheiro bem forte e característico é prudente que os policiais, caso decidam entrar, procurem arrolar testemunhas não policiais para darem um maior respaldo probatório à atuação. Não que a palavra do policial não tenha validade, mas na justiça, certamente, haverá questionamentos e havendo testemunhas não policiais que confirmem o cheiro da droga, mais elementos haverá para comprovar as alegações.

Não obstante seja prudente arrolar testemunhas não policiais, é necessário esclarecer que testemunhas não policiais têm muito medo de deporem contra traficantes e podem não conhecer também o cheiro da maconha. Como não é possível registrar o cheiro da droga por qualquer meio que não seja por pessoas, um relato detalhado de todas circunstâncias (local, palavra dos vizinhos, acompanhamento da movimentação, denúncias etc.) colaborá para o êxito da ocorrência.

5. Denúncia de traficância via COPOM, associada a atitude suspeita e emprego de fuga do acusado autoriza o ingresso forçado em domicílio.

O agente teve o domicílio violado, porquanto teria enveredado, em fuga, para dentro do imóvel, sendo que os agentes policiais se encontravam em ronda de rotina em local conhecido pelo tráfico de drogas, quando viu o suposto agente em atitude suspeita. A entrada no domicílio do indivíduo ocorreu em seguida à fuga para dentro do imóvel. Ocorre que os agentes policiais não estavam lá por eventualidade, eis que teriam recebido denúncia via “COPOM” de que naquela residência acontecia tráfico de drogas, supostamente, realizado por pessoa conhecida no meio policial, havendo inclusive a preocupação em se determinar possíveis agentes envolvidos, tendo sido indicado o indivíduo de cognome “Porco”.

Verifica-se, assim, que a exceção ao postulado da inviabilidade do domicílio ocorreu em razão de denúncia via “COPOM”, acerca da ocorrência de tráfico, dando conta de que indivíduo de alcunha “Porco” se encontraria em residência determinada, em poder de substância entorpecente, o que motivou o deslocamento da força policial até o local, quando se deparou com o agente em atitude suspeita, que chegou a receber ordem de parada pelos policiais, contudo teria se deslocado em fuga, ou seja, a conjunção de fatores contribuíram a dar suporte as fundadas razões para entrada no domicílio.
STJ, AgRg no HC 607.601/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, j. em 27/10/2020.

Caso concreto

A guarnição policial tomou conhecimento, via COPOM, de que um indivíduo se encontrava em residência, em poder de substância entorpecente, o que motivou o deslocamento da força policial até o local. A entrada no domicílio foi franqueada pela esposa do autor do fato.

Fundamentos da decisão

  • A entrada no domicílio se deu, após fuga do acusado para dentro da residência, em decorrência de denúncia via COPOM de que naquela residência acontecia tráfico de drogas, supostamente realizado por pessoa conhecida no meio policial, além da possibilidade de envolvimento de agentes estatais.

Comentários

Neste julgado o Superior Tribunal de Justiça fez uma distinção com o caso julgado no HC 585.150, pelo próprio STJ, para afastar o entendimento aplicado anteriormente.

No HC 585.150 o agente teve o domicílio violado, pois teria fugido para dentro de sua casa e os policiais se encontravam em ronda de rotina, em local conhecido pelo tráfico de drogas, momento em que visualizou o agente em atitude suspeita. No HC 607.601 o ingresso dos policiais na residência também ocorreu em seguida à fuga do agente para dentro do imóvel, ocorre que os agentes policiais não estavam lá por eventualidade, eis que teriam recebido denúncia via COPOM de que naquela residência acontecia tráfico de drogas, supostamente, realizado por pessoa conhecida no meio policial, havendo inclusive a preocupação em se determinar possíveis agentes envolvidos, tendo sido indicado o indivíduo de cognome “Porco”.

Verifica-se que o traço distintivo reside no fato dos policiais terem se deslocado em direção à residência do agente após receber um comunicado do Centro de Operações da Polícia Militar, portanto, não estavam ali eventualmente, já que tinham informações do COPOM que havia tráfico de drogas em determinada residência.

É importante destacar que as denúncias repassadas ao COPOM assemelham-se aos casos de denúncia anônima, pois não se tem como certificar quem é a pessoa que ligou 190 e realizou a denúncia. Em se tratando de denúncia anônima o STJ possui jurisprudência que não serve – se não houver investigação prévia – para legitimar o ingresso forçado em residência, ainda que em contexto de fuga do agente após visualizar os policiais. Nesse sentido:

A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial.

RHC 89.853-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 18/2/2020.

HC 610.403/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 06/10/2020.

6. Investigação inicial de crimes de receptação e falsidade ideológica e posterior suspeita de prática de traficância confirmada por agentes da Divisão Estadual de Narcóticos, que foram visualizadas ao se deslocarem à residência, legitimam o ingresso forçado em domicílio.

No bojo de inquérito policial que apurava a prática dos delitos de receptação e falsidade ideológica, a equipe de investigação obteve a informação de que o agente também praticava o tráfico de drogas. A existência da suspeita foi confirmada por agentes da Divisão Estadual de Narcóticos, sendo informado, ainda que se dedicava, principalmente, à comercialização de maconha prensada. Posteriormente, colaboradores não orgânicos comunicaram à autoridade policial que teria alugado um apartamento apenas para o armazenamento de drogas. Na ocasião, também foi fornecida a localização do imóvel. Desse modo, ante a existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Embora não tenham sido atendidos ao baterem à porta do imóvel, os policiais perceberam que esta encontrava-se apenas encostada. Ao abri-la, visualizaram uma grande quantidade de fardos de maconha prensada. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar além da elevada quantidade de drogas, balanças de precisão e caderno com anotações relativas à comercialização de drogas, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos, justificando, assim, o ingresso no apartamento.

Quanto à tese de que o ingresso da autoridade policial no domicílio se deu mediante arrombamento, ficou demonstrado, pelas instâncias ordinárias, que, após se dirigirem ao apartamento e não serem atendidos, os policiais verificaram que a porta encontrava-se apenas encostada. Ao empurrá-la, visualizaram uma grande quantidade de drogas e, então, adentraram na residência, logrando encontrar os entorpecentes e os objetos já mencionados.

STJ, AgRg no HC 610.828/SE, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, j. em 27/10/2020.

Caso concreto

Determinado agente era investigado pelos crimes de tráfico de substância entorpecente e receptação. Durante as investigações, levantou-se a suspeita de que o agente exercia a traficância de substância entorpecente, fato que foi confirmado pela Divisão Estadual de Narcóticos que indicou, ainda, o local de atuação do agente, bem como ao tipo de maconha comercializada.

No local, os policiais não foram atendidos quando bateram na porta, contudo, percebendo que a porta estava apenas encostada a empurraram, ocasião em que visualizaram grande quantidade de fardos de maconha prensada.

Fundamentos da decisão

● As circunstâncias do caso concreto extraídas do relatório do inquérito policial legitimaram a entrada forçada no domicílio, configurando exceção à garantia constitucional.

● Consta do inquérito policial, que apurava a prática dos crimes de receptação e falsidade ideológica, que a equipe obteve informações da Divisão Estadual de Narcóticos de que o agente também era traficante de drogas, dedicando-se principalmente à comercialização de maconha prensada.

Comentários

Nota-se que a Polícia Civil lá tinha uma investigação sólida em andamento, de forma que enquanto os crimes de receptação e falsidade ideológica eram investigados, a Divisão de Narcóticos tinha conhecimento do exercício da traficância pelo agente, inclusive do tipo de droga que comercializada. Essa investigação por parte da autoridade de polícia judiciária atende à prévia investigação exigida pelo STJ com o fim de legitimar o ingresso de policiais em residências nas hipóteses de flagrante delito.

Além do mais, percebe-se que os policiais visualizaram a droga do lado de fora do apartamento, uma vez que a porta não estava trancada e ao a empurrarem foi possível perceber visualmente uma grande quantidade de droga.

Há dois fatores importantes nesse caso e que justificam o ingresso. 1º) Investigação em andamento com elementos probatórios que identificam ser o agente autor de tráfico de drogas e que estas encontram-se armazenadas na residência; 2º) Situação clara e comprovada de flagrante delito dentro da residência, a partir do momento em que os policiais, sem adentrar, visualizaram a droga dentro da casa. Isto é, não houve o fator “sorte”, mas intelectual, estratégico e investigativo decorrente do trabalho policial.

7. Agente encontrado no telhado se desfazendo das drogas autoriza o ingresso forçado em domicílio.

Não se verifica ilegalidade quanto à inviolabilidade de domicílio quando for constatado que os policiais, após o recebimento de denúncia anônima, realizaram diligências para a apuração dos fatos narrados, dirigindo-se ao endereço apontado, no qual, enquanto aguardavam autorização para a entrada no local, avistaram o agente em atitude suspeita, em cima do telhado tentando se desfazer das drogas, tendo os policiais somente ingressado no imóvel após haver fundadas suspeitas da prática do tráfico de drogas na residência.

STJ, EDcl no RHC 129.923/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 06/10/2020.

Caso concreto

Após recebimento de denúncia anônima, os policiais realizaram diligências para a apuração dos fatos narrados, dirigindo-se ao endereço indicado, no qual, enquanto aguardavam autorização para entrada, avistaram o agente em atitude suspeita, em cima do telhado tentando se desfazer das drogas.

Fundamentos da decisão

  • Não se constata ilegalidade no ingresso em domicílio na hipótese em que a entrada só ocorreu após fundadas suspeitas da prática de tráfico de drogas na residência, demonstrada pelo fato do agente ser flagrado pelos policiais em cima do telhado se desfazendo das drogas.

Comentários

No caso a denúncia anônima não foi isolada, pois as informações foram confirmadas pelos policiais ao chegarem no local e avistarem o agente descartando a droga pelo telhado da residência. O descarte de droga é suficiente para indicar a traficância no local e a justa causa para o ingresso no domicílio. De igual modo, não se revela adequado exigir maiores investigações, na medida em que o agente estava descartando a droga e a ausência de ação imediata por parte da polícia inequivocamente frustraria a apreensão da droga e a prisão do agente, o que acabaria por fulminar o princípio da oportunidade na atividade policial. Além do mais, no crime de tráfico de drogas, a ausência da apreensão das drogas acaba por inviabilizar a persecução penal contra o agente.

8. Denúncia anônima associada à fuga de agentes, que portavam arma de fogo e rádios comunicadores, e relato de usuários que o local é ponto de venda e consumo de drogas, legitima ingresso forçado em domicílio.

A fuga de suspeitos em direção à residência, os quais possuíam arma de fogo e rádios comunicadores, bem como o relato de usuário de drogas, confirmando que ali funcionava um local de venda e consumo de drogas, legitimou a entrada dos policiais no domicílio, ainda que sem autorização judicial, pois devidamente justificada pelas fundadas razões referidas.

STJ, HC 500.101/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, 5ª Turma, j. em 11/06/2019.

Caso Concreto

Os policiais estavam em patrulhamento de rotina quando receberam a informação de ocorrência de tráfico no local, para onde se dirigiram e lá avistaram duas mulheres sentadas num banco, no lado oposto, estavam um homem no portão e um adolescente no pátio, o qual, ao visualizar a polícia, tentou empreender fuga para o interior da residência.

Realizada a abordagem nas mulheres, uma portava arma de fogo, ao passo que a outra portava um rádio comunicador. No mesmo instante foram abordados o homem e o adolescente infrator que também possuíam rádio comunicador e arma de fogo.

No interior do imóvel estavam outras mulheres em volta de uma mesa sobre a qual existia grande quantidade de drogas e artefatos bélicos. Nos demais cômodos da residência foram encontrados outros artefatos bélicos e mais substâncias entorpecentes.

Fundamentos da decisão

  • As circunstâncias do caso concreto consistente em (a) denúncia anônima sobre a traficância no local; (b) fuga de suspeitos em direção à residência, os quais possuíam arma de fogo e comunicadores e (c) relato de usuário de drogas, confirmando que no local funcionava boca de fumo, são suficientes para autorizar o ingresso forçado em domicílio.
  • O caráter permanente do crime de tráfico autoriza a prisão em flagrante, o que legitima o ingresso no domicílio ainda que sem autorização judicial.
  • A residência funcionava como boca de fumo, onde são armazenadas e vendidas substâncias entorpecentes, o que significa dizer que a todo momento o crime é praticado nas modalidades “ter em depósito” e “guardar”.

Comentários

Nesse caso existiam elementos suficientes para indicar a traficância. Os agentes foram abordados portando arma de fogo e rádios comunicadores, o que somado à denúncia anônima, ao local conhecido como boa de fumo e fuga de suspeitos em direção à residência, tornaram-se elementos suficientes para a abordagem e posterior ingresso forçado no domicílio.

Observa-se do julgado que havia certa estrutura na atividade desempenhada, afinal, portavam arma de fogo e rádios comunicadores.

Embora o STJ, na maioria dos julgados, sustente a exigência de investigação preliminar, essa não é imprescindível se há elementos concretos suficientes para indicar a guarda ou depósito da substância em residência, como aconteceu nesse caso concreto.

9. Denúncia anônima, associada à fuga e descarte de droga autorizam o ingresso forçado.

No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de que os policiais militares, impulsionados por denúncia anônima sobre a ocorrência de comércio de drogas, foram até o local onde se encontrava o réu que, de pronto, tentou empreender fuga, lançando uma sacola de plástica sobre a laje da casa em que estava, na qual foram encontrados 26 microtubos de cocaína e 4 porções de maconha.

STJ, AgRg no HC 516.746/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. em 15/08/2019.

Caso concreto

Após denúncia anônima de ocorrência de tráfico de drogas, os policiais se dirigiram ao local onde se encontrava um indivíduo que tentou empreender fuga e, no ato, descartou sacola plástica sobre a laje da casa, na qual continha substâncias entorpecentes.

Fundamentos da decisão

  • A justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de que os policiais militares, após denúncia anônima sobre a ocorrência de comércio de drogas, foram até o local onde se encontrava o indivíduo que, de pronto, tentou empreender fuga, lançando uma sacola de plástica sobre a laje da casa em que estava, na qual foram encontrados 26 micro tubos de cocaína e 4 porções de maconha.
  • A natureza permanente do crime de tráfico, diante da justa causa apresentada não configurou ilegalidade no ingresso forçado.

Comentários

Essa hipótese diferencia-se das demais nas quais só temos a denúncia anônima associada à fuga. Neste caso há um fator relevante, consistente no fato de que, naquele momento, o agente estava na posse de drogas, pois as arremessou sobre a laje, o que concedeu maior segurança jurídica para a atuação policial, ainda que sem autorização judicial.

10. Bar não se enquadra no conceito de domicílio, ainda que por extensão.

As drogas encontradas pelos policiais militares no bar do Paciente (dentro de uma bolsa próxima ao balcão), ou seja, em local aparentemente aberto ao público, não se enquadra no conceito de domicílio, ainda que por extensão.

STJ, HC 468.968/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª Turma, j. em 07/05/2019.

Caso concreto

Os policiais avistaram o agente em atitude suspeita em frente a um bar junto a uma residência, o que motivou a entrada no local onde encontraram uma bolsa no balcão, a qual continha substâncias entorpecentes.

Fundamentos da decisão

  • As drogas foram encontradas pelos policiais militares no bar do agente dentro de uma bolsa que estava próxima ao balcão, ou seja, em local aparentemente aberto ao público que não se enquadra no conceito de domicílio.
  • De acordo com a doutrina do professor Guilherme de Souza Nucci, “as áreas abertas ao público podem ser objeto de busca e, porventura, de apreensão de algo interessante à investigação”.

Comentários

Nesse caso, interessante comentar aqui a tese da defesa de que o bar era a residência do paciente e que naquele momento estava tendo uma festa (chá de fraldas) do proprietário. O STJ não entrou nesse mérito, pois entendeu que isso exigiria o exame probatório, o que é incabível em sede de Habeas Corpus.

É importante esclarecer que, de acordo com o art. 150, §4º do Código Penal, casa compreende o compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Trata-se de hipótese que contempla o espaço de trabalho, com vista a assegurar a necessária tranquilidade para o desempenho das funções.

Nos locais de trabalho, seja público ou privado, pois a lei não distingue, o espaço fechado ao público é considerado “casa” e possui proteção constitucional. Dessa forma, considera-se “casa” a parte interna de um barzinho ou restaurante (dentro do balcão); o consultório médico na área que o médico atende (a sala de espera é aberta ao público); o escritório de advocacia; o gabinete de um juiz, promotor, delegado ou comandante; a parte interna dos cartórios judiciais e extrajudiciais; cozinhas de bares, restaurantes e hotéis, quando não houver o direito de visitar, o que decorre de previsão em lei; as lavanderias e quaisquer espaços fechados ao público em que as pessoas exerçam profissão ou atividade; o local onde as garotas de programa atendem seus clientes em uma casa da prostituição.

Desse modo, se no momento da festa o bar não estava aberto ao público externo, mas atendendo somente a amigos e familiares do proprietário que se encontrava em uma festa particular não seria possível o ingresso dos policiais sem autorização judicial se não houvesse elementos concretos que indicassem a ocorrência de flagrante delito. Isso porque o espaço fechado ao público é considerado “casa” e possui proteção constitucional. 

Diferente seria o caso se o bar estivesse aberto ao público e a bolsa fosse encontrada próxima ao balcão ou sobre ele, o que autorizaria o flagrante.

11. É lícito o ingresso em domicílio no caso em que policiais abordem indivíduo na via pública, em atividade duvidosa, sem documentos e que não saiba responder a perguntas básicas, e que aponte como lugar de moradia uma construção inacabada, sendo em seguida apontado o real endereço por vizinhos.

No caso, os policiais abordaram indivíduo na via pública em atividade duvidosa, sem documentos e que não sabia responder perguntas básicas, que apontou como lugar de moradia uma construção inacabada, o que gerou a fundada suspeita de um comportamento ilícito. Havendo informações de vizinhos do real endereço do abordado, o ingresso na residência estava motivado, independentemente de mandado judicial. No local, houve a prisão em flagrante do paciente e demais corréus com grande quantidade de drogas.

STJ, AgInt no HC 484.111/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, j. em 07/02/2019.

Caso concreto

O agente foi abordado pilotando moto com placa de outro estado da federação e não portava documentos, além de fornecer informações pessoais contraditórias que motivaram os agentes a se dirigir até a residência. No local nada foi encontrado. Contudo, na saída, um transeunte informou que o agente residia em outra casa, para onde se dirigiram os policiais que surpreenderam o agente e seu comparsa embalando e preparando cocaína para comercialização.

Fundamentos da decisão

  • Não há irregularidade no ingresso sem prévio mandado em razão da prática do crime de tráfico de entorpecentes que é infração permanente e admite prisão em flagrante a qualquer tempo.
  • O contexto fático da abordagem, conforme relatado no caso concreto, legitimou o ingresso na residência, em razão do flagrante delito.

Comentários

Verifica-se que, nesse caso, a princípio, não fosse pela ausência de documentos, talvez o resultado fosse diferente.

Depreende-se que o que motivou os policiais a se dirigirem à residência do agente foi a ausência de documento enquanto pilotava uma moto com placa de outro estado da federação.

O STJ entendeu suficiente as razões do ingresso, haja vista a informação prestada por transeunte que o agente residia em local diverso daquele apontado por ele. Neste local foi encontrada grande quantidade de entorpecente que indica a traficância.

O STJ no HC 609.982 entendeu ser ilegítimo o ingresso em residência com fundamento em denúncia anônima e em razão de confirmação de vizinho, o que se aproxima deste caso, mas possui como traço distintivo o fato do indivíduo não portar documentos enquanto pilotava a moto e não ter indicado o endereço correto quando solicitado pela polícia, o que, certamente, foi essencial para o STJ considerar o ingresso na residência lícito.

12. Box do tipo self storage não se enquadra no conceito de domicílio. Atenção: Em que pese não ser considerado domicílio, não significa que o ingresso é livre, devendo haver elementos que demonstrem a situação de flagrante delito, sobretudo diante do disposto no art. 22 da Lei n. 13.869/19.

O local onde foram apreendidos os entorpecentes não se enquadra no conceito de domicílio, ainda que por extensão, uma vez que se trata de box, do tipo self storage, locado para fins de guarda de bens ou mercadorias, não merecendo a proteção constitucional elencada no inciso XI da CF, por não configurar ambiente privado no qual haja exercício de profissão ou atividade.

STJ, RHC 86.561/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j.em 21/08/2018.

Caso concreto

Auditores da receita federal se dirigiram a uma empresa de locação de boxes para fiscalização. Após ingresso no local, foi fornecido à auditora uma lista de locatários e, de imediato, passou a fiscalizar os boxes. A ação tinha por objetivo fiscalizar mercadorias e durante o ato observaram que três boxes estavam em nome de pessoa física, contudo, armazenavam mercadorias, o que levantou a suspeita da equipe face a proibição, já que mercadorias devem estar em nome de pessoas jurídicas. Após informações prestadas pela funcionária do estabelecimento, a equipe resolveu abrir um dos boxes ocasião em que encontraram em seu interior substâncias que aparentavam ser entorpecentes como ecstasy e lança-perfume, além de anabolizantes, medicamentos e suplementos alimentares.

Fundamentos da decisão

  • O crime de tráfico de entorpecentes é delito permanente que dispensa o mandado de busca e apreensão para ingresso forçado em domicílio.
  • O STF firmou entendimento, em sede de repercussão geral no RE nº 603.616/RO, de que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.
  • O local da diligência era box utilizado para comércio ou guarda de objetos, que não se considera compartimento privado no qual alguém exerce profissão ou atividade.
  • A fiscalização era rotineira e a descoberta se deu fortuitamente em razão de suspeita levantada acerca do tipo de mercadoria guardada nos boxes alugados com imediata requisição de acompanhamento pela polícia militar e pelo DENARC.

Comentários

Box Self Storage consiste em um espaço, geralmente, alugado para a guarda de bens. Tome como exemplo uma pessoa que trabalha de casa, mas não tem onde guardar os produtos de seu comércio. Ela decide alugar um box self storage para guardar os bens, o que pode ocorrer quando uma pessoa se muda para uma casa menor, mas também não tem espaço para guardar alguns móveis. O mercado de self storage tem crescido no Brasil. Self Storage significa “armazenamento pessoal”.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que o box do tipo self storage não se enquadra no conceito de domicílio.

Fundamentou que “embora alegue a defesa a ilicitude dos elementos de prova colhidos, ao argumento de que houve violação à garantia da inviolabilidade de domicílio comercial do recorrente, não há que se falar em domicílio. Isso porque o local onde foram apreendidos os entorpecentes não se enquadra no conceito de domicílio, ainda que por extensão, uma vez que se trata de box, do tipo self storage, locado para fins de guarda de bens ou mercadorias, não merecendo a proteção constitucional elencada no inciso XI da CF, por não configurar ambiente privado no qual haja exercício de profissão ou atividade.”

No caso concreto auditores da Receita Federal durante a fiscalização localizaram entorpecentes como ecstasy e lança-perfume, além de anabolizantes, medicamentos e suplementos alimentares, sendo a Polícia Militar acionada.

Portanto, é possível que policiais realizem buscas em box self storage, ainda que não haja autorização judicial. De qualquer modo a busca indiscriminada, sem que haja um mínimo de elementos que justifique, não deve ocorrer. Em que pese não ser considerado “casa” para fins de proteção à inviolabilidade, como regra, qualquer medida invasiva, inclusive, abordagem policial, deve haver elementos mínimos (fundada suspeita). No caso pode-se falar em uma exigência inferior para ingressar em um box self storage, se comparado a uma residência.

Diante do conceito de casa como compartimento habitado ou não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade, depreende-se que o box “self storage” embora tenha por objetivo armazenar objetos pessoais ou inerentes à atividade empresarial não se inclui no conceito de casa, na medida em que não é extensão da residência, pois é locado para fins de guarda de bens ou mercadorias, não merecendo a proteção constitucional elencada no inciso XI da CF, por não configurar ambiente privado no qual haja exercício de profissão ou atividade.

A situação seria diversa se fosse um depósito localizado dentro do terreno onde também se situa a residência da pessoa, nesse caso, o depósito seria extensão da casa.

Desse modo, de fato, não houve ilegalidade, especialmente diante da suspeita levantada quanto ao tipo de material armazenado e pelo fato de pessoa física armazenar, em nome próprio, mercadoria, o que motivou os agentes federais a abrirem o box.

É importante consignar que o art. 22 da Lei n. 13.869/19 considera crime de abuso de autoridade o ato de invadir ou adentrar, sem os requisitos legais, imóvel alheio ou suas dependências.

Art. 22.  Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (destaque nosso)

O Box Self Storage encaixa-se no conceito de um imóvel alheio, ainda que não utilizado para fins residenciais. Por ser um imóvel com destinação social e utilizado por quem loca deve receber a proteção da inviolabilidade, dado o direito a privacidade (art. 5º, X, da CF). Por não ser considerado casa, certamente, haverá um menor rigor quanto às exigências para ingressar no box e realizar buscas. De qualquer forma, os ingressos devem ocorrer somente nas hipóteses em que houver fundamentos concretos, como o caso de flagrante delito.

Destaco que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a falta de autorização judicial não invalida busca em imóvel desabitado, pois “a proteção constitucional de que goza a propriedade privada, ainda que desabitada, não se verifica nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em apartamento que não revela sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou eventual, se a aparente ausência de residentes no local se alia à fundada suspeita de que tal imóvel é utilizado para a prática de crime permanente (armazenamento de drogas e armas), o que afastaria a proteção constitucional concedida à residência/domicílio.”7

Nota-se que a ocupação do imóvel e o grau de intimidade e privacidade afetados parecem ser sopesados pelo Superior Tribunal de Justiça ao analisar o rigor para o ingresso em imóveis sem mandado judicial.

A seguir analisaremos os julgados nos quais o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela ilegalidade do ingresso.

1. Denúncia anônima confirmada por vizinho desacompanhada de investigação preliminar não legitima o ingresso em domicílio.

Denúncias de origem não identificada, que por si não servem de qualquer modo como prova, e o subsequente ingresso imediato no domicílio, sem quaisquer diligências investigatórias adicionais prévias, não cumprem ao requisito de fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio.

STJ, HC 609.982/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 15/12/2020.

Caso Concreto

A polícia recebeu informações anônimas de que numa determinada residência existiam armas de fogo e drogas armazenadas, o que foi confirmado por uma vizinha próxima da residência. Os policiais cercaram o local e, sem mandado judicial, adentaram na residência, ocasião em que apreenderam entorpecentes e uma arma de fogo que foi descartada pela janela pelo flagrado.

Fundamentos da decisão

  • A jurisprudência do STJ é no sentido de que são exigíveis fundamentos razoáveis da existência de crime permanente para justificar o ingresso desautorizado na residência do agente.
  • O deslocamento da guarnição se deu em denúncias de origem não identificadas que, por si só, não servem como prova e, ato contínuo, adentraram na residência.
  • A invasão se deu em razão de informação anônima, desprovida de diligências investigatórias, que impede admitir a validade do ingresso.
  • A anterior denúncia anônima de existência de drogas e armas no imóvel, sem prévia realização de investigações preliminares e ausência de elementos concretos que confirmem a suspeita, não são suficientes para legitimar o ingresso, sendo ilícitas as provas obtidas com a invasão sem indicação de fundadas razões.

Comentários

No caso objeto deste julgado, restou apurado que o ingresso se deu exclusivamente com base em denúncia anônima, o que para o STJ não é suficiente para legitimar a invasão.

É certo que muitas investigações se iniciam com base em denúncias anônimas e a jurisprudência do STJ e do STF admitem que não há ilegalidade em iniciar investigações preliminares com base em denúncia anônima.

Da mesma forma que se exige investigações preliminares para fundamentar a instauração de inquérito policial, o policial deve levantar informações sólidas no sentido de que dentro da residência ocorre situação de flagrante delito. Para o STJ a simples confirmação da vizinha não foi suficiente para junto com a denúncia anônima autorizar o ingresso.

Logo, não houve fundadas razões para o ingresso do domicílio. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça cada vez mais tem se consolidado pela impossibilidade da polícia ingressar na residência se não houver investigação policial prévia que forneça elementos concretos da prática de crime dentro da residência, como filmagens e campanas de movimentação atípica na residência (venda de drogas), audição de testemunhas, abordagem de um usuário que confirme ter comprado drogas em determinada residência (o que é difícil de afirmar, em razão do medo do traficante), dentre outras. O STJ destaca que não se exige diligências profundas, mas sim breve averiguação, o que pode ocorrer com um dos exemplos acima citados.8

Diante desse contexto, é importante que quando a Polícia Militar receber denúncia anônima e não conseguir obter maiores informações que demonstrem concretamente haver a prática de crime dentro da residência, compartilhe a denúncia anônima com a Polícia Civil para que realize a investigação policial.

Por óbvio há casos e casos e se o flagrante dentro da residência estiver bem caracterizado a Polícia Militar deve atuar prontamente, sob pena de fulminar o princípio da oportunidade e todo objeto ilegal, como armas e drogas que seriam apreendidas, não serem mais encontrados.

A vibração policial em efetuar a prisão de criminosos perigosos para a sociedade em flagrante delito e apreender armas e drogas, em que pese ser um ponto positivo, por demonstrar compromisso e envolvimento com o trabalho e com a sociedade, pode acabar por resultar na perda da apreensão desses objetos ilícitos, como decorrência da ilegalidade no ingresso domiciliar e, consequentemente, na impunidade, em razão da absolvição do agente preso pela polícia.

Além do mais, um trabalho conjunto feito entre a Polícia Militar e a Polícia Civil somente gerará dividendos para a sociedade, na medida em que a PM repassará as informações e a Polícia Civil poderá investigar e decidir o melhor momento, sob o ponto de vista investigativo, da atuação policial, o que possibilitará ampliar o número de prisões de agentes envolvidos, bem como a localização de uma maior quantidade de drogas e armas, enquanto que a ausência de comunicação entre as instituições pode levar à frustração das diligências realizadas pela autoridade de polícia judiciária que poderá estar investigando um agente por tráfico de drogas e aguarda o melhor momento para atuar, na certeza do flagrante ou mediante pedido de autorização judicial, o que pode ser interrompido por uma ação antecipada da Polícia Militar, que atuou de boa-fé, com o intuito de somar, de combater e de prevenir o crime. Às vezes a autoridade de polícia judiciária possui informações da prática de um tráfico de drogas, está investigando o caso e planeja atuar em um determinado dia, pois sabe que neste dia planejado chegarão drogas e haverá uma possibilidade maior de efetuar a prisão de mais agentes do tráfico. A comunicação, cooperação e parceria entre as instituições é o melhor caminho para a repressão e prevenção.

2. Denúncia anônima seguida de fuga do acusado para dentro da residência não legitima o ingresso em domicílio.

Entende-se mais adequado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento que exige a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas (ex: “campana que ateste movimentação atípica na residência”). Não se está a exigir diligências profundas, mas sim breve averiguação, como, por exemplo, “campana” próxima à residência para verificar a movimentação na casa e outros elementos de informação que possam ratificar à notícia anônima.

STJ, RHC 89.853/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. em 18/02/2020.

Caso Concreto

O ingresso no domicílio se deu, exclusivamente, em razão da existência de denúncia anônima e da fuga do agente.

Fundamentos da decisão

  • O entendimento da 6ª Turma do STJ é no sentido de que a tentativa de fuga do agente, por si só, não configura justa causa exigida para autorizar o ingresso forçado no domicílio.
  • A denúncia anônima, desacompanhada de outras circunstâncias indicativas da prática de crime não legitima o ingresso de policiais no domicílio.

Comentários

A jurisprudência do STJ tem se consolidado que a simples denúncia anônima da prática de tráfico de drogas, associada à fuga do acusado não configuravam fundadas razoes para o ingresso no domicílio.9

Em que pese sustentarmos que a fuga do acusado ao visualizar a polícia, sobretudo para dentro da residência, é motivo suficiente para realizar a abordagem policial com ingresso na residência, por configurar fundadas razões, este não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Não é uma conduta normal visualizar a polícia e sair correndo, em fuga. A presunção nestes casos é de que a pessoa que assim procedeu pode estar a praticar ilegalidades, seja portar armar ou drogas ou ter contra si um mandado de prisão, o que precisa ser verificado pela polícia. Ainda, o fato de correr para dentro da casa impedindo a ação policial, sendo que a polícia não pode entrar, para o STJ, acaba por fulminar o princípio da oportunidade e as provas, eventualmente, existentes contra o agente poderão ser perdidas. Os direitos fundamentais não devem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal10. Isto é, a proteção do direito à inviolabilidade domiciliar não se sustenta quando houver indicativos de que o morador se utiliza de sua casa, tanto é que para dentro dela fugiu, com o fim de escapar da ação policial em situação de flagrante delito.

Caso a pessoa que correu tenha medo da polícia, por já ter sofrido alguma violência policial no passado, é normal que tenha receio de ser abordado novamente pela polícia, em razão de traumas do passado, contudo essa não é a regra. No dia a dia as pessoas não saem correndo pelas ruas ao visualizarem uma viatura polícia nem em comunidades mais simples, como favelas. A experiência policial demonstra o contrário, que quem corre da polícia certo não está.

Destaca-se ainda que a pessoa que desobedece à ordem legal da polícia, no contexto de abordagem policial, pratica o crime de desobediência (art. 330 do CP), o que, inclusive, legitima a condução do agente para a delegacia em flagrante delito.

3. Denúncia anônima isolada, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio.

A denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida. A prova obtida com violação à norma constitucional é imprestável a legitimar os atos dela derivados.

STJ, REsp 1871856/SE, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 23/06/2020.

Caso Concreto

Policiais realizavam patrulhamento rotineiro e por meio de denúncias populares de que determinado indivíduo traficava drogas em sua residência, chegaram ao local e lá adentraram forçadamente, ocasião na qual foram apreendidos dois quilos de crack.

Fundamentos da decisão

  • O STJ possui entendimento pacífico no sentido de que nos crimes permanentes, como é o caso do tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que não é suficiente para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial.
  • Exige-se a demonstração de indícios mínimos de que dentro da residência, naquele exato momento, há situação de flagrância.
  • O fato de o acusado guardar em sua residência a droga apreendida não autoriza a conclusão da desnecessidade de mandado de busca e apreensão.
  • A realização de patrulhamento rotineiro na rua, associada à indicação do local por denúncias populares, não autoriza o ingresso na residência.
  • A denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da prática do crime, não legitima o ingresso dos agentes estatais no domicílio.

Comentários

Os policiais realizavam patrulhamento de rotina na região quando tomaram conhecimento da prática da atividade de traficância no domicílio, em razão de denúncia de populares, que foi considerada denúncia anônima, o que os conduziu ao ingresso na casa.

As denúncias não identificadas, seja via COPOM, pessoalmente por escrito ou por qualquer meio são denúncias anônimas.

É certo que muitas investigações se iniciam com base em denúncias anônimas e a jurisprudência do STJ e do STF admitem que não há ilegalidade em iniciar investigações preliminares com base em denúncia anônima.

Da mesma forma que se exige investigações preliminares para fundamentar a instauração de inquérito policial, o policial deve levantar informações sólidas no sentido de que dentro da residência ocorre situação de flagrante delito.

Logo, não houve fundadas razões para o ingresso do domicílio. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça cada vez mais tem se consolidado pela impossibilidade da polícia ingressar na residência se não houver investigação policial prévia que forneça elementos concretos da prática de crime dentro da residência, como filmagens e campanas de movimentação atípica na residência (venda de drogas), audição de testemunhas, abordagem de um usuário que confirme ter comprado drogas em determinada residência (o que é difícil de afirmar, em razão do medo do traficante), dentre outras. O STJ destaca que não se exige diligências profundas, mas sim breve averiguação, o que pode ocorrer com um dos exemplos acima citados.11

Diante desse contexto, é importante que quando a Polícia Militar receber denúncia anônima e não conseguir obter maiores informações que demonstrem concretamente haver a prática de crime dentro da residência, compartilhe a denúncia anônima com a Polícia Civil para que realize a investigação policial.

Por óbvio há casos e casos e se o flagrante dentro da residência estiver bem caracterizado a Polícia Militar deve atuar prontamente, sob pena de fulminar o princípio da oportunidade e todo objeto ilegal, como armas e drogas que seriam apreendidas, não serem mais encontrados.

A vibração policial em efetuar a prisão de criminosos perigosos para a sociedade em flagrante delito e apreender armas e drogas, em que pese ser um ponto positivo, por demonstrar compromisso e envolvimento com o trabalho e com a sociedade, pode acabar por resultar na perda da apreensão desses objetos ilícitos, como decorrência da ilegalidade no ingresso domiciliar e, consequentemente, na impunidade, em razão da absolvição do agente preso pela polícia.

Além do mais, um trabalho conjunto feito entre a Polícia Militar e a Polícia Civil somente gerará dividendos para a sociedade, na medida em que a PM repassará as informações e a Polícia Civil poderá investigar e decidir o melhor momento, sob o ponto de vista investigativo, da atuação policial, o que possibilitará ampliar o número de prisões de agentes envolvidos, bem como a localização de uma maior quantidade de drogas e armas, enquanto que a ausência de comunicação entre as instituições pode levar à frustração das diligências realizadas pela autoridade de polícia judiciária que poderá estar investigando um agente por tráfico de drogas e aguarda o melhor momento para atuar, na certeza do flagrante ou mediante pedido de autorização judicial, o que pode ser interrompido por uma ação antecipada da Polícia Militar, que atuou de boa-fé, com o intuito de somar, de combater e de prevenir o crime. Às vezes a autoridade de polícia judiciária possui informações da prática de um tráfico de drogas, está investigando o caso e planeja atuar em um determinado dia, pois sabe que neste dia planejado chegarão drogas e haverá uma possibilidade maior de efetuar a prisão de mais agentes do tráfico. A comunicação, cooperação e parceria entre as instituições é o melhor caminho para a repressão e prevenção.

4. A “fama” de traficante, por já ter se envolvido com tráfico de drogas, não justifica, por si só, o ingresso na casa sem mandado.

Somente a informação de que o agente tivera envolvimento anterior com tráfico de drogas não autoriza a autoridade policial a conduzi-lo até seu local de trabalho e sua residência, locais protegidos pela garantia constitucional do art. 5º, IX, da CF, para ali efetuar busca, sem prévia autorização judicial e sem seu consentimento, diante da inexistência de fundamento suficiente para levar à conclusão de que, naqueles locais, estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não.

STJ, RHC: 126092 SP 2020/0096758-5, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, 5ª Turma, j. 23/06/2020.
No mesmo sentido: HC 527.161/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, j. 26/11/2019.

Caso concreto

Determinado agente foi abordado na rua por policiais militares pelo fato de já ser conhecido entre os agentes de segurança pública como traficante. Após abordagem nada foi encontrado em sua posse, ocasião em que foi conduzido pelos policiais até sua barbearia, local onde foram encontradas 9,97 gramas de cocaína. Na sequência, os policiais dirigiram-se à residência dos pais do agente, local em que foi encontrada uma balança de precisão, dois comprimidos e saquinhos plásticos.

Fundamentos da decisão

  • O entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral no RE nº 603.616/RO, no qual fixou a tese de que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.
  • O STF, no HC 82.788/RJ, assentou o entendimento de que o conceito de casa possui caráter amplo, pois compreende (a) qualquer compartimento habitado; (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva; (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
  • A jurisprudência estende a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar a estabelecimentos empresariais ou locais de trabalho.
  • O ingresso nos estabelecimentos protegidos pela garantia constitucional depende da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem a possibilidade de mitigação do direito.
  • O crime de tráfico possui natureza permanente, o que autoriza o ingresso do policial sem mandado, porém, desde que existam elementos suficientes da probabilidade delitiva capaz de demonstrar a ocorrência do estado de flagrância.
  • A denúncia anônima desacompanhada de outros elementos indicados da prática do crime não legitima o ingresso se ausente justa causa para a medida, conforme o entendimento da corte exarado no HC 541.418/RJ.
  • O autor do fato foi conduzido sem qualquer indício ou investigação prévia sobre o local onde estaria a droga.
  • A informação isolada de que o agente tinha envolvimento anterior com o tráfico não autoriza o ingresso no local de trabalho e no domicílio, diante da inexistência de fundamento para concluir que naqueles locais o recorrente estava cometendo algum tipo de crime, seja ele permanente ou não.

Comentários

Depreende-se desse julgado a preocupação do STJ quanto à criminalização do agente e não da conduta, o que se denomina direito penal do autor, de modo que não é legítima a abordagem de um indivíduo, submetendo-lhe à revista pessoal e ingresso forçado em residência ou local de trabalho pelo simples fato de ter conhecimento de que ele possui registros por crimes ou antecedentes criminais.

A investigação deve se iniciar com base em elementos concretos, de modo que a ficha do acusado não seja o único fator pelo qual a polícia lhe investigue.

A justa causa deve corresponder a indicativos de autoria e de materialidade, não com o mesmo grau de rigor para o oferecimento de uma denúncia criminal. Caso os policiais tivessem obtido informações de que o agente tinha voltado à prática criminosa e guardava as substâncias no seu local de trabalho ou residência e, ainda, realizado monitoramento no local que pudesse conduzir ao entendimento da possibilidade de traficância, o ingresso seria legítimo.

Enfim, o fato do agente possuir histórico criminoso e ter fama de traficante no meio policial, por si só, não constitui justa causa suficiente para o ingresso em domicílio. Deve haver outros elementos concretos que demonstrem fatos atuais e não somente pretéritos.

5. A denúncia anônima, aliada à venda de drogas na porta da residência, não autorizam presumir armazenamento de substância ilícita no domicílio, razão pela qual o ingresso, sem mandado, é ilícito.

Não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.

No caso inexistem elementos concretos que apontem para a situação de flagrante delito, de modo que a mera denúncia anônima, aliada à venda de drogas na porta da residência, não autorizam presumir armazenamento de substância ilícita no domicílio e assim legitimar o ingresso de policiais, inexistindo justa causa para a medida.

STJ, AgRg no REsp 1886985/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 07/12/2020.

Caso concreto

Após abordar usuários, os policiais receberam a indicação de tráfico de entorpecentes em determinada casa, local para onde se dirigiram e o agente foi flagrado vendendo drogas em frente à sua residência, o que motivou o ingresso no local.

Fundamentos da decisão

  • O fato de o crime permanente prolongar-se no tempo não é suficiente para justificar a busca domiciliar desacompanhada de mandado judicial, exigindo-se demonstração de indícios de que naquele momento, há situação de flagrante delito na casa.
  • O entendimento do STF, firmado no RE 603.616/RO, é no sentido de que não se exige certeza quanto à prática do crime, bastando que fique demonstrada a justa causa, mediante a existência de elementos concretos que apontem o flagrante delito.
  • A venda de drogas em frente à residência não autoriza presumir o armazenamento de droga na residência.

Comentários

O fato de traficar em frente à residência, a nosso ver, consiste em justa causa suficiente para o ingresso domiciliar, sobretudo ao atrelar à informação prestada por usuário de droga de que no local era ponto de traficância, como ocorreu no caso.

Destaca-se que além da informação do usuário, os policiais encontraram o agente em frente à casa vendendo drogas, o que confirma ser o local ponto de venda de drogas, razão pela qual deveria justificar o ingresso domiciliar sem autorização judicial..

A prática e experiência policial demonstram que o agente que trafica em frente a própria residência armazena e guarda as drogas dentro da casa. A residência serve como um verdadeiro depósito de drogas para buscar e vender na porta da casa, até porque o traficante não vai montar uma mesa e colocar as drogas expostas à venda, em local de acesso público, para todos verem.

Não se pretende afirmar que todos que traficam na rua estão guardando drogas em casa, porém, se a análise do caso indicar essa possibilidade, como parece ter sido o caso, sobretudo por haver informações do tráfico por parte de usuários, há fundamentos para afastar a proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar. Diferente seria a situação em que o agente é abordado na rua, distante de sua residência, vendendo drogas e a polícia resolve ingressar em seu domicílio por presumir o depósito da substância no local. Nesse caso o ingresso é ilegal, pois não houve busca de informações que pudessem sugerir que o agente estivesse guardando a substância em seu domicílio.

6. A descoberta de droga por cão farejador, por si só, não autoriza o ingresso no domicílio

Os policiais passaram pela rua quando uma cadela conduzida pela guarnição policial constatou a presença de drogas e sinalizou em frente à residência do agente. Portanto, não se tratou de algo que já estivesse sendo investigado pela polícia, no qual tenha ocorrido o flagrante delito, mas, sim, de apreensão de drogas feita de forma inesperada e sem o devido mandado judicial.

AgInt no HC 566.818/RJ, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 16/06/2020.

Caso concreto

Os policiais passavam pela rua acompanhados de um cão farejador que constatou a presença de drogas e sinalizou uma residência determinada. Ato contínuo, os policiais ingressaram no domicílio sem mandado judicial, ocasião em que encontraram substâncias entorpecentes.

Fundamentos da decisão

  • Não houve investigação prévia que justificasse a entrada dos policiais na residência.
  • A apreensão foi inesperada e desacompanhada de mandado judicial.

Comentários

O olfato do cão é muito superior ao olfato humano. Reportagem da revista denominada “O duro trabalho de um cão farejador”12 relata que “Um cão bem treinado tem capacidade 44 vezes maior do que o ser humano de identificar odores diferentes, como o ‘cheiro’ de explosivo, drogas ou até mesmo pessoas em escombros.”

Em que pese o olfato do cão ser muito superior ao do ser humano e capaz de identificar o cheiro de droga a distância, o Superior Tribunal de Justiça já legitimou o ingresso em residência em razão do cheiro de droga sentido por policiais13, o que demonstra haver uma aparente mudança de entendimento, pois a indicação de droga por um cão farejador é muito mais precisa e certa, sendo possível identificar até mesmo drogas enterradas.14

Ronaldo João Roth, Ana Paula Farnesi e Eduardo Rodrigues Barcellos escreveram o excelente artigo “O olfato do cachorro permite ao policial militar ingressar no domicílio sem autorização judicial ou sem consentimento do morador?”15, sendo afirmado nas conclusões, com as quais concordamos, o seguinte:

Como acima concluímos é inegável que a manifestação do faro do cachorro, diante da sua estrutura biológica acima discorrida, demonstra sim que no local indicado pelo cão há fundada razão para concluir sobre o flagrante delito estar sendo praticado dentro de um domicílio, autorizando no caso de encontro de entorpecente o seu ingresso sem autorização judicial, uma vez que tal procedimento estará calcado no bem jurídico protegido e no perigo da demora, afastando a necessidade de mandado judicial de busca e apreensão ou mesmo exigir a presença do juiz natural da causa. De igual modo, no caso de extorsão mediante sequestro, que também é um crime permanente, caso o animal fareje a vítima e aponte determinado local como sua provável localização, deverá o policial militar ingressar na residência sem mandado judicial, eis que o bem jurídico tutelado e a urgência da situação permitem a violação desse direito fundamental, aplicando a fórmula da proporcionalidade.

No caso do cachorro farejar entorpecente na residência, situação essa que induz à prática do delito do art. 33 da Lei Antidrogas, configurada está a fundada razão para o flagrante delito e também está configurado o perigo da demora, de forma que, nessa hipótese, cabe ao policial, civil ou militar, decidir sobre a necessidade do ingresso no domicílio para fazer cessar o crime, permanente, prendendo o infrator, e apreendendo o entorpecente visto que, nesse caso, é dispensável o mandado judicial (art. 5º, inciso XI, da CF).

Assim, a urgência da medida policial, no caso concreto, é que vai determinar a medida a ser adotada, de forma que quando do encontro de entorpecente, por meio ou com o auxílio do cão farejador no interior de residência, diante da existência de crime permanente, haverá ensejo para o ingresso no domicílio sem o mandado judicial, seja para coibir esse tipo de crime – permanente -, seja para assegurar o encontro da materialidade daquele, bem como para reprimir a prática delituosa por meio da situação de flagrante delito, tudo em conformidade com a autorização constitucional (art. 5º, inciso XI) e a normatização processual que determina ao policial prender quem esteja na prática de crime (art. 301 do CPP e art. 243 do CPPM).

Assim, entre o direito fundamental de inviolabilidade de domicílio e o dever da segurança pública nas missões realizadas pela Polícia, há de se ter definido, com segurança, o procedimento da atuação policial sem incorrer em abuso, o que, do contrário, implicará responsabilização disciplinar, civil ou penal do agente público.

O emprego do cão farejador nas atividades policiais, além de um importante auxílio profissional, traz segurança no encontro de pessoas e materiais ilícitos como entorpecente, ou de outro objeto procurado (material bélico, celular etc), de forma que a indicação daquele, pelo faro, da descoberta do objeto procurado, constitui-se em fundada razão, autorizando o ingresso forçado no domicílio alheio, constituindo o entorpecente encontrado em prova lícita para a responsabilização criminal do infrator.

7. Perseguição a veículo em fuga não autoriza ingresso policial em domicílio.

Não houve uma investigação prévia para que os policiais entrassem na residência do paciente, mas, sim, um patrulhamento de rotina no qual os policiais seguiram o veículo, por não ter esse parado, e adentraram no condomínio, sem nenhuma ordem judicial. Não havia nenhum monitoramento prévio por parte dos policiais.

STJ, AgRg no HC: 561360 SP , Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 09/06/2020.

Caso concreto

A polícia fez sinal de ordem de parada para determinado veículo, contudo, o agente não obedeceu, empreendendo fuga e sendo perseguido pelos policiais até um condomínio, onde a polícia adentrou, ocasião em que, após tomar conhecimento de que o indivíduo residia no local, realizaram a abordagem na residência.

Fundamentos da decisão

● Ainda que tenha ocorrido a perseguição policial não houve investigação prévia ou monitoramento anterior para que os policiais entrassem na residência.

Comentários

Em que pese sustentarmos que a fuga do acusado ao visualizar a polícia, sobretudo para dentro da residência, é motivo suficiente para realizar a abordagem policial com ingresso na casa, por configurar fundadas razões, este não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Não é uma conduta normal visualizar a polícia, acelerar o veículo e fugir. A presunção nestes casos é de que a pessoa que assim procedeu pode estar a praticar ilegalidades, seja portar armar ou drogas ou ter contra si um mandado de prisão, o que precisa ser verificado pela polícia. O fato de ingressar na própria casa durante a fuga não pode servir como fundamento para ficar imune à busca policial, pois os direitos fundamentais não devem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal16. A proteção do direito à inviolabilidade domiciliar não se sustenta quando houver indicativos de que o morador se utiliza de sua casa, tanto é que para dentro dela fugiu, com o fim de escapar da ação policial em situação de flagrante delito. Vedar o ingresso da polícia nesses casos acaba por fulminar o princípio da oportunidade e as provas, eventualmente, existentes contra o agente poderão ser perdidas.

Caso a pessoa que fugiu tenha medo da polícia, por já ter sofrido alguma violência policial no passado, é normal que tenha receio de ser abordado novamente pela polícia, em razão de traumas do passado, contudo essa não é a regra. No dia a dia as pessoas não fogem, injustificadamente, da polícia em seus veículos em alta velocidade, o que gera, inclusive, riscos para a sociedade e a prática de outros crimes, como o do art. 311 do Código de Trânsito Brasileiro, além da possibilidade da prática do crime de desobediência (art. 330 do CP), caso a determinação para a realização da abordagem decorra do exercício da atividade de polícia preventiva e não como agente de trânsito, pois neste caso seria somente infração administrativa.

Art. 311. Trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou concentração de pessoas, gerando perigo de dano:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

(…)

II – Segundo jurisprudência deste Tribunal Superior, a desobediência de ordem de parada dada pela autoridade de trânsito ou por seus agentes, ou mesmo por policiais ou outros agentes públicos no exercício de atividades relacionadas ao trânsito, não constitui crime de desobediência, pois há previsão de sanção administrativa específica no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual não estabelece a possibilidade de cumulação de sanção penal. Assim, em razão dos princípios da subsidiariedade do Direito Penal e da intervenção mínima, inviável a responsabilização da conduta na esfera criminal.

III – No presente caso, contudo, a ordem de parada não foi dada pela autoridade de trânsito e nem por seus agentes, mas por policiais militares no exercício de atividade ostensiva, destinada à prevenção e à repressão de crimes, que foram acionados para fazer a abordagem do paciente, em razão de atividade suspeita por ela apresentada, conforme restou expressamente consignado no v. acórdão impugnado. Desta forma, não restou configurada a hipótese de incidência da regra contida no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro e, por conseguinte, do entendimento segundo o qual não seria possível a responsabilização criminal do paciente pelo delito de desobediência tipificado no art. 330 do Código Penal.

(STJ – HC: 369082 SC 2016/0226409-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 27/06/2017, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2017)

8. A fuga para o interior de residência ao avistar o policial, que se encontra em diligência de trânsito de rotina, não autoriza o ingresso em domicílio.

A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.

Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar a casa em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso na moradia alheia a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

Na hipótese sob exame, verifica-se que: a) o acusado empreendeu fuga para o interior de sua residência ao avistar a autoridade policial, que realizava diligência de trânsito de rotina; b) após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (69,33 g de maconha; 0,4 g de haxixe; 10,1 g de cocaína e 1,5 g de LSD).

Em nenhum momento foi explicitado, com dados objetivos do caso, em que consistiria eventual atitude suspeita por parte do acusado, externalizada em atos concretos. Não há referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da existência de entorpecentes no interior da residência (aliás, não há sequer menção a informações anônimas sobre a possível prática do crime de tráfico de drogas pelo autuado).

A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agente, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a permitir o ingresso em seu domicílio, sem seu consentimento – que deve ser mínima e seguramente comprovado – e sem determinação judicial.

Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova derivada de conduta ilícita.

STJ, HC 415332, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. em 16/08/2018.

Caso concreto

Em abordagem de trânsito, determinado indivíduo não obedeceu à ordem de parada, e empreendeu fuga para o interior de sua residência que foi invadida pelos policiais.

Fundamentos da decisão

● O STF fixou entendimento no RE nº 603.616/RO que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.

● No julgado do REsp nº 1.574.681/RS ficou estabelecido que se exige que a autoridade policial tenha fundadas razões para acreditar, diante de circunstâncias objetivas, em atual ou iminente cometimento de crime no local onde a diligência será cumprida e não simples desconfiança baseada na fuga de ronda policial.

  • Se o juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não é razoável conferir a um agente de segurança pública total discricionariedade para, diante da mera intuição, entrar de maneira forçada na residência de alguém para verificar se há situação de flagrante delito.
  • O único motivo que levou ao ingresso no domicílio foi a evasão da abordagem policial e não houve dados objetivos no que consistiria a atitude suspeita externalizada em atos concretos. Não houve averiguação de denúncia acerca da existência de entorpecentes no interior da residência.
  • Embora a intuição autorize a abordagem policial em via pública, ela não é suficiente para o ingresso no domicílio diante da ausência de fundadas razões.

Comentários

A jurisprudência do STJ tem se consolidado que a simples denúncia anônima da prática de tráfico de drogas, associada à fuga do acusado não configuravam fundadas razoes para o ingresso no domicílio.17

Em que pese sustentarmos que a fuga do acusado ao visualizar a polícia, sobretudo para dentro da residência, é motivo suficiente para realizar a abordagem policial com ingresso na residência, por configurar fundadas razões, este não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Não é uma conduta normal visualizar a polícia e sair correndo, em fuga. A presunção nestes casos é de que a pessoa que assim procedeu pode estar a praticar ilegalidades, seja portar armar ou drogas ou ter contra si um mandado de prisão, o que precisa ser verificado pela polícia. Ainda, o fato de correr para dentro da casa impedindo a ação policial, sendo que a polícia não pode entrar, para o STJ, acaba por fulminar o princípio da oportunidade e as provas, eventualmente, existentes contra o agente poderão ser perdidas. Os direitos fundamentais não devem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal18. Isto é, a proteção do direito à inviolabilidade domiciliar não se sustenta quando houver indicativos de que o morador se utiliza de sua casa, tanto é que para dentro dela fugiu, com o fim de escapar da ação policial em situação de flagrante delito.

Caso a pessoa que correu tenha medo da polícia, por já ter sofrido alguma violência policial no passado, é normal que tenha receio de ser abordado novamente pela polícia, em razão de traumas do passado, contudo essa não é a regra. No dia a dia as pessoas não saem correndo pelas ruas ao visualizarem uma viatura polícia nem em comunidades mais simples, como favelas. A experiência policial demonstra o contrário, que quem corre da polícia certo não está.

Destaca-se ainda que a pessoa que desobedece à ordem legal da polícia, no contexto de abordagem policial decorrente do exercício do policiamento ostensivo e não como agente de trânsito, pratica o crime de desobediência (art. 330 do CP), o que, inclusive, legitima a condução do agente para a delegacia em flagrante delito.

É necessária realizar uma distinção entre fundada suspeita e fundadas razões.

A fundada suspeita legitima a busca pessoal, na forma do art. 244 do Código de Processo Penal e possui um menor rigor do que as fundadas razões, tanto é que o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agente autoriza a abordagem policial (busca pessoal) em via pública para averiguação, o que, no entanto, não autoriza o ingresso em domicílio.

O art. 244 do Código de Processo Penal exige a presença de fundada suspeita para a realização de busca pessoal, enquanto que o art. 240, § 1º, do CPP exige a presença de fundadas razões para a realização de busca domiciliar, termo este inclusive utilizado pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 603.616/RO, que fixou as balizas necessárias para legitimar o ingresso da polícia em residência nos casos de flagrante.

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 1oProceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

O conceito de fundada suspeita e de fundadas razões não se encontram definidos pela lei, sendo verdadeiros conceitos abertos e que depende do intérprete.

Guilherme de Souza Nucci19 explica que:

(…) é requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo. Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente.”

Em relação às fundadas razões, Nucci ensina que significa a existência de indícios razoáveis de materialidade e autoria.

Em que pese a jurisprudência utilizar os termos “fundada suspeita” e “fundadas razões” sem o rigor técnico, pois esses conceitos acabam se confundindo nas fundamentações e são utilizados indistintamente, possuem importante distinção jurídica e prática, na medida em que o primeiro autoriza a busca pessoal sem mandado, mas não autoriza a busca domiciliar sem mandado, enquanto que o segundo autoriza a busca pessoal e a busca domiciliar sem autorização judicial.

Para o Superior Tribunal de Justiça, a fuga para o interior de residência ao avistar o policial, que se encontra em diligência de trânsito de rotina, justifica a abordagem policial fora da residência. Nota-se haver um maior rigor na análise do ingresso em domicílio, pois a inviolabilidade domiciliar é um direito fundamental.

Esquematicamente, os conceitos ora estudados podem assim serem visualizados.

Fundada suspeitaFundadas razões
Arts. 240, § 2º, e 244, ambos do CPPArt. 240, § 1º, do CPP
Conceito vagoConceito vago
Desconfiança, suposição atrelada a algum elemento concreto20, como um objeto na cintura por debaixo da blusa que pode ser uma arma.Indícios razoáveis de materialidade e autoria da prática de crime.
Autoriza a busca pessoalAutoriza a busca pessoal
Não autoriza a busca domiciliarAutoriza a busca domiciliar
Há um menor rigor para a exigência da fundada suspeitaHá um maior rigor para a exigência das fundadas razões
Exemplos:
1. Indivíduo que corre ao visualizar a polícia pode ser abordado na rua.
2. Indivíduo é visualizado com um objeto por debaixo da blusa, parecido com uma arma de fogo, em razão do volume, justifica a busca pessoal.
3. Indivíduo é visto em local conhecido como ponto de tráfico, o que caracteriza a fundada suspeita e justifica a busca pessoal.
4. Indivíduo é visto vendendo drogas em uma movimentação atípica na porta de sua residência, o que é constatado após a realização de campana e abordagem de usuários que compraram a droga. Quando o agente comparecer na porta de sua residência será possível realizar a busca pessoal.
Exemplos:
1. Indivíduo que corre ao visualizar a polícia não pode ser abordado, caso entre em sua residência.
2. Indivíduo é visualizado com um objeto por debaixo da blusa, parecido com uma arma de fogo, em razão do volume, dentro de sua casa, que possui portão de grade, não justifica a busca domiciliar.
3. Indivíduo é visto em local conhecido como ponto de tráfico, o que, por si só, não justifica a busca domiciliar.
4. Indivíduo é visto vendendo drogas em uma movimentação atípica na porta de sua residência, o que é constatado após a realização de campana e abordagem de usuários que compraram a droga. A polícia poderá realizar busca domiciliar sem autorização judicial.

Oportunamente, publicarei no site Atividade Policial um texto completo acerca dos conceitos e peculiaridades entre fundada suspeita e fundadas razões.

Em caso semelhante ao ora comentado os policiais adentraram à residência do agente sem sua prévia permissão e sem prévia autorização judicial, baseados apenas em conhecimento prévio de que o local seria ponto de drogas, desacompanhada tal informação de outros elementos preliminares indicativos de crime, e no fato de que, ao ver a viatura policial, o agente que estava em frente à residência correu para o pátio de sua casa. Foi reconhecida a ilegalidade da entrada do policial na residência do agente, pois não havia autorização judicial nem fundadas razões para ingressar em razão do flagrante delito.21

9. Não justifica o ingresso da polícia na residência na hipótese em que o agente encontra-se na porta de sua casa e adentra às pressas ao visualizar a viatura policial na rua.

O mero avistamento de um indivíduo de pé no portão de sua casa que, ao divisar uma viatura policial, se dirige para o quintal ou para o interior de sua residência, sem qualquer denúncia/informação ou investigação prévia, não constitui fundamento suficiente para autorizar a conclusão de que o cidadão trazia drogas consigo ou as armazenava em sua residência, e tampouco de que naquele momento e local estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não.
Situação em que, durante ronda noturna de rotina e sem nenhuma denúncia prévia, após verificar que o paciente, que se encontrava de pé no portão de sua residência, empreendeu fuga para dentro do imóvel ao avistar a viatura policial, policial militar transpôs o portão e seguiu o indivíduo até o quintal, quando, então, teria visto o agente jogando, na direção de sua casa, um pote plástico branco. Realizada busca pessoal no suspeito ainda no quintal da casa, foram encontrados dois pinos de cocaína em sua bermuda e, já dentro da residência, no interior do pote plástico, outros 32 (trinta e dois) pinos de cocaína. Muito embora, com efeito, a dispensa repentina e rápida do pote pudesse levantar suspeitas que autorizassem a busca pessoal, o fato é que a visão do ato suspeito somente foi possível porque o policial militar já havia adentrado o portão da casa do paciente e chegado até o quintal, em nítida violação à proteção constitucional garantida ao domicílio.

STJ, HC: 609072 SP 2020/0219742-5, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, 5ª Turma, j. em 06/10/2020.

Caso concreto

Os policiais ingressaram no domicílio após o indivíduo ter adentrado às pressas para dentro de sua residência ao visualizar a viatura policial.

Fundamentos da decisão

● O STF fixou entendimento no RE nº 603.616/RO que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.

  • O crime de tráfico de entorpecentes é permanente, o que legitima a entrada de policiais em domicílio para cessar a prática delitiva, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de flagrância.
  • A abordagem foi realizada sem qualquer informação prévia ou indício que pudesse indicar que o agente trazia consigo ou tinha em depósito entorpecentes.
  • Para o STF o conceito de casa possui caráter amplo porque compreende (a) qualquer compartimento habitado; (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva; (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
  • O espaço que circunda a residência do indivíduo e é delimitado por muros e contém portão configura extensão de sua casa e está abrangido pela garantia constitucional da inviolabilidade.
  • O argumento dos policiais para o ingresso não era suficiente para a violação a residência, na medida em que desprovidos de elementos concretos.
  • A dispensa repentina e rápida do pote com droga somente foi possível de ser visualizada em razão do ingresso ilegal dos policias na residência, razão pela qual a apreensão dessas drogas não possuem validade.

Comentários

As fundadas razões que justificam o ingresso em residência devem ser tomadas com base em elementos concretos e, para o STJ, a fuga do agente não configura elemento apto a ingressar na residência, razão pela qual eventual ingresso decorrente da fuga, por ser ilegal, invalida todas as provas da prática do crime que sejam encontradas na residência (teoria do fruto das árvores envenenadas).

Em que pese sustentarmos que a fuga do acusado ao visualizar a polícia, sobretudo para dentro da residência, é motivo suficiente para realizar a abordagem policial com ingresso na residência, por configurar fundadas razões, este não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Não é uma conduta normal visualizar a polícia e sair correndo, em fuga. A presunção nestes casos é de que a pessoa que assim procedeu pode estar a praticar ilegalidades, seja portar armar ou drogas ou ter contra si um mandado de prisão, o que precisa ser verificado pela polícia. Ainda, o fato de correr para dentro da casa impedindo a ação policial, sendo que a polícia não pode entrar, para o STJ, acaba por fulminar o princípio da oportunidade e as provas, eventualmente, existentes contra o agente poderão ser perdidas, como ocorreu neste caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, tanto é que o agente dispensou rapidamente as drogas que estavam sob a sua posse. Os direitos fundamentais não devem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal22. Isto é, a proteção do direito à inviolabilidade domiciliar não se sustenta quando houver indicativos de que o morador se utiliza de sua casa, tanto é que para dentro dela fugiu, com o fim de escapar da ação policial em situação de flagrante delito.

Caso a pessoa que correu tenha medo da polícia, por já ter sofrido alguma violência policial no passado, é normal que tenha receio de ser abordado novamente pela polícia, em razão de traumas do passado, contudo essa não é a regra. No dia a dia as pessoas não saem correndo pelas ruas ao visualizarem uma viatura polícia nem em comunidades mais simples, como favelas. A experiência policial demonstra o contrário, que quem corre da polícia certo não está.

Determinados locais podem ser conhecidos pelos moradores como locais de “troca de tiro” entre a polícia e criminosos, o que justifica, como decorrência da natureza humana em se proteger, que moradores ao visualizarem a chegada da polícia adentre às pressas em suas residências e se abriguem, o que, realmente, não justificaria o ingresso da Polícia Militar na residência, mas não é essa a análise feita pelo Superior Tribunal de Justiça.

Destaca-se ainda que a pessoa que desobedece à ordem legal da polícia, no contexto de abordagem policial, pratica o crime de desobediência (art. 330 do CP), o que, inclusive, legitima a condução do agente para a delegacia em flagrante delito.

10. Abordagem em quintal da residência não legitima ingresso forçado, ainda que um dos abordados empreenda fuga para dentro da residência e com o outro agente sejam encontradas drogas.

A abordagem dos agentes no quintal de uma residência, em local conhecido como ponto de tráfico, sendo que um deles empreendeu fuga para dentro do imóvel e o outro permaneceu parado, sendo encontrado com ele uma certa quantidade de entorpecentes, não autoriza o ingresso na residência, por não demonstrar os fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio.

STJ, HC: 586474 SC 2020/0131639-8, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 18/08/2020.

Caso concreto

Durante abordagem no quintal de determinada residência, os policiais encontraram expressiva quantidade de droga, o que fez os policiais presumirem que havia mais droga na quitinete dividida por dois indivíduos, ocasião em que os agentes se dirigiram ao local com um cão farejador, onde localizaram mais onze buchas de cocaína e um caderno com anotações do tráfico.

Fundamentos da decisão

● O entendimento da Corte é no sentido de ser exigível fundamentos razoáveis da existência de crime permanente para justificar o ingresso forçado na residência do agente.

● Não foram realizadas investigações prévias nem indicados elementos concretos que confirmassem a suspeita levantada, não se revelando suficiente o encontro da droga com o indivíduo associada com a fuga de outro, o que conduz a ilicitude das provas obtidas com a invasão de domicílio sem fundadas razões.

Comentários

O inteiro teor e a ementa mencionam que o agente foi abordado no quintal da casa, momento em que foram apreendidas as drogas. Ocorre que o quintal da casa é parte integrante da residência, razão pela qual possui proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar. Nesse contexto, a abordagem no quintal, sem fundadas razões, por si só, é ilegal.

No julgado não ficou claro se a abordagem ocorreu, efetivamente, na rua ou no quintal, pois a primeira e segunda instâncias mencionaram que a abordagem ocorreu na rua, sendo um agente flagrado com 60 pedras de crack dentro da cueca

Diz a sentença confirmada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina que no caso, um dos agentes trazia consigo, dentro da cueca, 60 pedras de crack, quando foi abordado na rua pelos militares. Porém, o inteiro teor apresenta o depoimento de dois policiais e diz que estes afirmaram que a abordagem inicial teria ocorrido no quintal da residência, por ser local conhecido como ponto de tráfico.

O julgado não discutiu a proteção do quintal enquanto parte da casa, o que concede, portanto, proteção constitucional, tendo afirmado não ser possível ingressar dentro da residência, em razão dos policiais terem abordado um agente com drogas, enquanto o outro empreendeu fuga para dentro da casa.

Não está muito claro no inteiro teor como ocorreu a dinâmica dos fatos, mas ao se considerar a abordagem inicial no quintal da casa como lícita, há justa causa suficiente (fundadas razões) que legitimam o ingresso na casa, pois se um dos agentes abordados estava com 60 pedras de crack e o outro empreendeu fuga para dentro da residência, logicamente há indicativos de autoria e materialidade da prática de crime (droga com um indivíduo e fuga do outro).

Em que pese o Superior Tribunal de Justiça já ter decidido que “Não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.”23, não foi o entendimento do STJ no caso em análise, em relação ao fatos pretéritos que legitimaram o ingresso na residência.

Não é uma conduta normal visualizar a polícia e sair correndo, em fuga. A presunção nestes casos é de que a pessoa que assim procedeu pode estar a praticar ilegalidades, seja portar armar ou drogas ou ter contra si um mandado de prisão, o que precisa ser verificado pela polícia. Ainda, o fato de correr para dentro da casa impedindo a ação policial, sendo que a polícia não pode entrar, para o STJ, acaba por fulminar o princípio da oportunidade e as provas, eventualmente, existentes contra o agente poderão ser perdidas, como ocorreu neste caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, tanto é que o agente dispensou rapidamente as drogas que estavam sob a sua posse. Os direitos fundamentais não devem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal24. Isto é, a proteção do direito à inviolabilidade domiciliar não se sustenta quando houver indicativos de que o morador se utiliza de sua casa, tanto é que para dentro dela fugiu, com o fim de escapar da ação policial em situação de flagrante delito.

11. A abordagem do agente, em local conhecido como ponto de tráfico, ainda que com ele encontre drogas, não autoriza o ingresso na residência.

A abordagem do agente, em local conhecido como ponto de tráfico, sendo encontrado com ele drogas, não autoriza o ingresso na residência, por não demonstrar os fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio.

STJ, HC 611.918/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 07/12/2020.

Caso concreto

Os policiais receberam a notícia de que um indivíduo estava traficando drogas em frente a um bar conhecido como “ponto de tráfico”, para onde se dirigiram quando avistaram o agente conversando com uma pessoa que estava dentro de um veículo. Ao avistarem o policial, a pessoa que estava no veículo evadiu-se. O agente foi abordado e revistado, sendo localizado em sua posse um pino de cocaína e a quantia de R$ 29,00 em dinheiro. Diante da notícia de que o agente buscava a droga na sua casa, que ficava próximo ao ponto de venda, os policiais se dirigiram até a residência e, com apoio de um cão farejador, encontraram substâncias entorpecentes.

Fundamentos da decisão

  • A Corte exige fundamentos razoáveis da existência do crime permanente para justificar o ingresso desautorizado na residência do agente.
  • A revista pessoal que localiza drogas com o agente, por si só, não autoriza o ingresso forçado na residência, sendo necessária investigação prévia.
  • Inexistência de elementos concretos que confirmassem a ocorrência do crime de tráfico de entorpecentes dentro da residência.

Comentários

O fato de um agente ser flagrado pela polícia em um ponto de tráfico e com drogas não legitima o ingresso na residência, ainda que o agente com drogas a trafique em frente a sua própria casa, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça25.

A prática e experiência policial demonstram que o agente que trafica em frente a própria residência armazena e guarda as drogas dentro da casa. A residência serve como um verdadeiro depósito de drogas para buscar e vender na porta da casa, até porque o traficante não vai montar uma mesa e colocar as drogas expostas à venda, em local de acesso público, para todos verem.

Não se pretende afirmar que todos que traficam na rua estão guardando drogas em casa, porém, se a análise do caso indicar essa possibilidade, sobretudo por haver informações do tráfico por parte de usuários, há fundamentos para afastar a proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar. Diferente seria a situação em que o agente é abordado na rua, distante de sua residência, vendendo drogas e a polícia resolve ingressar em seu domicílio por presumir o depósito da substância no local. Nesse caso o ingresso é ilegal, pois não houve busca de informações que pudessem sugerir que o agente estivesse guardando a substância em seu domicílio.

De qualquer forma, é bom que fique registrado o julgado do Superior Tribunal de Justiça que não admite o ingresso da polícia na residência na hipótese em que o agente é abordado com drogas fora de sua residência, sendo possível afirmar que o fator distância da residência do local da abordagem é indiferente, pois o ingresso será ilícito de qualquer forma.

12. Proprietário de hostel não pode autorizar a polícia a ingressar em quarto alugado sem o consentimentos dos hóspedes

Não obstante o consentimento da proprietária do imóvel, trata-se de estabelecimento destinado à hospedagem (hostel), o qual, por conta de sua natureza de moradia, ainda que temporária, exige o consentimento dos hóspedes para a incursão policial, o que não ocorreu. Assim, impõe-se o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas por meio da medida invasiva, bem como de todas as que delas decorreram. AgRg no HC 630.369/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. em 02/02/2021.

Caso concreto: proprietária de um hostel autorizou que policiais realizassem buscas em um quarto alugado, ocasião em que foram apreendidas drogas. Os policiais haviam recebido denúncia anônima de que no local havia drogas. Diante da autorização da proprietária, os policiais ingressaram no quarto e efetuaram a apreensão das drogas e a prisão dos agentes.

Fundamentos da decisão

• O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito;

• O Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui pacífica jurisprudência no sentido de que “a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida”;

• O art. 5º, XI, da Constituição Federal de 1988 consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”;

• No sentido estrito, o conceito em tela comporta as moradias de todo gênero, incluindo as alugadas ou mesmo as sublocadas. O título da posse é, em princípio, irrelevante. Abrange as moradias provisórias, tais como quartos de hotel ou moradias móveis como o trailer ou o barco, a barraca e outros do gênero que sirvam de moradia. Determinante é o reconhecível propósito do possuidor de residir no local, estabelecendo-o como abrigo (“asilo”) espacial de sua esfera privada (Comentários à Constituição do Brasil / J. J. Gomes Canotilho…[et al.] ; outros autores e coordenadores Ingo Wolfgang Sarlet, Lenio Luiz Streck, Gilmar Ferreira Mendes. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018, p. 305);

• A jurisprudência dos Tribunais pátrios é assente no sentido de que a autorização do morador da casa é suficiente para validar o ingresso dos policiais na residência, contudo, neste caso, apesar do consentimento da proprietária do imóvel, trata-se de estabelecimento destinado à hospedagem (hostel), o qual, por conta de sua natureza de moradia, ainda que temporária, exige o consentimento dos hóspedes para a incursão policial, o que não ocorreu. Dessa forma, as provas colhidas em razão do ingresso no quarto hospedado foram consideradas ilícitas, bem como todas as que delas decorreram.

Comentários

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica que a denúncia anônima não é fundamento idôneo para legitimar o ingresso de policiais em locais que possuem a proteção do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar, o que não impede da autoridade policial realizar diligências com base na denúncia anônima, proceder à verificação da procedência das informações – VPI – e, fundamentadamente, instaurar inquérito policial ou arquivar a VPI.

Os locais destinados à hospedagem de qualquer pessoa, ainda que de forma rápida e temporária, seja por horas ou de um dia para o outro, como hotéis, motéis, hostels, possuem proteção da inviolabilidade domiciliar, na forma do art. 150, § 4º, II e § 5º, I, do Código Penal. A autorização do proprietário não é suficiente para autorizar o ingresso na residência, pois esta autorização cabe ao morador.

A Constituição Federal é clara ao dizer que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (art. 5º, XI). Note que não diz consentimento do proprietário.

O crime de abuso de autoridade de invasão de domicílio diz que este crime ocorre quando for praticado à revelia da vontade do ocupante, enquanto que o crime de violação de domicílio dispõe que este resta configurado quando for praticado contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito.

Crime de abuso de autoridade de invasão de domicílioCrime de violação de domicílio
Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.Art. 150 – Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena – detenção, de um a três meses, ou multa. § 4º – A expressão “casa” compreende: I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

Os tipos penais visam conceder proteção penal ao direito fundamental previsto no art. 5º, XI, da Constituição Federal. Trata-se de um mandamento de criminalização implícito, pois a Constituição, ao considerar a inviolabilidade domiciliar um direito fundamental e expressar as exceções, quis proteger com mais intensidade este direito fundamental, razão pela qual é digno de proteção penal, que é o ramo do direito que atinge de forma mais gravosa o ser humano, por possuir pena privativa de liberdade.

O titular do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar é tratado nos tipos penais como “ocupante” do imóvel ou “quem de direito”.

O “ocupante do imóvel” ou “quem de direito” refere-se à pessoa que possui poder de autorizar ou retirar alguém de casa, seja o dono ou não. Nesse contexto, surgem dois regimes que devem ser analisados, o regime de subordinação e o de igualdade.

No regime de subordinação não são todos que moram na casa que podem autorizar a entrada e permanência de terceiros, mas somente aqueles que são responsáveis pela casa, como o pai e a mãe (arts. 5º, I e 226, § 5º, da CF) em relação aos filhos e o responsável pelo pensionato, escola, dentre outros. Caso haja conflito de vontades a respeito da autorização para que uma pessoa entre na casa, o que só pode ocorrer entre os responsáveis pela casa, prevalece a impossibilidade de ingresso, pois um dos moradores teria o seu direito fundamental violado. Portanto, no choque de interesses, preserva-se a vontade daquele que não autoriza a entrada ou caso já tenha entrado, a vontade daquele que não quer a permanência de terceiro na casa. Na hipótese em que a divergência de autorização para entrar na casa envolver quem na relação hierárquica esteja em grau inferior, como a relação pai-filho, prevalece a vontade do pai, desde que esteja em sua própria casa e não na casa de seu filho. Isso não quer dizer que os filhos não possam convidar pessoas para a sua casa, mas caso os pais vedem ou mandem sair, a vontade do pai deverá ser atendida, sob pena de violação de domicílio.

No regime de igualdade todos os moradores da casa possuem igual poder para aceitar ou expulsar alguém da casa, o que ocorre numa relação familiar composta por marido e esposa (arts. 5º, I e 226, § 5º, da CF); em uma república de estudantes; em condomínios. Caso haja discordância quanto à possibilidade de ingresso na casa, aplica-se o raciocínio acima exposto.

A vontade do morador da casa pode ser manifestada de forma expressa ou tácita. Será expressa quando disser expressamente ou manifestar-se por escrito, gestos ou qualquer outra forma que seja possível dizer claramente que o morador autoriza ou não o ingresso na casa. Será tácita quando puder constatar a manifestação de vontade do morador em razão das circunstâncias do caso concreto, como manter a porta fechada.

É suficiente que qualquer um dos moradores responsáveis pela casa, seja no regime de subordinação, seja no de igualdade, autorize o ingresso da polícia na residência para que este seja lícito, não sendo necessário que o policial aguarde a manifestação de vontade do outro morador que não estiver presente, pois a ausência de qualquer um dos moradores responsáveis pela casa implica em autorizar que somente o morador presente autorize o ingresso de terceiros. Deve-se presumir, inclusive, que o morador presente está a atuar de acordo com a vontade do outro morador, pois do contrário o morador presente relataria a impossibilidade de ingresso em razão da discordância do outro morador. Caso haja mais de um morador responsável pela casa e um deles esteja ausente no portão no momento da autorização, pois estava dentro de casa, a autorização, igualmente, é válida, em razão do mesmo raciocínio ora exposto.

Por fim, é importante destacar que o ingresso nesses locais sem que haja fundadas razões ou autorização dos ocupantes ou moradores caracteriza ingresso ilícito e as provas eventualmente colhidas são consideradas ilícitas.

Considerações finais

No RE 603616/RO o STF fixou o entendimento de que o parâmetro que autoriza o ingresso forçado consiste na existência de elementos mínimos da prática de crime a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.

O Superior Tribunal de Justiça utiliza a decisão do Supremo Tribunal Federal para balizar os seus julgados, contudo realiza uma interpretação bem restritiva.

Afinal de contas, o que são elementos mínimos da prática de crime a caracteriza fundadas razões (justa causa)?

Não existe um conceito fechado, pelo contrário, trata-se de um conceito vago e aberto, que deve ser analisado em cada caso, razão pela qual é importante conhecer os mais diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça, conforme exposto.

Após análise dos julgados do STJ pode se afirmar que elementos mínimos correspondem à denúncia anônima associada a entrevistas com vizinhos e monitoração do local pelos policiais a fim de confirmar as alegações; comunicação de que houve disparo de arma de fogo dentro do imóvel; descoberta de droga por cão farejador, associada as informações obtidas na vizinhança de que no local é realizada traficância, somada a diligência policial de monitoração do local; visualização do agente descartando a droga para fora do domicílio; visualização do agente manuseando a droga do lado de fora do domicílio pela janela.

Os julgados do STJ apresentam um denominador comum: a realização de investigações prévias a fim de confirmar os indicativos mínimos da prática de crime no local. Depreende-se, ainda, dos julgados, que não se discute a legitimidade da conduta com base no resultado do ingresso, pois isso esvaziaria a garantia fundamental à inviolabilidade domiciliar, pois um direito fundamental ficaria à mercê da sorte.

Para o STJ, tornou-se recorrente o ingresso em domicílio alheio sem elementos concretos suficientes para autorizar o ingresso legítimo, o que viola a garantia constitucional, o que deve ser controlado pelo Poder Judiciário.

Atento a essa situação, no julgamento do HC 415332, o Ministro Rogério Schietti Cruz ressaltou que “se a lei exige do juiz que profira uma decisão fundamentada com elementos concretos para autorizar a busca e apreensão não se revela razoável conferir ao um agente de segurança pública total discricionariedade para, diante da mera intuição, adentrar de maneira forçada na residência de alguém para verificar se há situação de flagrante delito”.

Afirmou ainda que “Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar a casa em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso na moradia alheia a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo”.

No HC 611.918 o Ministro Antônio Saldanha afirmou que “Todas as vezes em que alguém é preso na comunidade, com determinada quantidade de entorpecente, alguns elementos se reiteram. Primeiro, que o local é conhecido ponto de venda de drogas. Que o preso é conhecido na localidade como traficante. E que ele autorizou o ingresso no domicílio, que é nas proximidades. Isso para mim não traz verossimilhança.” e que “Sempre a dinâmica é essa. Precisamos começar a mitigar esse tipo de arroubo policial”.

O Ministro Rogério Schietti Cruz, por sua vez, afirmou que “Temos que pensar quantos domicílios são invadidos neste país pela polícia sem que se encontre nada dentro. E fica por isso mesmo. Ninguém vai reportar isso. Não vai gerar nenhum tipo de responsabilização. Porque se alguém ingressa em um domicílio sem fundada suspeita, concreta, é abuso de autoridade. E isso está na lei. É preciso que realmente a polícia reveja sua rotina em relação a estes fatos e tenha mais cuidado, documentando o que justificou o ingresso e o próprio ingresso. E filmando a operação.”

Sempre que possível é prudente que a ação policial seja filmada, com o fim de resguardar a lisura e transparência da ação.

Cada caso é um caso, mas é possível ter os diversos julgados do STJ como parâmetro para a atuação policial, até porque, em termos proporcionais, são poucos os casos que chegam ao STJ mediante Habeas Corpus ou Recurso Especial, o que cria um tratamento diferenciado para casos iguais, em que os acusados com bons advogados teriam o entendimento do STJ aplicado e os demais não.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça cada vez mais tem se consolidado pela impossibilidade da polícia ingressar na residência se não houver investigação policial prévia que forneça elementos concretos da prática de crime dentro da residência, como filmagens e campanas de movimentação atípica na residência (venda de drogas), audição de testemunhas, abordagem de um usuário que confirme ter comprado drogas em determinada residência (o que é difícil de afirmar, em razão do medo do traficante), dentre outras. O STJ destaca que não se exige diligências profundas, mas sim breve averiguação, o que pode ocorrer com um dos exemplos acima citados.26

Diante desse contexto, é importante que quando a Polícia Militar receber denúncia anônima e não conseguir obter maiores informações que demonstrem concretamente haver a prática de crime dentro da residência, compartilhe a denúncia anônima com a Polícia Civil para que realize a investigação policial.

Por óbvio há casos e casos e se o flagrante dentro da residência estiver bem caracterizado a Polícia Militar deve atuar prontamente, sob pena de fulminar o princípio da oportunidade e todo objeto ilegal, como armas e drogas que seriam apreendidas, não serem mais encontrados.

A vibração policial em efetuar a prisão de criminosos perigosos para a sociedade em flagrante delito e apreender armas e drogas, em que pese ser um ponto positivo, por demonstrar compromisso e envolvimento com o trabalho e com a sociedade, pode acabar por resultar na perda da apreensão desses objetos ilícitos, como decorrência da ilegalidade no ingresso domiciliar e, consequentemente, na impunidade, em razão da absolvição do agente preso pela polícia.

Além do mais, um trabalho conjunto feito entre a Polícia Militar e a Polícia Civil somente gerará dividendos para a sociedade, na medida em que a PM repassará as informações e a Polícia Civil poderá investigar e decidir o melhor momento, sob o ponto de vista investigativo, da atuação policial, o que possibilitará ampliar o número de prisões de agentes envolvidos, bem como a localização de uma maior quantidade de drogas e armas, enquanto que a ausência de comunicação entre as instituições pode levar à frustração das diligências realizadas pela autoridade de polícia judiciária que poderá estar investigando um agente por tráfico de drogas e aguarda o melhor momento para atuar, na certeza do flagrante ou mediante pedido de autorização judicial, o que pode ser interrompido por uma ação antecipada da Polícia Militar, que atuou de boa-fé, com o intuito de somar, de combater e de prevenir o crime. Às vezes a autoridade de polícia judiciária possui informações da prática de um tráfico de drogas, está investigando o caso e planeja atuar em um determinado dia, pois sabe que neste dia planejado chegará maior quantidade de drogas e haverá uma possibilidade maior de efetuar a prisão de mais agentes do tráfico. A comunicação, cooperação e parceria entre as instituições é o melhor caminho para a repressão e prevenção.

A seguir, tabela esquematizada com a síntese dos entendimentos do Superior Tribunal de Justiça em diversos casos.

Ingresso lícito da polícia
DecisãoJulgado
É legítimo o ingresso forçado em imóvel não habitado após denúncia anônima e monitoração do local pela polícia para confirmar ausência de habitantes.HC: 588445 J.25/08/2020.
É legítimo o ingresso no domicílio alheio em razão de denúncia de disparo de arma de fogo dentro da casa.HC 595.700, J. 06/10/2020.
Busca por arma de fogo utilizada em crime autoriza o ingresso forçado em domicílio, na hipótese em que o agente for reconhecido por foto e fugir ao avistar a aproximação da polícia, entrando em sua casa e se evadindo pela janela em direção à mata.HC 614.078, J. 03/11/2020.
É legítima busca domiciliar forçada realizada por policiais militares que sentem cheiro de maconha. No caso concreto os policiais foram autorizados a entrar na casa pelo agente que buscava documento de identidade para apresentar aos policias, momento em que foi sentido o forte cheiro de maconha, o que somado ao nervosismo do agente, legitimou o ingresso na residência.HC 423838, J. 08/12/2018.
Denúncia de traficância via COPOM, associada a atitude suspeita e emprego de fuga do agente autoriza o ingresso forçado em domicílio.HC 607.601 J. 27/10/2020.
Investigação inicial de crimes de receptação e falsidade ideológica e posterior suspeita de prática de traficância confirmada por agentes da divisão estadual de narcóticos legitimam o ingresso forçado em domicílio.HC 610.828 J. 27/10/2020.
Agente encontrado no telhado se desfazendo das drogas autoriza o ingresso forçado em domicílio.RHC 129.923 J. 06/10/2020.
Denúncia anônima associada à fuga de agentes, que portavam arma de fogo e rádios comunicadores, e relato de usuários que o local é ponto de venda e consumo de drogas, legitima ingresso forçado em domicílioHC 500.101 J. 11/06/2019.
Denúncia anônima, associada à fuga e descarte de droga autorizam o ingresso forçado.HC 516.746 J. 15/08/2019.
É lícito o ingresso em domicílio no caso em que policiais abordarem indivíduo na via pública em atividade duvidosa, sem documentos e que não saiba responder a perguntas básicas, e que aponte como lugar de moradia uma construção inacabada, sendo em seguida apontado o real endereço é por vizinhos.HC 484.111 J. 07/02/2019.
Box do tipo self storage não se enquadra no conceito de domicílio. Atenção: Em que pese não ser considerado domicílio, não significa que o ingresso é livre, devendo haver elementos que demonstrem a situação de flagrante delito, sobretudo diante do disposto no art. 22 da Lei n. 13.869/19.RHC 86.561 J. 21/08/2018
Ingresso ilícito da polícia
DecisãoJulgado
Denúncia anônima confirmada por vizinho desacompanhada de investigação preliminar não legitima o ingresso em domicílio.HC 609.982 J. 15/12/2020.
Denúncia anônima seguida de fuga do agente para dentro da residência não legitima o ingresso em domicílio.RHC 89.853 J. 18/02/2020.
A denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio.REsp 1871856 J. 23/06/2020.
A “fama” de traficante, por já ter se envolvido com tráfico de drogas, não justifica, por si só, o ingresso na casa sem mandado.RHC126092 J. 23/06/2020
A denúncia anônima, aliada à venda de drogas na porta da residência, não autorizam presumir armazenamento de substância ilícita no domicílio, razão pela qual o ingresso, sem mandado, é ilícito.REsp 1886985 J. 07/12/2020
A descoberta de droga por cão farejador, por si só, não autoriza o ingresso no domicílio.HC 566818 J. 16/06/2020.
Perseguição a veículo em fuga não autoriza ingresso policial em domicílio.HC 561360 J. 09/06/2020
A fuga para o interior de residência ao avistar o policial, que encontra-se em diligência de trânsito de rotina, não autoriza o ingresso em domicílio.HC 415332 J. 16/08/2018.
Não justifica o ingresso da polícia na residência na hipótese em que o agente encontra-se na porta de sua casa e adentra às pressas ao visualizar a viatura policial na rua.HC 609072 J. 06/10/2020.
Abordagem em quintal da residência não legitima ingresso forçado, ainda que um dos abordados empreenda fuga para dentro da residência e com o outro agente sejam encontradas drogas.HC 586474 J. 18/08/2020
A abordagem do agente, em local conhecido como ponto de tráfico, ainda que com ele encontre drogas, não autoriza o ingresso na residência.HC 611.918 J. 07/12/2020.

NOTAS

1LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.p. 838.

2 STJ – HC: 69552 PR 2006/0241993-5, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 06/02/2007, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 14/05/2007 p. 347.

3OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 24ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2020.

4STJ, RHC: 126092 SP 2020/0096758-5, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, 5ª Turma, j. 23/06/2020.

5 STF – RE nº 603.616/RO

6STJ, HC: 566818, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, decisão monocrática, Data de Publicação: DJ 29/04/2020.

7STJ – HC: 588445 SC 2020/0139280-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 25/08/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2020

8STJ – RHC: 89853 SP 2017/0247930-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/02/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2020.

9HC 364.359/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 12/03/2019.

10STF-RT, 709/418

11STJ – RHC: 89853 SP 2017/0247930-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/02/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2020.

12 Disponível em: <https://veja.abril.com.br/brasil/o-duro-trabalho-de-um-cao-farejador/>. Acesso em: 04/02/2021.

13AgRg no HC 423.838/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 08/02/2018.

14 ROSA, L. E. (2009). O emprego de cães de faro nas operações de fiscalização de drogas ilícitas realizadas nos postos da Polícia Militar Rodoviária de Santa Catarina. Polícia Militar de Santa Catarina, 2009.

15 Disponível em: <https://aopp.org.br/pdf/O_olfato_do_cachorro_permite_ao_policial_militar_ingressar_no_domicilio_sem_autorizacao_%20judicial_ou_sem_consentimento_do_morador.pdf>. Acesso em: 04/02/2021.

16STF-RT, 709/418

17HC 364.359/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 12/03/2019.

18 STF-RT, 709/418.

19NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 19ª. ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2020.

20“A ‘fundada suspeita’, prevista no art. 

244 do 

CPPnão pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivosexigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um” blusão “suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo. (

HC 81305, Min. ILMAR GALVÃO, DJ 22-02-2002).

21 STJ – AgRg no HC: 585150 SC 2020/0126925-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 04/08/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2020.

22STF-RT, 709/418

23STJ, AgRg no REsp 1886985/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 07/12/2020.

24STF-RT, 709/418

25STJ, AgRg no REsp 1886985/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 07/12/2020.

26STJ – RHC: 89853 SP 2017/0247930-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/02/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2020.

A atividade policial, a liberdade religiosa e a escusa de consciência

SÍNTESE

Fundamentos

Constituição Federal

• Art. 1º, III
• Art. 5º, VI, VIII
• Art. 6º
• Art. 15, IV
• Art. 42
• Art. 143, § 1º
• Art. 144

Lei n. 8.239/91

• Art. 3º

Lei n. 9.394/96

• Art. 7º-A

Código de Processo Penal

•Art. 436
• Art. 438

Código Eleitoral

• Art. 120, § 4º
• Art. 365

• STF. Plenário. RE 611874/DF, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 19/11, 25/11 e 26/11/2020 (Repercussão Geral – Tema 386)

• STF. Plenário. RE 611874/DF, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 19/11, 25/11 e 26/11/2020 (Repercussão Geral – Tema 386)

• Direitos fundamentais
• Princípio da concordância prática ou da harmonização
• Princípio da unidade da Constituição
• Princípio da razoabilidade
• Princípio da isonomia

• Bíblia

Síntese:

a) O respeito às religiões sempre deve ocorrer e por mais que se pense diferente e discorde de um pensamento religioso, isso não deve interferir nas decisões, sob a alegação de que não verifica prejuízo à liberdade religiosa ao determinar que pratique uma conduta ou deixe de praticá-la, pois o sentimento e a consciência de outras pessoas cabe exclusivamente a essas pessoas, o que é, em absoluto, impossível de ser mensurado por quem está do lado de fora. Logo, jamais um pensamento religioso, para alguns, deve ser visto como “bobagem” ou irrelevante. Há determinados religiosos que preferem a morte a executar determinadas condutas ou aceitar certos atos, como uma Testemunha de Jeová que se recusa a receber sangue, ciente de que poderá morrer, ou se recusa a participar de guerras, como ocorreu na 2ª Guerra Mundial, em vários países, cientes de que poderiam ser condenados à pena de morte ou presos. Como dizem, “a liberdade religiosa é a mãe das outras liberdades”.

b) Não é possível dizer que o policial que alega escusa de consciência possui o direito incondicional de não trabalhar no dia sagrado, pois depende de uma série de avaliações por parte da Administração Pública que deverá decidir de forma fundamentada. Obviamente, o gestor público deve facilitar a liberação do religioso e somente quando, realmente, não for possível, deve indeferir o pedido com fundamentos concretos.

c) As Testemunhas de Jeová que optarem por seguir rigorosamente os preceitos religiosos em relação a não portar arma, em razão dos riscos de se envolverem em uma troca de tiros e vir a tirar a vida de uma pessoa, sendo que somente o Dador da vida está autorizado a tirá-la, não está apto para exercer a atividade policial, já que o uso da arma é inerente à profissão, assim como o ato de julgar é inerente ao juiz. Mutatis mutandis, seria o mesmo que admitir que uma pessoa pertencente, hipoteticamente, a uma religião que não permite que homens julguem homens, pois o julgamento cabe a Deus, se torne juiz. Nota-se haver um ônus excessivo para a Administração Pública e a impossibilidade do exercício da função. Nestes casos, quando o fundamento religioso contraria o cerne, a essência da instituição, não é possível compatibilizar o trabalho para que atenda aos preceitos religiosos.

d) Em relação à troca de tiros, dentro da concepção de que o policial é uma autoridade para Deus e pode fazer uso de arma de fogo, alguns teólogos adventistas defendem que não seria permitido matar, outros, contudo, entendem que não há relação com esse mandamento porque o termo em língua original não trata de homicídio de forma geral e sim de assassinato, de modo que se o policial mata uma pessoa no exercício de sua profissão, dentro dos parâmetros estabelecidos por lei e pelo estado, ele não está cometendo assassinato, desta forma, não se encaixaria no mandamento “não matarás”. Em relação às Testemunhas de Jeová, estas possuem orientação no sentido de que a atividade policial não deve ser desenvolvida pelos seus membros em razão do uso da arma de fogo. Além disso, entendem que ao fazer uso da arma a pessoa será culpada pelo sangue, sendo que somente o Dador da vida está autorizado a tirá-la.

e) No que tange ao tributo de sangue, a princípio o tributo de sangue demonstra não ser possível na vida das Testemunhas de Jeová, pois não estão disponíveis para o confronto, razão pela qual não há como jurar o sacrifício da própria vida, a não ser que cumpram este juramento em atividades que não envolvam confronto, como o salvamento de uma pessoa em uma casa em chamas ou opte por, em situação de risco decorrente do confronto, não enfrentá-lo e dar a própria vida. Não foram encontradas informações sobre o assunto em relação às demais religiões estudadas e acredito não haver óbices para a realização do tributo de sangue, já que podem portar arma de fogo e serem policiais, sendo o juramento inerente à atividade policial.

f) Quanto à continência e sinais de respeito às autoridades, à Bandeira Nacional e ao Hino Nacional, a primeira corrente funda-se na impossibilidade de se prestar continência, na medida em que a liberdade religiosa, enquanto direito fundamental, deve prevalecer em relação aos sinais de respeito impostos institucionalmente. Nessa ponderação de valores entre liberdade religiosa e escusa de consciência (art. 5º, VI e VIII, da CF) e continência, como ato decorrente de normas infraconstitucionais, prevalece o direito fundamental. A segunda tem como argumento o dever de se prestar continência, uma vez que as instituições militares possuem patamar constitucional e a hierarquia e disciplina, são previstas constitucionalmente (arts. 42 e 142), assim como a liberdade religiosa e a escusa de consciência (art. 5º, VI e VIII). A continência possui fundamento histórico, cultural e constitucional, pois é um ato decorrente da hierarquia e disciplina, sendo que as normas infraconstitucionais somente regulamentam a forma de se prestar continência que não passa de um ato de respeito, sem configurar qualquer tipo de adoração. Não é razoável e constitui grave ofensa às instituições permitir que um militar seja desobrigado de prestar continência às autoridades, Bandeira Nacional e Hino Nacional.

g) Quanto ao corte de cabelo e da barba, a liberdade religiosa e a escusa de consciência possuem proteção constitucional. Constituem um direito fundamental. A estética militar (corte de cabelo) é muito importante, por razões históricas e culturais, mas possui previsão regulamentar, razão pela qual prevalece o direito fundamental à liberdade religiosa e a escusa de consciência.

h) Quanto à exigência do uso de saia e de vestimentas próprias pela religião durante o exercício da atividade profissional, depende de cada caso, se o serviço é operacional ou administrativo. Caso seja operacional é possível atender aos fundamentos religiosos, caso não haja riscos para a atividade-fim. Caso o serviço seja administrativo deve-se atender à liberdade religiosa e à escusa de consciência.

A atividade policial é extremamente dinâmica e exige constante preparo e treino para que o profissional de segurança pública possua condições de lidar com as mais diversas situações, muitas delas em momentos de alta tensão e sem tempo para decidir ou realizar consultas.

A utilização de arma de fogo, a real possibilidade de utilizá-la e participar de uma “troca de tiro”; a realização de abordagens e prisões na rua; o trabalho a qualquer dia da semana e época do ano com horário para sair, sem hora para chegar, com risco, inclusive, de não chegar mais; a exigência, nas instituições militares, do corte de cabelo curto e periódico; o uso padronizado de fardas; o ato de prestar continência entre os militares e à bandeira nacional, dentre outros, são aspectos que devem ser analisados e considerados ao se analisar o direito fundamental à liberdade religiosa.

A laicidade do Estado assegura a liberdade de consciência e crença, porém, resta saber se o direito a não intervenção do Estado nesta liberdade interfere na atividade policial de modo a exigir do policial a prática de conduta ainda que em desacordo de suas convicções religiosas.

Em 2016 foi lançado o filme “Até o Último Homem”, dirigido por Mel Gibson, que teve grande repercussão mundial e concorreu a diversas premiações. O filme é baseado no Livro “Soldado Desarmado” (da editora Casa Publicadora Brasileira1) e conta a história do soldado Desmond Doss, socorrista norte-americano que foi para a Batalha de Okinawa com a condição de não fazer uso de arma de fogo porque era contrário à sua crença religiosa. O soldado era adventista do sétimo dia e invocou a escusa de consciência para ir à batalha sem fazer uso de armas, o que lhe foi autorizado. Em razão de sua escolha, durante a batalha foi rechaçado e ridicularizado pelos colegas e superiores, chegando a sofrer agressão física face o seu posicionamento, contudo, manteve-se firme na sua crença por entender que, embora devesse respeitar a Lei e os superiores, a exigência do uso da arma ia de encontro a sua crença, o que não poderia admitir. Na batalha, o socorrista salvou 75 (setenta e cinco) homens em cinco horas e tal ato fez com que recebesse a Medalha de Honra e ficou conhecido como “o mais improvável dos heróis”. O soldado foi a primeira pessoa a receber a medalha de honra após invocar a objeção de consciência.

1. O direito fundamental à escusa de consciência

A escusa de consciência é o direito fundamental (art. 5º, VIII, da CF) que uma pessoa possui de se recusar a cumprir com determinada obrigação ou a realizar uma atividade ou praticar um ato por contrariar suas convicções e crenças religiosas, filosóficas ou políticas.

Art. 5º (…)

VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Trata-se de norma de eficácia contida, pois a escusa de consciência, também denominada de “objeção de consciência” ou “alegação de imperativo de consciência” é plenamente exercitável sem que haja qualquer consequência para a pessoa, enquanto não houver lei que imponha as consequências. É, portanto, uma norma de aplicabilidade direta, imediata, mas que pode ser restringida pelo legislador, pois o próprio inciso VIII do art. 5º autoriza a fixação de prestação alternativa, desde que seja em lei.

O exercício do direito à escusa de consciência não isenta a pessoa de responsabilidades e de obrigações, pois deverá cumprir prestação alternativa fixada em lei, sob pena de ter os direitos políticos suspensos (art. 15, IV, da CF).

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

Enquanto não houver lei (Poder Legislativo) não há nenhuma consequência para aquele que exercer o direito à escusa de consciência.

O exemplo mais comum de escusa de consciência encontra previsão no art. 143, § 1º, da Constituição Federal, e consiste no serviço militar obrigatório, em tempo de paz, para os homens.

Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.

§ 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar. (Regulamento) (destaque nosso)

A Lei n. 8.239/91 regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição Federal e disciplina a prestação de serviço alternativo.

Art. 3º O Serviço Militar inicial é obrigatório a todos os brasileiros, nos termos da lei.

§ 1º Ao Estado-Maior das Forças Armadas compete, na forma da lei e em coordenação com os Ministérios Militares, atribuir Serviço Alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência decorrente de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar.

§ 2° Entende-se por Serviço Alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, em substituição às atividades de caráter essencialmente militar.

§ 3º O Serviço Alternativo será prestado em organizações militares da ativa e em órgãos de formação de reservas das Forças Armadas ou em órgãos subordinados aos Ministérios Civis, mediante convênios entre estes e os Ministérios Militares, desde que haja interesse recíproco e, também, sejam atendidas as aptidões do convocado.

§ 4o O Serviço Alternativo incluirá o treinamento para atuação em áreas atingidas por desastre, em situação de emergência e estado de calamidade, executado de forma integrada com o órgão federal responsável pela implantação das ações de proteção e defesa civil. (Incluído pela Lei nº 12.608, de 2012)

§ 5o A União articular-se-á com os Estados e o Distrito Federal para a execução do treinamento a que se refere o § 4o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.608, de 2012) (destaque nosso)

A participação como jurado no tribunal do júri é outro exemplo de obrigação (art. 436 do CPP), sendo possível que o sorteado alegue escusa de consciência, na forma do art. 438 do Código de Processo Penal.

Caso o jurado invoque razões de ordem religiosa, filosófica ou política para não participar do júri o juiz deverá excluí-lo e fixar prestação alternativa.

Art. 436. O serviço do júri é obrigatório. O alistamento compreenderá os cidadãos maiores de 18 (dezoito) anos de notória idoneidade. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Art. 438. A recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa, filosófica ou política importará no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos, enquanto não prestar o serviço imposto. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

§ 1o Entende-se por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

§ 2o O juiz fixará o serviço alternativo atendendo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) (destaque nosso)

A Lei n. 9.394/96, com a alteração dada pela Lei n. 13.796/19, passou a prever a possibilidade do aluno ausentar-se da prova ou da aula marcada, caso haja incompatibilidade com os preceitos religiosos do aluno, devendo a instituição atribuir uma das prestações alternativas fixadas em lei, quais sejam:

a) prova ou aula de reposição, conforme o caso, a ser realizada em data alternativa, no turno de estudo do aluno ou em outro horário agendado com sua anuência expressa;

b) trabalho escrito ou outra modalidade de atividade de pesquisa, com tema, objetivo e data de entrega definidos pela instituição de ensino.

Art. 7º-A Ao aluno regularmente matriculado em instituição de ensino pública ou privada, de qualquer nível, é assegurado, no exercício da liberdade de consciência e de crença, o direito de, mediante prévio e motivado requerimento, ausentar-se de prova ou de aula marcada para dia em que, segundo os preceitos de sua religião, seja vedado o exercício de tais atividades, devendo-se-lhe atribuir, a critério da instituição e sem custos para o aluno, uma das seguintes prestações alternativas, nos termos do inciso VIII do caput do art. 5º da Constituição Federal: (Incluído pela Lei nº 13.796, de 2019) (Vigência)

I – prova ou aula de reposição, conforme o caso, a ser realizada em data alternativa, no turno de estudo do aluno ou em outro horário agendado com sua anuência expressa; (Incluído pela Lei nº 13.796, de 2019) (Vigência)

II – trabalho escrito ou outra modalidade de atividade de pesquisa, com tema, objetivo e data de entrega definidos pela instituição de ensino. (Incluído pela Lei nº 13.796, de 2019) (Vigência)

§ 1º A prestação alternativa deverá observar os parâmetros curriculares e o plano de aula do dia da ausência do aluno. (Incluído pela Lei nº 13.796, de 2019) (Vigência)

§ 2º O cumprimento das formas de prestação alternativa de que trata este artigo substituirá a obrigação original para todos os efeitos, inclusive regularização do registro de frequência. (Incluído pela Lei nº 13.796, de 2019) (Vigência)

§ 3º As instituições de ensino implementarão progressivamente, no prazo de 2 (dois) anos, as providências e adaptações necessárias à adequação de seu funcionamento às medidas previstas neste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.796, de 2019) (Vigência)(Vide parágrafo único do art. 2)

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica ao ensino militar a que se refere o art. 83 desta Lei.(Incluído pela Lei nº 13.796, de 2019) (Vigência)

O serviço público eleitoral é de natureza obrigatória e a lei não faculta a alegação de escusa de consciência pelo mesário nomeado (art. 365 do Código Eleitoral). Em que pese não haver previsão em lei, por decorrer de previsão constitucional (art. 5º, VIII), os mesários podem alegar objeção de consciência e não trabalharem como mesário, devendo-se analisar, em qualquer caso, dentro de um critério de razoabilidade, a possibilidade de substituição, o que se não for possível impossibilita o atendimento do pleito do mesário.

Art. 365. O serviço eleitoral prefere a qualquer outro, é obrigatório e não interrompe o interstício de promoção dos funcionários para êle requisitados.


A ausência de lei que preveja a possibilidade do mesário em alegar escusa de consciência e participar de serviço alternativo é uma omissão inconstitucional, sendo possível, de todo modo, o seu exercício como decorrência da aplicação direta da Constituição Federal.

De qualquer forma, o § 4º do art. 120 do Código Eleitoral permite a alegação de “motivos justos” para que o nomeado recuse a nomeação e a escusa de consciência, sem dúvidas, é um motivo justo, por ser um direito fundamental.

Art. 120 (…)

§ 4º Os motivos justos que tiverem os nomeados para recusar a nomeação, e que ficarão a livre apreciação do juiz eleitoral, somente poderão ser alegados até 5 (cinco) dias a contar da nomeação, salvo se sobrevindos depois desse prazo.(destaque nosso)


Em que pese assim entendermos, o Tribunal Superior Eleitoral já decidiu que “o interesse público inerente ao processo eleitoral se sobrepõe ao interesse de grupo religioso. Não há amparo legal ou constitucional à pretensão de dispensa do serviço eleitoral.”

“Petição. Comunidade Judaica. […] Nomeação de presidente e mesário. Dispensa por motivo religioso. Indeferimento. 1. As escolas particulares não são templos religiosos. Têm por finalidade precípua a formação educacional de cidadãos para inseri-los na sociedade. Portanto, podem ser designadas como locais de votação pelos Juízes Eleitorais, nos termos do art. 135, §§ 2º e 3º, do Código Eleitoral 2. O interesse público inerente ao processo eleitoral se sobrepõe ao interesse de grupo religioso. Não há amparo legal ou constitucional à pretensão de dispensa do serviço eleitoral. 3. Ressalva-se a possibilidade de formulação de requerimento de dispensa do serviço eleitoral diretamente ao juízo eleitoral competente, que procederá à análise do caso concreto, na forma da Lei. 4. Pedidos indeferidos.” (Res. nº 22.411, de 13.9.2006, rel. Min. José Delgado.)

As situações até aqui abordadas de recusa ao serviço e a atividades podem assim serem visualizadas.

Atividade/ObrigaçãoPrevisãoConsequência
Serviço militar obrigatórioArt. 143, § 1º, da CFPrestação de serviço alternativo
Participação como jurado no tribunal do júriArt. 438 do CPPPrestação de serviço alternativo
Provas e aulas em determinados diasArt. 7º-A da Lei n. 9.394/96Prestação alternativa de atividade escolar
Serviço público eleitoralNão há previsão, contudo deve-se aplicar o art. 120, § 4º, do Código EleitoralNão há previsão

O Professor Flávio Martins2 realiza uma indagação interessante e apresenta a resposta, no sentindo de que não é possível alegar escusa de consciência contra quaisquer obrigações legais a todos imposta.

Indaga-se: é possível alegar a escusa de consciência contra quaisquer obrigações legais a todos imposta? Pode-se alegar a escusa de consciência, por razão política e filosófica (a crença na anarquia como princípio político e, assim, a busca pelo fim do Estado), para não cumprir a obrigação de pagar impostos ou a convocação para ser mesário nas eleições? Primeiramente, recordemos a afirmação já muito repetida de que não há direitos absolutos. Assim como a vida, a liberdade de expressão e todos os demais direitos, a escusa de consciência também não será absoluta, sob pena de violar interesses maiores. Alegar a convicção política para não pagar impostos violaria o arcabouço dos direitos individuais, coletivos e sociais (principalmente os sociais), já que todos eles têm custo (lembremos da teoria de Sunstein e Holmes na clássica obra The Cost of Rights). Outrossim, admitida a tese de que o anarquista não é obrigado a pagar impostos ao alegar sua convicção política, mais da metade da população brasileira alegaria ser anarquista, para fugir da tributação exagerada que temos. Por fim, não há lei regulamentando (e não haverá) prestação alternativa no caso de escusa de consciência contra o pagamento de tributos. (destaque nosso)

2. O direito fundamental à liberdade religiosa e à segurança pública

A Constituição Federal assegura um feixe de direitos fundamentais que devem conviver entre si harmoniosamente.

O direito à liberdade religiosa possui proteção constitucional e é um direito fundamental (art. 5º, VI, da CF).

Art. 5º (…)

VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

A liberdade de crença e culto decorre da laicidade do Brasil.

A liberdade de consciência consiste na liberdade de pensamento, de modo que é assegurado ao indivíduo formular juízos, ideias e opiniões de acordo com suas próprias escolhas, adotando seus padrões de valoração ética e moral, sem intervenção do Estado.

A liberdade de crença está voltada para o âmbito religioso, no sentido de que é possível ao indivíduo professar uma crença religiosa ou não professar qualquer religião. Sendo assim, tal liberdade possui dois aspectos: negativo (de não professar) e positivo (de escolher a própria religião).

A liberdade de culto implica na exteriorização da crença, na autonomia de expressar sua religião por culto, rito, cerimônia, reuniões etc.

A fim de assegurar o exercício dos direitos que decorrem dessa liberdade, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, VIII, assegurou a escusa de consciência, também denominada de objeção de consciência ou alegação de imperativo de consciência.

Todos são livres para escolherem a sua religião e seguir os seus preceitos, sem que haja ingerências estatais, devendo, inclusive, o Estado assegurar o pleno e livre exercício da liberdade religiosa.

O direito à segurança pública, igualmente, possui estatura constitucional.

O preâmbulo da Constituição, que não tem força normativa, mas situa-se no domínio da política e reflete a posição ideológica do constituinte3, menciona que o Estado Democrático é destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.

Nota-se que a segurança é um valor supremo e funda-se na harmonia social.

O art. 5º da Constituição Federal trata dos direitos e garantais fundamentais e assevera que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.

A segurança a que se refere o art. 5º trata da segurança jurídica, e Humberto Barrionuevo Fabretti4 ensina que o termo segurança, no art. 5º, não se relaciona ao risco de ser vítima de um crime, mas “no sentido de estar seguro em relação aos direitos que estão elencados nos incisos do próprio art. 5º.” Ensina ainda que se trata de segurança contra as arbitrariedades do próprio Estado, “que encontra no art. 5º uma série de limitações que garantem a segurança do cidadão.”

O art. 6º trata dos direitos sociais e assevera que “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

Humberto Barrionuevo Fabretti5 ensina que a “utilização da palavra segurança nesse dispositivo também é feita de maneira genérica, sem se relacionar diretamente à segurança em relação ao crime, mas sim no sentido de se garantir a todos os mesmos direitos sociais.”.

Em se tratando de direitos fundamentais, eventuais restrições devem ocorrer de forma limitada (teoria dos limites dos limites). Lado outro, visando assegurar os direitos fundamentais, a proteção constitucional de cada direito fundamental deve observar o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, que consiste em dar a maior eficácia à norma, de forma que os direitos fundamentais sejam observados em sua plenitude.

No rol de direitos e garantias fundamentais, encontra-se o direito à vida; a proibição de tortura; a liberdade de expressão; a liberdade de consciência, crença e culto; a inviolabilidade da vida privada; a inviolabilidade domiciliar; a liberdade de informação; a liberdade de locomoção (direito de ir, vir e permanecer); de reunião; de propriedade; previsão das penas possíveis no Brasil; aqueles assegurados aos presos; a presunção de inocência; a previsão do direito ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório; a vedação a provas ilícitas; mandados de criminalização, dentre outros.

Os mandados de criminalização consistem em comandos constitucionais que obriguem o legislador a criar determinados crimes que visem tutelar bens jurídicos de especial relevância.

O art. 5º da Constituição Federal prevê a punição para qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (XLI); que o racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei (XLII); que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, omitirem-se (XLIII) e que constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (XLIV).

Trata-se dos mandados de criminalização expressos.

Lado outro, há os mandados de criminalização implícitos, os quais consistem na proteção de bens jurídicos tutelados constitucionalmente, todavia a Constituição não manda, expressamente, que o legislador crie determinado crime, mas em razão da interpretação da Constituição, é possível afirmar que devem ser criados crimes que visem tutelar os direitos e garantias fundamentais.

Pode-se citar como exemplo o crime de corrupção, na medida em que esse crime causa um dano social tão elevado que acaba por comprometer vários direitos fundamentais, como à vida, à saúde, à segurança, à educação, dentre outros.

Em vista do rol de direitos e garantias fundamentais, bem como os direitos sociais, é possível afirmar que a Constituição traz um plexo de direitos voltados para a segurança pública e individual, de forma que seja possível ao estado preservar a ordem pública, sem, no entanto, massacrar aqueles que a violam quando praticam crimes. Busca-se um ponto de equilíbrio entre o direito à segurança pública e os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos de bem e daqueles que praticam crimes e venham a responder criminalmente e serem presos, em vista da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF).

A segurança pública, além de ser um valor supremo, é um direito fundamental.

A segurança pública é reflexo do desenvolvimento do estado. Os problemas sociais, a precariedade e ausência da educação, saúde, moradia, trabalho e estrutura familiar refletem diretamente na segurança pública.

A segurança pública depende, ao mesmo tempo, de uma atuação positiva do estado, que assegure plenas e efetivas condições do exercício dos direitos sociais, bem como de uma atuação negativa, consistente em não violar o direito à vida, à liberdade e à propriedade.

O policiamento ostensivo, de incumbência da Polícia Militar, consiste em uma atuação positiva do estado.

A Constituição Federal deve ser interpretada como um todo unitário e harmonioso, sem que um dispositivo constitucional originário suprima outro, de forma que haja equilibro e observância de todos os direitos previstos constitucionalmente. Trata-se do princípio da unidade da Constituição.

José Joaquim Gomes Canotilho6 ensina que “o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar (ex: princípio do Estado de Direito e princípio democrático, princípio unitário e princípio de autonomia regional e local). Daí que o intérprete deva sempre considerar as normas constitucionais não como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e princípios.” (destaque nosso)

O princípio da concordância prática ou da harmonização auxilia o intérprete na solução desses conflitos, visando extirpar eventuais desentendimentos entre as normas constitucionais, na busca de uma solução que seja minimamente ofensiva àquele direito que eventualmente possa ficar num segundo plano de proteção. Os direitos fundamentais que estiverem em conflito devem ser harmonizados entre si, de forma que um não suprima o outro.

O Professor Flávio Martins7 ensina que

Trata-se de um corolário do princípio da unidade, visto acima. O princípio da concordância prática ou harmonização visa a compatibilizar direitos fundamentais em conflito. É um princípio comumente utilizado, tendo em vista que os direitos fundamentais normalmente têm o formato de princípios, normas de conteúdo mais amplo, vago, indeterminado. Destarte, caberá ao intérprete tentar harmonizar os direitos em conflitos, visando à melhor solução. Nas palavras de José Joaquim Gomes Canotilho, “reduzido ao seu núcleo essencial, o princípio da concordância prática impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros. O campo de eleição do princípio da concordância prática tem sido até agora o dos direitos fundamentais (colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos constitucionalmente protegidos)”. (destaque nosso)

Dessa forma, sempre que houver colidência entre o direito fundamental à liberdade religiosa e a segurança pública, deve-se ponderar, em cada caso, qual deve prevalecer, o que é demonstrado neste texto.

2. Religião

A religião consiste no conjunto de princípios e crenças característico de determinado grupo, fixado de acordo com orientações concebidas seja por uma divindade, seja por um orientador, que regem a forma de viver do indivíduo e sua relação com os demais.

É cediço que o Brasil é um estado laico, secular, não-confessional (art. 19, I, da CF), logo, não há adoção de religião oficial, o que assegura o direito à liberdade religiosa.

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;

Márcio André Lopes Cavalcante8 explica bem a relação entre o Estado laico e a proteção à liberdade religiosa.

O fato de o Estado ser laico (art. 19, I, da CF/88), não lhe impõe uma conduta negativa diante da proteção religiosa.

A separação entre o Estado brasileiro e a religião não é absoluta.

O Estado deve proteger a diversidade em sua mais ampla dimensão, dentre as quais se inclua a liberdade religiosa e o direito de culto.

Nesse sentido, o papel da autoridade estatal não é o de remover a tensão por meio da exclusão ou limitação do pluralismo, mas sim assegurar que os grupos se tolerem mutuamente, principalmente quando em jogo interesses individuais ou coletivos de um grupo minoritário.

A separação entre religião e Estado, portanto, não pode implicar o isolamento daqueles que guardam uma religião à sua esfera privada. O princípio da laicidade não se confunde com laicismo. O princípio da laicidade, em verdade, veda que o Estado assuma como válida apenas uma crença religiosa.

Nessa medida, ninguém deve ser privado de seus direitos em razão de sua crença ou descrença religiosa, salvo se a invocar para se eximir de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa (art. 5º, VIII, da CF/88). (destaque nosso)

Existem diversas religiões no mundo. Em razão da laicidade do Estado Brasileiro e do direito à liberdade de consciência, crença e culto, surgiram no Brasil diversas religiões.

A pesquisa Datafolha9 publicada em 13/01/2020 pelo jornal Folha de São Paulo apontou que 50% dos brasileiros são católicos, 31% evangélicos, 10% não tem religião, 3% são espíritas, 2% são da umbanda, candomblé ou outras religiões afro-brasileiras, 2% outras, 1% é ateu e 0,3% é judeu.

A seguir discorreremos sobre algumas religiões e suas crenças.

2.1 Cristianismo

O cristianismo fundamenta-se na vida e nos ensinamentos de Jesus Cristo, como apresentado no Novo Testamento da Bíblia. Os cristãos afirmam que Jesus Cristo é Filho de Deus, que veio ao planeta Terra e morreu pelos pecados do mundo para salvar a humanidade da condenação do pecado.

Os cristãos acreditam que Jesus Cristo é o Messias profetizado na Bíblia (antigo testamento) e que após a sua morte ascendeu ao céu e um dia retornará para julgar os seres humanos (vivos e mortos) e conceder a imortalidade aos que o aceitaram como salvador. É a maior religião do mundo.

Suas principais crenças são: acreditam na bíblia em sua totalidade e que é um livro sagrado, defendem que há uma trindade formada por Deus Pai, Deus Filho e Espírito Santo e que Jesus Cristo voltará e estabelecerá seu reino.

A religião cristã possui três vertentes: 1) o Catolicismo Romano; 2) a Ortodoxia Oriental e o 3) Protestantismo.

2.1.1 Católicos

A igreja católica é a maior igreja do mundo e em 2016 possuía cerca de 1 bilhão e 300 milhões de fiéis10.

Os católicos são membros da Igreja Católica, conhecida também como Igreja Católica Romana ou Igreja Católica Apostólica Romana. É a mais antiga e com maior número de membros. Possui uma autoridade que é o Papa (atualmente, Papa Francisco), que é sucessor do apóstolo Pedro. O Papa tem autoridade sobre todos os fiéis e sobre toda a hierarquia da Igreja.

A Igreja Católica se considera como a igreja estabelecida por Deus para salvar todos os homens, admitindo a salvação, inclusive, daqueles que não a seguem.

A Igreja acredita no monoteísmo, que consiste na crença de um único Deus. Defendem que Deus é o criador de todas as coisas e tem os atributos da onipresença, onipotência e onisciência. Defende a existência da Trindade, formada pelo Pai, Filho e Espírito Santo. Possui como orientação seguir os ensinamentos de Jesus Cristo e de Maria.

Os católicos acreditam que a Lei de Deus prescreve as condutas que os levam à salvação e felicidade eterna, proibindo os caminhos que os desviam de Deus. Defendem que a salvação vem da fé e das obras.

A Igreja Católica considera a vida humana sagrada e, em virtude disso, condena as práticas de violência, o homicídio, o suicídio, o aborto induzido, a eutanásia, a clonagem humana.

A igreja exige dos seus fiéis o cumprimento obrigatório dos dez mandamentos: 1) Adorar a Deus e amá-lo sobre todas as coisas; 2) Não invocar o Santo Nome de Deus em vão; 3) Guardar domingos e festas de guarda; 4) Honrar pai e mãe; 5) Não matar; 6) Guardar castidade nas palavras e nas obras; 7) não furtar; 8) não levantar falso testemunho; 9) guardar castidade nos pensamentos e nos desejos e 10) não cobiçar as coisas alheias.

A igreja impõe o celibato (estado daquele que não é casado) ao seu clero por entender que desta forma os sacerdotes se entregam e se dedicam mais a Cristo.

Defendem a indissolubilidade do matrimônio até a morte de um dos cônjuges, porém, divórcio nos casos em que não houve um consentimento matrimonial claro e livre de qualquer violência admitem que seja declarado nulo e inexistente pelas autoridades eclesiásticas.

Admitem a veneração de imagens e quadros.

2.1.2 Igreja Ortodoxa11

É a segunda maior igreja cristã do mundo, ficando atrás apenas da Igreja Católica.

Possui doutrina semelhante à da Igreja Católica. Preconizam que é a igreja verdadeira de Jesus Cristo e não reconhecem a primazia do Papa. Defendem que há um único chefe da Igreja que é Jesus Cristo.

Assim como a Igreja Católica Romana, possuem a crença de que Deus mandou seu único filho, Jesus Cristo, ao mundo para a salvação da humanidade e que esse mesmo Deus se manifesta pelo Espírito Santo. Igualmente, Maria é venerada e os santos também recebem homenagens.

Entendem que a Bíblia é a fonte da fé e que a salvação é pela fé e não pelas obras, como entende a Igreja Católica Romana.

Observam o domingo e os dias santos prescritos pela Igreja, assim como são comemoradas festas como o Natal e a Páscoa.

Ao contrário da Igreja Católica Romana, não acreditam no purgatório.

Impõe o celibato ao seu clero, porém admitem o casamento se tiver ocorrido antes da conversão e defendem a indissolubilidade do matrimônio.

3.1.3 Protestantes

No Brasil, o censo realizado pelo IBGE em 2010 aponta para a existência de aproximadamente 42,3 milhões de fiéis no país.

Compreende os batistas, presbiterianos, luteranos, metodistas, adventistas, pentecostais e neopentecostais (Assembleia de Deus, Congregação Cristã do Brasil, Igreja Universal do Reino de Deus e Igreja do Evangelho Quadrangular).

Como visto, é uma das divisões do cristianismo. Originou-se com a Reforma Protestante, um movimento liderado por Martinho Lutero, e se opunha às doutrinas da Igreja Católica, especificamente contra a venda de indulgências, adoração de imagens, celibato, autoridade do papa, dentre outros.

Defendem que a única autoridade a ser seguida é a Bíblia e que pela ação do Espírito Santo o indivíduo tem maior harmonia com Deus. Acreditam que a salvação é conseguida por meio da graça e bondade de Deus e que a pessoa deve relacionar-se diretamente com Deus. Afirmam que a salvação é encontrada somente em Cristo.

2.1.3.1 Adventista do Sétimo Dia

Como fruto da reforma protestante, a Igreja Adventista do Sétimo Dia foi organizada em 1863 nos Estados Unidos. Atualmente, possui 21 milhões de membros em todo o mundo12.

O Brasil é o país com maior número de adventistas no mundo. Em 2019, registrou no Brasil 1.723.409 milhões de membros com 9.558 igrejas13.

Sustentam que o plano de Deus é restaurar toda a sua criação à completa harmonia com perfeita vontade e justiça.

A igreja possui 28 crenças fundamentais14, quais sejam:

  1. as escrituras sagradas: são a palavra de Deus escrita, dada por inspiração divina (Sl 119:105; PV: 30:5,6; Is 8:20; JO 17:17; 1Ts 2:13; 2Tm 3:16,17; HB 4:12; 2PE 1:20,21).
  1. a trindade: há um só Deus: Pai, Filho e Espírito Santo, uma unidade de três pessoas coeternas (Gn 1:26; DT 6:4; IS 6:8; MT 28:19; Jo 3:16; 2Co 1:21, 22; 13:14; Ef: 4:4-6; 1PE 1:2).
  1. Deus Pai é criador, originador, mantenedor soberano de toda a criação (Gn 1:1; Dt 4:35; Sl 110:1, 4; Jo 3:16; 14:9; 1CO 15:28; 1Tm 1:17; Ap 4:11).
  1. Deus Filho encarnou-se como Jesus Cristo e por meio dele foram criadas todas as coisas, revelado o caráter de Deus, efetuada a salvação da humanidade e julgado o mundo (Is 53:4-6; DN 9:25-27; LC 1:35; Jo 1:1-3; 14; 5:22; 10:30; 14:1-3, 9, 13; Rm 6:23; 1CO 15:3,4; 2Co 3:18; 5:17-19; Fp 2:5-11; Cl 1:15-19; HB 2:9-18; 8:1,2).
  1. O Espírito Santo: desempenhou uma parte ativa com o Pai e o Filho na criação, encarnação e redenção, de modo que inspirou as escrituras e encheu de poder a vida de Cristo. Atrai e convence os seres humanos da verdade, de modo que os que se mostram sensíveis são renovados e transformado por Ele à imagem de Deus (Gn 1:1,2; 2Sm 23:2; Sl 51:11; Is 61:1; Lc 1:35; 4:18; Jo 14:16-18, 26; 15:26, 16:7-13; At 1:8; 5:3; 10:38; Rm 5:5; 1Co 12:7-11; 2 Co 12:7-11; 2Co 3:18; 2P 1:21).
  1. A criação: Deus criou o universo em seis dias e descansou no sétimo dia (sábado). Deus criou também o homem (Adão) e a mulher (Eva), que foram formados à imagem e semelhança de Deus (Gn 1-2; 5; 11; Êx. 20:8-11; Sl 19:1-6; 33:6, 9; 104; Is 45:12, 18; At 17:24; Cl 1:16; Hb 1:2; 11:3; Ap 10:6; 14:7).
  1. A natureza da humanidade: o homem e a mulher foram formados à imagem de Deus com individualidade, o poder e a liberdade de pensar e agir. Embora criados como seres livres, cada uma é uma unidade indivisível do corpo, mente e espírito, e dependente de Deus quanto à vida, respiração e tudo o mais (Gn 1:26-28; 2:7; 15:3; Sl 8:4-8; 51:5, 10; 58:3; Jr 17:9; At 17:24-28; Rm 5:12-17; 2Co 5:19,20; Ef 2:3; 1 Ts 5:23; 1 JO 3:4; 4:7, 8, 11, 20).
  1. O grande conflito: toda a humanidade está envolvida no grande conflito entre Cristo e Satanás quanto ao caráter de Deus, sua lei e sua soberania sobre o Universo. O conflito se originou no Céu quando Lúcifer, um ser criado, dotado de liberdade de escolha, por exaltação própria, tornou-se Satanás, o adversário de Deus e conduziu à rebelião uma parte dos anjos. O mundo se tornou o palco do conflito universal, dentro do qual será vindicado o Deus de amor (Gn 3; 6-8; Jó 1:6-12; Is 14:12-14; Ez 28:12-18; Rm 1:19-32; 3:4; 5:12-21; 8:19-22; 1 Co 4:9; HB 1:14; 1PE 5:8; 2PE 3:6; Ap 12:4-9).
  1. Vida, morte e ressurreição de Cristo: Deus promoveu o único meio de expiação do pecado humano, de modo que os que aceitam essa expiação pela fé professam ter vida eterna, e toda a criação compreenda melhor o infinito e santo amor do Criador. Essa expiação vindica a justiça da lei de Deus e a benignidade do seu caráter; pois ela não somente condena o nosso pecado, mas também garante o nosso perdão. A morte de Cristo é substituinte e expiatória, reconciliadora e transformadora (Gn 3:15, Sl 22:1; Is 53; Jo 3:16; 14:30; Rm 1:4; 3:25; 4:25; 8:3,4; 1Co 15:3, 4, 20-22: 2Co 5:14, 15, 19-21; Fp 2:6-11; Cl 2:15; 1Pe 2:21; 1Jo 2:2; 4:10).
  1. Experiência da salvação: Em infinito amor e misericórdia, Deus fez com que Cristo, que não conheceu pecado, se tornasse pecado por nós, para que nele fôssemos feitos justiça de Deus. Os adventistas entendem que guiados pelo Espírito Santo, sentem a necessidade, reconhecem sua pecaminosidade, arrependem-se de suas transgressões e têm fé em Jesus como salvador e senhor, substituto e exemplo (GN 3:15; Is 45:22, 53; Jr 31:31-34; Ez 33:11; 36:25-27; Hc 2:4; Mc 9:23, 24; Jo 3:3-8, 16; 16:8; Rm 3:21-26; 8:1-4, 14-17; Ef2:4-10; Cl 1:13, 14; Tt 3:3-7; Hb 8:7-12; 1Pe 1:23; 2:21, 22; 2Pe 1:3,4; Ap 13:8).
  1. Crescimento em Cristo: entendem que a vitória de Jesus lhes dá a vitória sobre as forças do mal que ainda procuram controlar os indivíduos ao andar com Jesus em paz, alegria e na certeza do seu amor. Defendem que o Espírito Santo habita neles e os reveste de poder e que nessa vida com Jesus são chamados a crescerem na semelhança do caráter de Cristo, comungando diariamente com Jesus em oração, alimentando-se da palavra de Deus, meditando nela e na providência divina, cantando louvores. Afirmam que são chamados a seguir o exemplo de Cristo pelo ministério compassivo às necessidades físicas, mentais, sociais, emocionais e espirituais da humanidade ( 1C 29:11; Sl 1:1, 2; 23:4; 77:11, 12; MT 20:25-28; 25:31-46; Lc 10:17-20; Jo 20:21; Rm 8:38, 39; 2Co 3:17, 18; Gl 5:22-25; Rf 5:19, 20; 6:12-18; Fp 3:7-14; Cl 1:17,14; 2:6,14,15; 1 Ts 5:16-18, 23; Hb 10:25; Tg 1:17; 2Pe 2:9; 3:18; 1Jo 4:4).
  1. A Igreja: é a comunidade de crentes que confessam a Jesus Cristo como senhor e salvador. Afirmam que a Igreja recebe sua autoridade de Cristo, o qual é a Palavra encarnada revelada nas Escrituras. Defendem que a Igreja é a noiva pela qual Cristo morreu para que pudesse santificá-la e purificá-la e que na sua volta Cristo se apresentará como igreja gloriosa Gn 12:1-3; Êx 19:3-7; Mt 16:13-20; 18:18; 28:19, 20; At 2:38-42; 7:38; 1Co 1:2; Ef 1:22,23; 2:19-22; 3:8-11; 5:23-27; Cl 1:17,18; 1PE 2:9).
  1. O remanescente e sua missão: acreditam que são o povo remanescente de Cristo chamado para guardar os mandamentos de Deus e a fé de Jesus e que anunciam a chegada da hora do juízo, proclama a salvação por meio de Cristo e prediz a aproximação do segundo advento de Cristo( Dn 7:9-14; Is 1:9; 11:11; Jr 23:3; Mq 2:18; 2Co 5:10; 1PE 1:16-19; 4:17; 2pE 3:10-14; JD 3,14; Ap 12:17; 14:6-12; 18:1-4).
  1. Unidade no corpo de Cristo: defendem que todos, independentemente das distinções de raça, gênero, classe e cor, compõem o corpo de Cristo e são iguais e foram unidos pelo Espírito Santo em comunhão com ele e uns com os outros (Sl 133:1; MT 28:19, 20; Jo 17:20-23; At 17:26, 27; Rm 12:4, 4; 1Co 12:12-14; 2Co 5:16, 17; Gl 3:27-29; Ef 2:13-16; 4:3-6, 11-16; Cl 3:10-15).
  1. O Batismo: pelo batismo confessam a sua fé na morte e na ressureição de Jesus Cristo, atestando a morte para o pecado e o propósito de andar em novidade de vida. Reconhecem a Cristo como Senhor e Salvador. Afirmam que o batismo é um símbolo da união com Cristo, do perdão dos pecados e do recebimento do Espírito Santo e que deve ser feito por imersão na água e depende de uma afirmação de fé em Jesus e da evidência de arrependimento do pecado (MT 28:19, 20; At 2:38; 16:30-33; 22:16; Rm 6:1-6; Gl 3:27; Cl 2:12,13).
  1. A Ceia do Senhor: afirmam que é uma participação nos emblemas do corpo e do sangue de jesus como expressão de fé em Cristo e que nessa experiência de comunhão Cristo está presente para encontra-se com seu povo e fortalecê-lo. Afirmam que a preparação envolve o exame de consciência, arrependimento e confissão (MT 26:17-30; Jo 6:48-63; 13:1-17; 1Co 10:16, 17; 11:23-30; Ap 3:20).
  1. Dos e Ministérios Espirituais: afirmam que Deus concede a todos os membros de sua igreja, em todas a épocas, dons espirituais que cada membro deve empregar em amoroso ministério para o bem comum da igreja e da humanidade. Afirmam que o dom é outorgado pelo Espírito Santo (At 6:1-7; Rm 12:4-8; 1Co 12:7-11, 27, 28; Ef 4:8, 11:16; 1Tm 3:1-13; 1Pe 4:10,11).
  1. Dom de Profecia: afirmam que a bíblia revela que um dos dons do Espírito Santo é a profecia e que é uma característica da igreja remanescente e creem que ele foi manifestado no ministério de Ellen G. White (Nm 12:6; 2Cr 20:20; Am 3:7; Jo 2:28,29; At 2:14-21; 2 TM 3:16, 17; Hb 1:1-3; Ap 12:17; 19:10; 22:8, 9).
  1. A Lei de Deus: afirmam que os princípios da Lei de Deus são incorporados nos dez mandamentos e exemplificados na vida de Cristo e que expressam o amor, a vontade e os propósitos de Deus acerca da conduta e das relações humanas e são obrigatórios a todas as pessoas, em todas as épocas. Defendem que a salvação é inteiramente pela graça, e não pelas obras, e seu fruto é a obediência aos mandamentos (Êx 20:1-17; DT 28:1-14; Sl 19:7-14; 40:7,8; Mt 5:17-20; 22:36-40; Jo 14:15; 15:7-10; Rm 8:3,4; Ef 2:8-10; Hb 8:8-10; 1JO 2:3; 5:3; Ap 12:17; 14:12).
  1. O Sábado: afirmam que Deus instituiu o sábado como memorial da criação e este é o dia de guarda e não o domingo porque o quarto mandamento não foi mudado por Cristo quando veio à terra. Sustentam que o sábado é um símbolo da redenção em Cristo, um sinal da santificação, uma prova da lealdade e um antegozo do futuro eterno no reino de Deus (Gn 2:1-3; Êx 20:8-11; 31:13-17; Lv 23:32; DT 5:12-15; IS 56:5,6; 58:13 ,14; Ex 20:12, 20; MT 12:1-12; MC 1:32; Lc 4:16; Hb 4:1-11).
  1. Mordomia: Acreditam que são responsáveis perante Deus pelo uso apropriado do tempo e das oportunidades, capacidades e posses, e das bênçãos da terra e seus recursos que Deus colocou perante o cuidado de cada um. Reconhecem o direito de propriedade da parte de Deus por meio de fiel serviço a Ele e aos seres humanos, devolvendo o dízimo e dando ofertas para a proclamação do evangelho e manutenção e crescimento da igreja (Gn 1:26-28; 2:15; 1Cr 29:14; Ag 1:3-11; Ml 3:8-12; Mt 23:23; Rm 15:26, 27; 1 CO 9:9-14; 2 Co 8:1-15; 9:7).
  1. Conduta Cristã: acreditam que são um povo piedoso que pensam, sentem e agem em harmonia com os princípios bíblicos em todos os aspectos da vida pessoal e social. Afirmam que o corpo é o templo do Espírito Santo e devem cuidar dele de forma inteligente com adequado exercício e repouso, além de alimentação saudável ( Gn 7:2; Êx 20:15; Lv 11:1-47; Sl 106:3; Rm 12:1,2; 1 Co 6:19, 20; 10:31; 2 Co 6:14-7:1; 10:5; Ef 5:1-21; Fp 2:4; 4:8; 1 Tm 2: 9,10; Tt 2:11, 12; 1PE 3:1-4; 1 Jo 2:6; 3 Jo 2).
  1. O casamento e a Família: afirmam que o casamento foi divinamente instituído no Éden e confirmado por Jesus como união vitalícia entre um homem e uma mulher, em amoroso companheirismo. Defendem que o compromisso matrimonial é com Deus e com o cônjuge e só deve ser assumido entre um homem e uma mulher que partilham da mesma fé. Sustentam que quanto ao divórcio, Jesus Cristo ensinou que a pessoa que se divorcia, a não ser por causa de fornicação, e se casa com outro, comete adultério. Afirmam que Deus abençoa a família ( Gn 2:18-25; Êx 20:12; Dt 6:5-9; Pv 22:6; Ml 4:5,6; Mt 5:31, 32; 19:3-9, 12; Mc 10:11, 12; Jo 2:1-11; 1 Co 7:7-10, 11; 2 Co 6:14; Ef 5:21-33; 6:1-4).
  1. O Ministério de Cristo e o Santuário Celestial: defendem que há um santuário no céu onde Jesus intercede em favor de seu povo, tornando acessível aos crentes os benefícios de seu sacrifício expiatório oferecido na cruz (Lv 16; Nm 14:34; Ez 4:6; Dn 7:9-27; 8:13, 14; 9:24-27; Hb 1:3; 2:16, 17; 4:14-16; 8: 1-5; 9:11-28; 10:19-22; AP 8:3-5; 11:19; 14:6,7; 20:12; 14:12; 22:11, 12).
  1. A segunda vinda de Cristo: afirmam que a segunda vinda de Cristo é a bendita esperança da igreja, o ponto culminante do evangelho e que a vinda de Jesus é literal, pessoal, visível e universal e quando Cristo voltar os justos falecidos serão ressuscitados e, juntamente com os justos que estiverem vivos, serão glorificados e levados para o céu, mas os ímpios morrerão ( Mt 24; Mc 13; Lc 21; Jo 14:1+-3; At 1:9-11; 1 Co 15:51-54; 1 Ts 4:13-18; 5: 1-6; 2 Ts 1:7-10; 2:8; 2 Tm 3:1-5; Tt 2:13; Hb 9:28; AP 1:7; 14: 14-20; 19:11-21).
  1. Morte e Ressureição: sustentam que o salário do pecado é a morte, mas Deus concede vida eterna a seus remidos. Afirmam que até a volta de Jesus, a morte é um estado inconsciente para todas as pessoas (Jó 19:25-27; Sl 146:3, 4; Ex 9:5, 6, 10; Dn 12:2, 13; Is 25:8; Jo 5:28,29; 11:11-14; RM 6:23; 1 CO 15:51-54; Cl 3:4; 1 Ts 4:17,17; 1TM 6:15; Ap 20:1-10).
  1. O Milênio e o fim do pecado: defendem que o milênio, reinado de mil anos de Cristo com seus santos no céu, ocorrerá entre a primeira e a segunda ressurreição dos mortos. Durante esse tempo serão julgados os ímpios mortos, a terra estará desolada sem habitantes humanos com vida, mas ocupada por Satanás e seus anjos e, no fim desse período, Cristo e seu povo descerão do céu à terra, quando os mortos ímpios serão ressuscitados e, com Satanás e seus anjos, cercarão a cidade (nova Jerusalém), mas o fogo de Deus os consumirá e purificará a terra ( Jr 4:23-26; Ex 28:18,19; Ml 4:1; 1 CO 6:2,3 ; Ap 20; 21:1-5).
  1. A nova terra: defendem a existência de uma nova terra em que habita a justiça, consistente num lar eterno para os remidos e que o próprio Deus habitará com seu povo (Is 35; 65:17-25; Mt 5:5; 2Pe 3:13; Ap 11:15; 21:1-7; 22:1-5).

2.2 Testemunhas de Jeová

A denominação possui 897.05615 membros no Brasil com 12.531 congregações.

É uma denominação cristã monoteísta, que rejeita a crença da Trindade porque acredita que Jesus é filho de Deus, porém não o adoram.

A igreja possui 15 crenças fundamentais16, quais sejam:

  1. Deus: é o único verdadeiro Jeová que deve ser adorado (Salmo 83:18; Apocalipse 4:11; Êxodo 3:6; 32:11; João 20:17).
  1. Bíblica: é a mensagem inspirada por Deus para os humanos e as crenças se baseiam nos 66 livros. Afirmam que embora acreditem em toda a bíblia não são fundamentalistas, pois reconhecem que parte está escrita em linguagem figurada ou simbólica ((João 17:17; 2 Timóteo 3:16).
  1. Jesus: reconhecem Jesus como Salvador e Filho de Deus. Acreditam em Jesus Cristo e procuram seguir seus ensinamentos e modo de agir e que não existem salvação sem Jesus e que quando uma pessoa se torna Testemunha de Jeová, é batizado em nome de Jesus. Afirmam que Jesus recebeu autoridade sobre todos os homens (Mateus 20:28; Atos 5:31).
  1. O Reino de Deus: não é algo que habita no coração, mas é real no céu e substituirá os governos humanos e realizará a vontade de Deus na terra (Daniel 2:44; Mateus 6:9, 10)
  1. Salvação: o sacrifício de resgate de Jesus permitiu a libertação do pecado e da morte. Defendem que a salvação não pode ser comprada, e que é possível por meio da bondade imerecida de Deus ((Mateus 20:28; Atos 4:12; Mateus 28:19, 20; João 3:16; Atos 3:19, 20;  Tiago 2:24, 26;  Gálatas 2:16, 21).
  1. Céu: Afirmam que Deus, Jesus e os anjos moram no mundo espiritual e que para reinar com Jesus no seu Reino, um pequeno número de pessoas (144.000) serão ressuscitadas para a vida no céu (Salmo 103:19-21; Atos 7:55; Daniel 7:27; 2 Timóteo 2:12; Apocalipse 5:9, 10; 14:1, 3).
  1. Terra: afirmam que Deus criou a terra para ser o lar da humanidade para sempre (Salmo 104:5; 115:16; Eclesiastes 1:4;  Salmo 37:11, 34).
  1. Maldade e sofrimento: afirmam que após um dos anjos de Deus se rebelar passou a existir maldade e sofrimento na terra e que Deus não permitirá isso para sempre (João 8:44;  Gênesis 3:1-6; Romanos 5:12).
  1. Morte: Defendem que os que morrem deixam de existir e não sofrem o tormento eterno de um inferno de fogo. Afirmam que muitos ressuscitarão, porém depois disso, os que se recusam a fazer o que Deus quer serão destruídos para sempre sem qualquer esperança ou ressurreição (Salmo 146:4; Eclesiastes 9:5, 10).
  1. Família: Afirmam que seguem o padrão original de Deus para o casamento constituído apenas entre um homem e uma mulher. Defendem que a imoralidade sexual é a única base válida para o divórcio (Mateus 19:4-9; Efésios 5:22–6:1).
  1. Adoração: não fazem adoração à Cruz nem a qualquer outra imagem (Deuteronômio 4:15-19; 1 João 5:21).
  1. Organização: organizam-se em congregações e cada uma é supervisionada por um grupo de anciãos que não recebem salário. Não fazem cobrança de dízimo, nem qualquer tipo de coleta nas reuniões (Mateus 10:8; 23:8; Mateus 24:45)
  1. União: as testemunhas de jeová têm as mesmas crenças no mundo todo (1 Coríntios 1:10; Atos 10:34, 35; Tiago 2:4; Romanos 14:1-4; Hebreus 5:14).
  1. Modo de agir: evitam prática que desagradam a Deus, incluindo o uso do sangue por meio de transfusões. Consideram-se pacíficos, motivo pelo qual não participam de guerra. Respeitam o governo e as leis desde que não entrem em conflito com as leis de Deus (João 13:34, 35; (Atos 15:28, 29; Gálatas 5:19-21; (Mateus 5:9; Isaías 2:4; Mateus 22:21; Atos 5:29).
  1. Relacionamento com os outros: afirmam seguir a orientação de Jesus no sentido de amar ao próximo e, embora não assumam posicionamentos políticos e nem se associem a outros grupos religiosos, respeitam as decisões que os outros tomam sobre tais assuntos (Mateus 22:39; João 17:16; Gálatas 6:10; 2 Coríntios 6:14; Romanos 14:12).

O descumprimento de preceitos religiosos pelas Testemunhas de Jeová pode acarretar em várias consequências disciplinares religiosas, como a impossibilidade de ir a campo (visitas realizadas de casa em casa para levar a palavra de Jeová) e em situações mais extremas até mesmo a desassociação (deixa de ser Testemunha de Jeová para a religião), o que pode causar sérios danos à pessoa, já que nem mesmo os familiares que pertencem à religião a aceitarão e sequer conversarão com a ex-Testemunha de Jeová, o que pode acarretar em uma série de consequências graves, como depressão e risco de suicídio.

2.3 Espiritismo

A doutrina surgiu em 1857 na França pelo pedagogo francês Hippolyte Léon Denizard Rivail, que usava o pseudônimo Allan Kardec.

É definida como a doutrina fundada sobre a existência, as manifestações e o ensino dos espíritos.

Defendem que o espiritismo é uma doutrina voltada para o aperfeiçoamento moral do homem e acreditam na existência de um Deus único, na possibilidade de comunicação útil com os espíritos através de médiuns e na reencarnação como processo de crescimento espiritual e justiça divina.

São ensinos fundamentais, conforme se extrai da cartilha da Federação Espírita Brasileira17:

  1. Deus é a inteligência suprema causa primeira de todas as coisas. É eterno, imutável, imaterial, único, onipotente, soberanamente justo e bom;
  1. O universo é criação de Deus. Abrange todos os seres racionais e irracionais, animados e inanimados, materiais e imateriais;
  1. Além do mundo corporal, habitação dos Espíritos encarnados, que são os homens, existe o mundo espiritual, habitação dos espíritos desencarnados;
  1. No Universo, há outros mundos habitados, com seres de diferentes graus de evolução: iguais, mais evoluídos e menos evoluídos que os homens;
  1. Todas as leis da natureza são leis divinas, pois que Deus é o seu autor. Abrangem tanto as leis físicas como as leis morais.
  1. O homem é um espírito encarnado em um corpo material o perispírito é o corpo semimaterial que une o espírito ao corpo material;
  1. Os espíritos são os seres inteligentes da Criação. Constituem o mundo dos espíritos, que preexiste e sobrevive a tudo.
  1. Os espíritos são criados simples e ignorantes. Evoluem, intelectual e moralmente, passando de uma ordem inferior para outra mais elevada até a perfeição, onde gozam de inalterável felicidade;
  1. Os espíritos preservam sua individualidade, antes, durante e depois de cada encarnação;
  1. Os espíritos reencarnam tantas vezes quantas forem necessárias ao seu próprio aprimoramento;
  1. Os espíritos evoluem sempre. Em suas múltiplas existências corpóreas podem estacionar, mas nunca regridem. A rapidez do seu progresso intelectual e moral depende dos esforços que façam para chegar à perfeição.
  1. Os espíritos pertencem a diferentes ordens, conforme o grau de perfeição que tenham alcançado: espíritos puros, que atingiram a perfeição máxima; bons espíritos, nos quais o desejo do bem é o que predomina; espíritos imperfeitos, caracterizados pela ignorância, pelo desejo do mal e pelas paixões inferiores;
  1. As relações dos espíritos com os homens são constantes e sempre existiram. Os bons espíritos nos atraem para o bem, sustentam-nos nas provas e nos ajudam a suportá-las com coragem e resignação. Os imperfeitos nos induzem ao erro.
  1. Jesus é o guia e modelo para toda a humanidade. E a doutrina que ensinou e exemplificou é a expressão mais pura da lei de Deus.
  1. A moral de Cristo, contida no Evangelho, é o roteiro para a evolução segura de todos os homens, e a sua prática é a solução para todos os problemas humanos e o objetivo a ser atingido pela humanidade.
  1. O homem tem o livre-arbítrio para agir, mas responde pelas consequências de suas ações;
  1. A vida futura reserva aos homens penas e gozos compatíveis com o procedimento de respeito ou não à Lei de Deus;
  1. A prece é um ato de adoração a Deus. Está na lei natural e é o resultado de um sentimento inato no homem, assim como é a ideia da existência do Criador;
  1. A prece torna melhor o homem. Aquele que oram com fervor e confiança se faz mais forte contra as tentações do mal e Deus lhe envia bons espíritos para assisti-lo. É este um socorro que jamais se lhe recusa, quando pedido com sinceridade.

2.4 Religiões de Matriz Africana

Neste subtópico contei com o apoio essencial de Gleydosn Dantas e de Leonardo Mendes Alvares.

As religiosidades africanas foram ressignificadas na cultura brasileira quando as primeiras pessoas escravizadas da África desembarcaram no Brasil. Era uma forma de preservar e resistir nas suas tradições e valores trazidos da África.

As religiões de matrizes africanas formaram-se em diferentes regiões e estados do país e em diferentes momentos da história e por isso possuem diferentes denominações.

Para fins destes escritos, destacaremos duas dessas religiosidades: o Candomblé e a Umbanda.

O Candomblé surgiu em meados do século XIX, tendo por base o culto às forças da natureza, sendo chamada de animista.

Os seguidores do Candomblé creem na sobrevivência da alma após a morte física e na existência de espíritos ancestrais que podem ser divinizados. (os que não materializam) e os não divinizados (que se materializam em vestes próprias).

Sua crença é baseada, por algo equiparável ao monoteísmo, visto que, cada nação do Candomblé cultua apenas um Ser Supremo, através das suas múltiplas facetas representadas pelos Orixá.

Seus adeptos levam sete anos para concluir a iniciação dentro dos preceitos estipulados.

No ritual de iniciação, o iniciado raspa a cabeça para receber o oxu (uma forma cônica) no seu ori (cabeça), para se estabelecer com o seu sagrado (orixá). É hábito dessas religiosidades que quando os grupos se reúnem para liturgias que duram vários dias, todo o alimento é sacralizado. Logo, mas carnes consumidas são imolados conforme a ritualística e os costumes daquela matriz étnico-cultural.

As religiões de matrizes africanas são iniciáticas e seus adeptos passam por períodos de reclusões, abstenções e preceitos. Podemos destacar desses ritos: as pinturas corporais e a raspagem do cabelo (catulagem) e por este último, um significativo período sem poder cortá-lo novamente.

Por sua vez, a Umbanda, é formada a partir do sincretismo das bases filosóficas culturais do Candomblé, Catolicismo, Espiritismo e das referências religiosas ameríndias.

As religiosidades africanas possuem várias vertentes por diferenças em rituais, métodos e hierarquia, porém possuem crenças comuns18:

1) Existência de um único Ser Supremo, multifacetado e plural;

2) Crença em divindades ancestrais;

3) Consciência da existência e atuação de guias ou entidades espirituais;

4) A imortalidade da alma;

5) Crença nos antepassados;

6) Reencarnação;

7) Lei universal da atração, ou seja, atraímos para perto o que está na mesma vibração em que se está;

8) Se fundamentam na fraternidade.

2.5 Islamismo19

É uma religião que surgiu na Península Arábica por Muhammad (Maomé) e é a segunda maior denominação religiosa do mundo, possuindo mais de 1 bilhão de seguidores.

São monoteístas, ou seja, acreditam na existência de um único Deus chamado Allah. Acreditam na onipotência e onisciência de Deus e que ele é o criador do universo.

Islã origina-se da palavra árabe islam que significa submissão, obediência ou ação de obedecer a Deus (Allah, em árabe).

Defendem que Maomé foi um profeta que recebeu do anjo Gabriel os princípios básicos que norteiam a fé islâmica e suas profecias foram organizadas no Alcorão, que é o livro sagrado do islamismo.

A religião possui cinco pilares, conforme se extrai do site Politize20:

  1. Proclamação da Fé: ninguém merece ser adorado, a não ser Allah e que Maomé é seu mensageiro.
  1. Oração: os muçulmanos fazem oração (salah) cinco vezes ao dia. A oração preza pela manutenção da fé islâmica e pela reafirmação da submissão a Deus.
  1. Caridade compulsória: a zakah é a obrigação do muçulmano que detém melhor condição financeira de prestar apoio aos carentes e necessitados.
  1. Jejum do Ramadã: Ramadã é o nono mês do calendário islâmico e deve ser passado em jejum (sawm) pelos muçulmanos saudáveis. O sawm consiste na completa abstenção de comida, bebida e atividades deleitosas do nascer ao pôr do sol.
  1. Peregrinação à Meca: entre os dias 8 e 13 do mês Dhu al-Hija, último do calendário islâmico, os muçulmanos celebram o Hajj, que consiste numa peregrinação que, ao menos uma vez na vida, todo muçulmano com aptidões físicas e financeiras deve fazer à Cidade sagrada de Meca, na Arábia Saudita.

3. A escusa de consciência e o Supremo Tribunal Federal

Vimos no tópico acima que algumas religiões possuem crenças diferenciadas das demais, o que implica na restrição de determinadas condutas e atividades.

Como exemplo, a Igreja Adventista do Sétimo Dia expressa a crença de que o sábado é o memorial da criação, sendo um dia de guarda para descanso e adoração a Deus. Fundamentam sua crença no quarto mandamento expresso no capítulo 20 do Livro de Êxodo, no capítulo 2 do Livro de Gênesis, no capítulo 58 do Livro de Isaías, dentre outros, todos da Bíblia.

Observando a ideia de que o sábado começa no pôr do sol da sexta-feira e finaliza-se no pôr do sol do sábado, nesse período, os praticantes dessa religião não desenvolvem atividades que denominam de mundanas, realizando apenas atividades assistencialistas, além do descanso e adoração a Deus.

No sábado não desenvolvem suas atividades laborativas normais nem se dedicam a qualquer atividade que tenha por objeto a satisfação pessoal. Em razão disso, não trabalham no sábado, não estudam nem prestam concurso público neste dia porque entendem que tais atividades são mundanas e não devem ser realizadas no sábado.

Outra religião que também entende que o sábado é um dia de descanso é o judaísmo.

Do mesmo modo que os adventistas, os judeus guardam o sábado do pôr do sol da sexta-feira até o pôr do sol do sábado. Nesse dia, os judeus também não desenvolvem qualquer atividade.

De igual modo, a Igreja Adventista da Promessa entende que o sábado é um dia de descanso e que o indivíduo não deve cuidar dos próprios interesses neste dia, mas aprofundar-se na comunhão com Deus e seus irmãos.

Em razão da crença do sábado como dia de descanso, os adventistas do sétimo dia não realizam provas de concurso no sábado, motivo pelo qual formulam requerimento perante a banca solicitando que realize a prova em horário após o pôr do sol do sábado ou em dia diverso (pedido de atendimento especial), o que muitas vezes não é deferido.

Em 2017 o Ministério da Educação realizou uma consulta pública para modificação dos dias de prova do ENEM, isso porque, muitos sabatistas formulavam pedidos para não realizarem a prova no sábado por motivo de crença religiosa.

Na consulta, 63,70% votaram para a realização do Enem em dois dias. Posteriormente, com 42,30% dos votos foi aprovada a alteração para realização do exame em dois domingos, o que ocorreu a partir de 2017.

O tema é objeto recorrente de debate, face as constantes discussões sobre liberdade religiosa que acontecem no país, especialmente diante de notícias de intolerância religiosa contra as religiões de matriz africana.

A discussão da escusa de consciência e dos guardadores do sábado (ou sabatistas) chegou ao STF por meio do Recurso Extraordinário (RE) 611874 – Tema 386, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, que tinha por objeto a possibilidade de alteração de data nas etapas de concurso público por motivos de crença religiosa do candidato.

O recurso foi da União contra acórdão do TRF da 1ª Região que permitiu a candidato adventista a realização de prova em data, horário e local diverso do estabelecido no calendário do concurso público, desde que não houvesse mudança no cronograma do certame nem prejuízo à atividade administrativa.

No caso, o candidato foi aprovado em primeiro lugar no concurso público para provimento de vaga no TRF-1 para o cargo de técnico judiciário, especialidade segurança e transporte. Após ser aprovado na etapa objetiva, o candidato se habilitou para a prova prática de capacidade física que, conforme edital de convocação seria realizada em um sábado. Como não conseguiu a alteração da data de forma administrativa perante a banca do concurso, o candidato impetrou mandado de segurança, que foi concedido pelo TRF da 1ª Região que entendeu que o deferimento do pedido atendia à finalidade pública de recrutar os candidatos mais bem preparados para o cargo21.

Em 26/11/202022, em sessão virtual realizada pelo plenário, a Suprema Corte fixou a seguinte tese:

“Nos termos do artigo 5º, VIII, da Constituição Federal é possível a realização de etapas de concurso público em datas e horários distintos dos previstos em edital, por candidato que invoca escusa de consciência por motivo de crença religiosa, desde que presentes a razoabilidade da alteração, a preservação da igualdade entre todos os candidatos e que não acarrete ônus desproporcional à Administração Pública, que deverá decidir de maneira fundamentada”.

O ARE 1099099, de relatoria do Ministro Edson Fachin – Tema 1021, por sua vez, discutia o dever do administrador público de disponibilizar obrigação alternativa para servidor em estágio probatório cumprir deveres funcionais a que está impossibilitado em virtude de sua crença religiosa.

O recurso extraordinário foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve sentença em mandado de segurança impetrado por uma professora adventista reprovada no estágio probatório por descumprir o dever de assiduidade, ao não trabalhar entre o pôr do sol de sexta-feira e o pôr do sol de sábado.

No caso, a servidora foi exonerada do serviço público após registrar noventa faltas nas sextas-feiras à noite. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, confirmando a sentença de primeiro grau, concluiu que foi descumprido o dever de assiduidade imposto a todos os servidores, ressaltando que a estabilidade não se adquire automaticamente após o decurso do prazo de três anos. Entendeu o Tribunal de Justiça pela ausência de violação ao livre exercício de culto religioso.

Em 26/11/202023, em sessão virtual realizada pelo plenário, a Suprema Corte fixou a seguinte tese:

Nos termos do artigo 5º, VIII, da Constituição Federal é possível à Administração Pública, inclusive durante o estágio probatório, estabelecer critérios alternativos para o regular exercício dos deveres funcionais inerentes aos cargos públicos, em face de servidores que invocam escusa de consciência por motivos de crença religiosa, desde que presentes a razoabilidade da alteração, não se caracterize o desvirtuamento do exercício de suas funções e não acarrete ônus desproporcional à Administração Pública, que deverá decidir de maneira fundamentada”.

Desse modo, extrai-se dos julgados que o STF pacificou que a Administração Pública deve sim apresentar medida alternativa para que o candidato ou servidor guardador do sábado possa invocar a escusa de consciência para não cumprir determinada obrigação naquele dia que entende ser de descanso/guarda e que a prestação alternativa não deve provocar ônus desproporcional à Administração Pública.

Observa-se que a Suprema Corte assegurou que a liberdade religiosa é um direito fundamental que deve ser protegido.

O Ministro Edson Fachin, Relator do ARE 1099099, votou que é dever do administrador oferecer obrigações alternativas para assegurar a liberdade religiosa ao servidor em estágio probatório e disponibilizar data e horários alternativos para a realização de etapa de concurso público, certame público ou vestibular por força de crença religiosa, pois “São práticas que devem ser adotadas pelo estado e pelo poder público, na medida em que representam concretização do exercício da liberdade religiosa sem prejuízo de outros direitos fundamentais”.

Por sua vez, o Ministro Dias Toffoli, relator do RE 611874, votou que não há direito subjetivo à remarcação de data e horário diversos dos determinados previamente pela comissão organizadora, sem prejuízo de a administração pública avaliar a possibilidade de realização em dia e horário que conciliem a liberdade de crença com o interesse público.

Ponderou que a administração não pode ser obrigada a alterar datas de concursos públicos por questões de crenças religiosas. Propôs que sejam respeitadas as decisões da justiça tomadas até então sobre alterações de datas de certames. Sustentou o Ministro que “Admitir a criação de condições especiais ao exercício de faculdades legais embasados na crena religiosa é estabelecer privilégio não extensível aos que tem outras crenças, ou simplesmente não creem. Tendo em vista que o direito fundamental à liberdade de crença não se encontra sozinho no ordenamento constitucional, há que se estabelecer, portanto, fronteiras ao exercício do direito à liberdade de credo”.

Os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski votaram pela possibilidade da realização de etapas de concurso público em datas e horários distintos dos previstos em edital por candidato que apresenta objeção de consciência por motivos de crença religiosa, desde que presentes a razoabilidade da alteração e a preservação da igualdade entre os candidatos. Essa corrente também reconhece a possibilidade de a administração pública, durante o estágio probatório, estabelecer critérios alternativos para o exercício dos deveres funcionais ao servidor público em avaliação.

O Ministro Alexandre de Moraes destacou que o poder público tem a obrigação constitucional de garantir a plena liberdade religiosa, mas não pode ser subserviente com qualquer dogma ou princípio religioso que possa colocar em risco sua própria laicidade. No entanto, segundo Moraes, não se pode considerar como garantia de plena liberdade religiosa a situação em que o estado obriga alguém a optar entre sua profissão e sua fé. Destacou que “O poder público não está obrigado a seguir o calendário e os dogmas religiosos, mas também não pode fazer tábula rasa da liberdade religiosa, impedindo que todos os adeptos de uma determinada religião tenham acesso a determinado concurso ou cargo público”.

De acordo com o ministro, a proteção judicial à previsão constitucional da liberdade religiosa e da fixação de prestação ou critérios alternativos quando alegada escusa de consciência é necessária e obrigatória, desde que não fira a igualdade de competição e do exercício de cargos públicos e sejam observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

A Ministra Cármen Lúcia ponderou que “O Estado se separa da religião, mas o ser humano não se separa da fé”. Ressaltou, ainda, que os guardadores do sábado não podem ser submetidos a uma situação em que precisem optar por sua fé ou fazer parte de concurso ou função pública.

Asseverou que o estado é leigo, mas o ser humano não precisa de ser. Salientou, ainda, que os dois casos postos a julgamento servem para pensar que o estado tem que cada vez mais saber que todas as formas de tolerância não convivem com a intolerância estatal. “A intolerância administrativa não pode se sobrepor a tolerância religiosa, que está na base de todas as formas de manifestação de fé”.

Destacou a necessidade do estado em tolerar todas as manifestações de fé, ao relembrar Rui Barbosa que disse que “a Constituição não é treslouca, não pode dar com a mão direita para tirar com a esquerda”, de modo que não pode ter garantido liberdades e depois dizer que ou o indivíduo exerce os rituais da fé ou opta por trabalhar. Exemplificou que exigir do candidato que opte por fazer um concurso de magistratura ou opte por ser adventista do sétimo dia não é liberdade.

A Ministra Rosa Weber observou que, nos casos concretos, não feriria a igualdade de competição a possibilidade de o candidato realizar a prova física no dia seguinte, tampouco a compensação, pela professora em estágio probatório, das horas não trabalhadas às sextas-feiras.

Em divergência, o ministro Nunes Marques afirmou que, segundo a Constituição Federal, a administração pública deve obedecer ao princípio da legalidade, que autoriza o Estado a agir apenas quando autorizado por lei e de acordo com esta. O texto constitucional deixa claro, a seu ver, que a prestação alternativa da obrigação legal imposta a todos deve ser fixada em lei, e não por ato tipicamente administrativo. Para o ministro, na ausência de lei prevendo alternativas, a administração pública fica impossibilitada de agir. “Se a legalidade para os cidadãos significa fazer tudo que a lei não proíbe, à administração só é permitido fazer o que a lei permite”, assinalou. Ressaltou, ainda, que a submissão às regras de concurso públicos são obrigações assumidas espontaneamente pelo candidato. Nesse sentido, qualquer dificuldade em cumprir essas obrigações “decorre de uma proibição religiosa, e não estatal”.

O Ministro Gilmar Mendes defendeu que não é razoável, em respeito aos princípios da isonomia e da impessoalidade, a movimentação da máquina estatal para contemplar candidatos impossibilitados de realizar atividade em determinados horários da semana em razão de convicções pessoais. Ponderou que “A administração não deve ficar à mercê de particularidades de cada um dos candidatos”.

Salientou ainda que essa situação poderia conduzir à inviabilidade do concurso público e afetar o interesse da coletividade, pois os conflitos podem afetar a prestação de serviços públicos essenciais à sociedade. Destacou que “Reconhecer o direito subjetivo de guarda de dia da semana a um professor, em determinados municípios, pode significar óbice à educação da população local”.

O Ministro Marco Aurélio defendeu que no caso do candidato, não houve ofensa ao princípio da isonomia nem ônus à administração pública. O tratamento foi igualitário, uma vez que ele apenas realizou a prova de esforço com os candidatos de outro estado e não pretendeu uma segunda chamada. Já no caso da professora paulista, não há direito líquido e certo a ser reparado, porque ela não justificou à administração pública as 90 ausências nem tentou permuta com colega, causando encargos à administração.

O tema enseja conflitos entre os operadores do direito e o debate envolve a laicidade do estado, o princípio da isonomia e o direito à liberdade religiosa.

Diante da evolução da sociedade, que é plural, e do dinamismo social, é natural que haja conflitos de interesses entre os direitos mais caros dos indivíduos e, em razão disso, o operador do direito precisa ponderar tais interesses, o que deve ser feito à luz dos princípios da unidade da Constituição, da concordância prática, da razoabilidade e da isonomia.

Sempre que possível os direitos fundamentais devem ser exercidos, sem que haja supressão de um ou de outro, devendo ser realizadas ponderações para que se alcance o ponto de equilíbrio.

No caso dos adventistas do sétimo dia, que não podem realizar provas aos sábados, é possível ponderar o direito à isonomia e garantir o exercício da liberdade religiosa, assegurando que estes candidatos realizem a prova em outra data e/ou horário, desde que permaneçam em confinamento, portanto, incomunicáveis durante e após o término da prova no horário comum, o que é razoável.

Por fim, Dilson Cavalcanti Batista Neto e Igor Emanuel de Souza Marques, em artigo publicado no Conjur, denominado “A liberdade religiosa dos sabatistas e a Administração Pública”24 realizam excelentes ponderações, que merecem ser expostas.

Alterar dia de prova de concurso público em edital não seria, por definição, uma prestação alternativa, mas seria forçar que todos já inscritos (por exemplo: com passagens compradas, hotéis reservados) tenham de se adequar aos sabatistas. No caso julgado no RE 611874, não houve qualquer alteração de edital para todos, mas somente para o religioso. Houve, ao contrário, um exemplo claro de prestação alternativa. Já que existia outro local (previsto em edital) no qual a prova seria fora do horário sabático, por que não permitir a acomodação? No caso concreto, o candidato arcou com todos os custos para se deslocar a outro lugar para realizar o exame.

Outro possível exemplo de prestação alternativa, que se enquadra melhor em casos de provas objetivas ou discursivas aos sábados, é o do confinamento, como ocorria quando o Enem se dava aos sábados. O argumento de que tal confinamento geraria um custo para a Administração é imoral diante do custo pessoal do próprio religioso em ter que, para manter sua crença, ficar preso um turno inteiro numa sala incomunicáve[6]25.

Argumentos vagos e que tendem ao exagero (reductio ad absurdum), como “o que aconteceria caso surjam novas religiões guardando outros dias?”, ou mesmo “se todos os funcionários fossem sabatistas”, jamais podem ser utilizados para denegar a acomodação de um sabatista. Em primeiro lugar, o costume de guardar o sábado existe antes do Brasil ou mesmo do Ocidente; em segundo lugar, os sabatistas são, notadamete, uma minoria. Sendo assim, é altamente improvável que um número expressivo de funcionários públicos se torne sabatista. Como reforçou o ministro Alexandre de Moraes, “0,8% dos brasileiros, repito, 0,8% são adventistas do 7° dia que guardam o sábado ou judeus. 0,8% Dos 0,8%, 14%, no máximo, são servidores públicos. Ou seja, é o que dá 0,1%, e atuam pelo Brasil todo” [7]26. (destaque nosso)

4. A (im)possibilidade do policial ser escalado de serviço em determinados dias em razão da religião

Face o direito constitucional de liberdade religiosa que assegura que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa, como fica a situação do policial que invoca a escusa de consciência para não trabalhar no sábado?

Em algumas religiões os seguidores guardam um dia de descanso no qual não realizam atividades.

Como visto nos tópicos anteriores, os adventistas do sétimo dia, os judeus, os batistas do sétimo dia, dentre outros, não exercem suas atividades profissionais no sábado.

A Igreja Adventista do Sétimo Dia possui o entendimento de que algumas atividades são essenciais, como a do profissional de saúde, e permite o trabalho no sábado por entender que o membro está cuidando da vida das pessoas, o que é admissível, haja vista que Jesus curava aos sábados.

Para os adventistas do sétimo dia, a função policial pode ser exercida pelo cristão até mesmo no sábado, desde que não seja algo comum, ou seja, o profissional não deve trabalhar todo sábado de modo a evitar que isso atrapalhe a sua comunhão com Deus, devendo encontrar um equilíbrio para fazê-lo em situações excepcionais e apenas para desenvolver o trabalho necessário a proteção da vida.

Advogam que o profissional deve envidar esforços no sentido de adorar a Deus no sábado mesmo exercendo a profissão. Fundamentam seu argumento no Livro de Neemias, capítulo 13, versículo 19, situação na qual o profeta Neemias designou guardas (policiais) para cumprirem a função de evitar o paganismo e a desobediência do povo da guarda do sábado.

O trabalho exercido por policiais é essencial e possuem a nobre função de proteger, dentre outros bens importantes, a vida, a liberdade e o patrimônio, razão pela qual deve se aplicar o mesmo raciocínio quanto ao trabalho exercido pelos profissionais da saúde, portanto, os policiais adventistas do sétimo dia podem trabalhar aos sábados. Destaco que este entendimento quanto aos policiais não é pacífico perante os adventistas de sétimo dia.

Os católicos embora guardem o domingo não há orientação no sentido de que seus membros devam se abster de atividades seculares e profissionais.

As testemunhas de Jeová entendem que os cristãos não são obrigados a guardar o sábado e que a Bíblia não contém nenhuma ordem para os cristãos usarem o domingo unicamente como dia de descanso.

Os espíritas, não observam um dia de guarda. Embora seu precursor Alan Kardec tenha adotado os dez mandamentos como Lei Divina, defendem que todos os dias são do Senhor, de modo que cada pessoa deve escolher o dia e horário adequado para adoração a Deus.27

No Islamismo, guarda-se a sexta-feira como dia de descanso, contudo, não há fechamento obrigatório dos negócios, exceto durante o horário da oração congregacional. Advogam que é importante que a oração da sexta-feira não seja negligenciada pelo trabalho, estudo ou outros assuntos.

Por fim, nas religiões de matriz africana, como candomblé e umbanda, não possuem um dia específico de guarda.

Cristãos28Domingo é dia de guarda e descanso, porém admitem o trabalho no domingo.
Adventistas do Sétimo DiaO período entre o pôr do sol de sexta e o pôr do sol de sábado é o período de descanso e não se admite qualquer atividade secular (trabalho, farra e outras correlatas).
Testemunhas de JeováNão defendem a existência de um dia específico de guarda.
Espíritas29Não possuem dia de guarda.
Religiões de Matriz AfricanaNão possuem dia de guarda.
IslamismoA sexta-feira é o dia de descanso e não admitem o trabalho durante o horário da oração congregacional.
JudeusO período entre o pôr do sol de sexta e o pôr do sol de sábado é o período sagrado e não se admite qualquer atividade secular (trabalho, farra e outras correlatas).

Em qualquer caso deve haver uma ponderação de valores a ser feita pelo comando, entre o direito fundamental à liberdade religiosa e o direito fundamental à segurança pública. Sempre que possível e se for razoável, o comando deve atender aos pleitos dos policiais e militares que possuem um dia de guarda, desde que não se caracterize o desvirtuamento do exercício de suas funções e não acarrete ônus desproporcional à Administração Pública, nos moldes dos parâmetros fixados pelo STF no Tema 386.

Nos termos do art. 5º, VIII, da Constituição Federal é possível à Administração Pública, inclusive durante o estágio probatório, estabelecer critérios alternativos para o regular exercício dos deveres funcionais inerentes aos cargos públicos, em face de servidores que invocam escusa de consciência por motivos de crença religiosa, desde que presentes a razoabilidade da alteração, não se caracterize o desvirtuamento do exercício de suas funções e não acarrete ônus desproporcional à Administração Pública, que deverá decidir de maneira fundamentada. STF. Plenário. RE 611874/DF, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 19/11, 25/11 e 26/11/2020 (Repercussão Geral – Tema 386) (Info 1021). (destaque nosso)

Portanto, é possível traçar alguns parâmetros a serem considerados na avaliação de cada caso.

a) O policial trabalha em uma unidade que possui quantos policiais? Há número suficiente de policiais que possam trabalhar aos sábados e substituir o policial que alega escusa de consciência?

b) Quais serão os prejuízos para a segurança pública, que também é um direito fundamental?

c) O policial a ser substituído no sábado, durante o dia, aceita trabalhar no sábado durante a noite ou aos domingos como forma de reposição do turno não trabalhado?

d) O fato do policial folgar todos os sábados, durante o dia, acarretará em excesso de serviço para os demais policiais ou em ônus desproporcional à Administração Pública?

e) Há desvirtuamento do exercício da função policial pelo fato do policial não trabalhar sábado durante o dia? Isto é, a função policial é comprometida pelo fato do profissional não poder trabalhar aos sábados durante o dia?

Caso o policial trabalhe em uma unidade com muitos policiais será simples atender ao pedido do policial, mediante ajustes na escala, até porque, geralmente, estão dispostos a trabalharem no domingo ou em outro dia para conseguir a liberação no dia sagrado, o que, certamente, vai coadunar-se com o interesse de outros policiais que preferem trabalhar no sábado a trabalhar no domingo.

Por outro lado, se houver poucos policiais e não for possível substituir o policial que alega escusa de consciência para não trabalhar entre o pôr do sol da sexta-feira e o pôr do sol do sábado, não é razoável a autorização, pois gera ônus excessivo para a Administração Pública e prejudica o direito fundamental à segurança pública. O mesmo raciocínio se aplica se, na unidade, a maioria dos policiais forem adventistas do sétimo dia, pois neste caso haveria uma situação insuperável e não é possível deixar a segurança pública comprometida. Haveria excessivo ônus para a Administração Pública.

Dessa forma, não é possível dizer que o policial que alega escusa de consciência possui o direito incondicional de não trabalhar no dia sagrado, pois depende de uma série de avaliações por parte da Administração Pública que deverá decidir de forma fundamentada. Obviamente, o gestor público deve facilitar a liberação do religioso e somente quando, realmente, não for possível, deve indeferir o pedido com fundamentos concretos.

Em casos extremos, como assaltos a banco, homicídios, presença de traficantes e de organizações criminosos na cidade, o plano de chamada pode ser acionado pelo comando, devendo o religioso estar pronto para atender ao chamado e se deslocar para a atividade policial, em cumprimento ao mandamento constitucional da segurança pública, que, nestes casos, prepondera sobre a liberdade religiosa e escusa de consciência, face o interesse público em empregar o policial e a ausência de razoabilidade em deixar uma sociedade em perigo com risco a ter a vida de diversas pessoas violadas, que também é um direito fundamental.

5. A (im)possibilidade de exercer a profissão de policial ou militar em razão da religião

Outra crença defendida por algumas religiões diz respeito ao alistamento militar, no sentido de que o praticante da religião não deve alistar-se ao serviço militar obrigatório ou exercer a função de policial.

Os adventistas do sétimo dia30 defendem que a Bíblia não deixa dúvidas de que Deus aprova e precisa da profissão do policial no contexto de pecado no qual a sociedade vive, no sentido de que os policiais são usados para punir o crime e que a profissão é instituída por Deus (Rm 13:1-4). Ponderam que não há na Bíblia nenhuma proibição para que o cristão siga a carreira policial e militar. Defendem que Deus aprova a profissão desde que exerçam a profissão com honestidade e integridade: sem extorquir, sem dar falso testemunho e com contentamento do salário. (Lc 3:14). O contentamento do salário significa não praticar corrupção.

Por sua vez, os praticantes da religião Testemunha de Jeová defendem que não devem participar de guerras porque obedecem a Deus (Is 2:4) e a Jesus (Mt 26:52) e amam o próximo (Jo:17:16; 13:34, 35). Orientam seus membros também no sentido de não exercer atividade que exija o porte de arma de fogo, porém esclarecem que não é uma imposição, mas fruto da escolha pessoal. Quem porta arma corre o risco de se tornar um culpado de sangue e precisa refletir com oração “se está disposto a carregar o fardo de ter de decidir com rapidez o que fazer quando uma vida humana estiver em jogo”31.

No catolicismo não há orientação quanto a abstenção de prática da profissão.

De igual modo, no Candomblé e na Umbanda não há orientação no sentido de que não devem exercer a profissão.

Por sua vez, no espiritismo não há oposição ao exercício da atividade. Entendem que a função tem por objetivo empreender a ordem e o direito na sociedade, de modo que seu ofício é fundamental e indispensável.

CatólicosPode exercer a atividade policial/militar
Adventistas Do Sétimo DiaPode exercer a atividade policial/militar
Testemunhas De JeováRecomenda-se não exercer a atividade policial/militar
EspíritasPode exercer a atividade policial/militar
Religiões de Matriz AfricanaPode exercer a atividade policial/militar

6. O porte de arma pelo policial e a proibição pela religião

Quanto ao uso de arma de fogo, os adventistas do sétimo dia defendem que o policial cristão pode usar arma de fogo porque é autoridade, conforme escrito na Bíblia no Livro de Romanos, capítulo 13.

A religião Testemunha de Jeová preconiza que a opção pela atividade que exija o uso de arma é uma escolha pessoal do membro, contudo, ao fazer uso dela pode se tornar culpado de sangue. Caso continue a portar arma após ser aconselhado à base da Bíblia a pessoa não pode ser qualificada para nenhum privilégio especial de serviço na congregação.

Entendem, também, que o cristão não deve possuir arma de fogo ainda que seja para proteção pessoal, sob o fundamento de que os princípios da Bíblia mostram que não é correto usar armas de fogo para se proteger de outros humanos. Salientam que a vida humana é sagrada (Livro de Salmos, capítulo 36, versículo 9 e capítulo 51, versículo 14; Livro de Deuteronômio, capítulo 22, versículo 8) e que só quem confia em Deus e obedece aos princípios da Bíblia vai ter uma verdadeira segurança para sempre.

Nesse sentido, seguem ensinamentos extraídos do site oficial das Testemunhas de Jeová.32

Será que um cristão consegue ter uma boa consciência se aceitar um emprego que requeira o porte de armas?

Todas as Testemunhas de Jeová levam a sério a responsabilidade dada por Deus de sustentar suas famílias. (1 Timóteo 5:8) No entanto, alguns tipos de emprego violam claramente os princípios bíblicos e por isso devem ser evitados. Esses são os relacionados com a jogatina, o uso indevido do sangue e os que incentivam o uso de tabaco. (Isaías 65:11; Atos 15:29; 2 Coríntios 7:1; Colossenses 3:5) Outros tipos de trabalho, embora não sejam condenados diretamente pela Bíblia, podem violar a consciência do empregado ou a de outros.

Ter um emprego que requeira o porte de armas de fogo ou de qualquer outro tipo é uma questão pessoal. No entanto, alguém que precise portar uma arma no trabalho corre o risco de se tornar culpado de sangue, caso seja necessário utilizá-la. Portanto, o cristão precisa considerar com oração se está disposto a carregar o fardo de ter de decidir com rapidez o que fazer quando uma vida humana estiver em jogo. Portar uma arma também põe a pessoa em risco de ser ferida ou morta num ataque ou represália.

A decisão tomada pode afetar outros também. Por exemplo, a responsabilidade primária de um cristão é pregar as boas novas do Reino de Deus. (Mateus 24:14) Seria possível ensinar outros a ‘ser pacíficos para com todos os homens’ e ao mesmo tempo ganhar o sustento em um trabalho que exige o porte de arma? (Romanos 12:18) E os filhos e outros membros da família? Será que ter uma arma em casa poria em risco a vida deles? Além disso, poderia a decisão tomada fazer outros tropeçar? — Filipenses 1:10.

Nestes “últimos dias”, cada vez mais pessoas são “ferozes, sem amor à bondade”. (2 Timóteo 3:1, 3) Sabendo disso, será que a pessoa ficaria ‘livre de acusação’ se escolhesse um emprego em que portasse armas e que talvez o colocasse em confronto com esse tipo de pessoas? (1 Timóteo 3:10) É claro que não. Por esse motivo, a congregação não encararia essa pessoa como “irrepreensível” caso continuasse portando armas depois de ser bondosamente aconselhada à base da Bíblia. (1 Timóteo 3:2; Tito 1:5, 6) Assim, tal pessoa, quer homem quer mulher, não estaria qualificada para nenhum privilégio especial de serviço na congregação.

Jesus garantiu aos seus discípulos que, se colocassem os interesses do Reino em primeiro lugar na vida, eles não precisariam ficar excessivamente preocupados com as necessidades básicas. (Mateus 6:25, 33) De fato, se depositarmos total confiança em Jeová, “ele mesmo [nos] susterá. Nunca permitirá que o justo seja abalado”. — Salmo 55:22.

No catolicismo não há proibição ou orientação pelo não uso da arma de fogo pelo policial.

De igual modo, no Candomblé e na Umbanda não há orientação no sentido de que não devem fazer o uso da arma de fogo.

No espiritismo também não há orientação pelo não uso de arma ou proibição.

CatólicosPodem usar armas.
Adventistas do Sétimo DiaPodem usar armas.
Testemunhas de JeováRecomenda-se não usar armas.
EspíritasPodem usar armas.
Religiões de Matriz AfricanaPodem usar armas.
JudeusPodem usar armas.

As Testemunhas de Jeová que optarem por seguir rigorosamente os preceitos religiosos em relação a não portar arma, em razão dos riscos de se envolverem em uma troca de tiros e vir a tirar a vida de uma pessoa, sendo que somente o Dador da vida está autorizado a tirá-la, não está apto para exercer a atividade policial, já que o uso da arma é inerente à profissão, assim como o ato de julgar é inerente ao juiz.

As instituições policiais possuem como instrumento de trabalho indissociável o uso de arma de fogo e todos que ingressam na instituição passam por cursos de treinamento com arma de fogo e se tornam aptos a usá-la em serviço ou na vida pessoal.

Em serviço, o policial deve estar pronto e ter aptidão para usar arma de fogo, não sendo possível opor escusa de consciência para trabalhar desarmado, na medida em que é da natureza da profissão, na atividade-fim, haver riscos de vida e ter contato direto com criminosos, sendo necessário que o policial utilize da demonstração de força, ainda que potencial, para a proteção da sociedade. No Brasil é inimaginável pensar em policiais desarmados pelas ruas, o que somente geraria riscos para si e para a sociedade.

Não se desconsidera que o direito à liberdade religiosa é um direito fundamental. No entanto, a utilização de arma de fogo na segurança pública, que também é um direito fundamental, deve ser preponderante, face à ausência de razoabilidade em permitir que um policial não use armas na atividade-fim e os riscos decorrentes.

Além do mais, o fundamento constitucional de cunho religioso não pode alterar a essência e os alicerces da instituição, que no caso das instituições policiais, todas possuem previsão constitucional e cuidam da segurança pública (direito fundamental).

Mutatis mutandis, seria o mesmo que admitir que uma pessoa pertencente, hipoteticamente, a uma religião que não permite que homens julguem homens, pois o julgamento cabe a Deus, se torne juiz. Nota-se haver um ônus excessivo para a Administração Pública e a impossibilidade do exercício da função. Nestes casos, quando o fundamento religioso contraria o cerne, a essência da instituição, não é possível compatibilizar o trabalho para que atenda aos preceitos religiosos.

Pode-se cogitar que o policial que não pode pegar em armas trabalhe administrativamente, sem obrigatoriedade de ser escalado para a atividade operacional, que, obrigatoriamente, exige o porte de arma. Caso seja possível atender a esse pedido do policial, é uma forma de solucionar o problema, devendo a Administração Pública observar, em qualquer caso, a razoabilidade e a ausência de ônus excessivo para a administração.

Em alguns casos o policial é dispensado definitivamente da atividade operacional em razão de problemas de saúde, o que, igualmente, pode ser feito com as Testemunhas de Jeová, a critério da administração e observado o interesse público, conforme premissas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 386.

6.1 A troca de tiro

A Testemunha de Jeová possui orientação no sentido de que a atividade policial não deve ser desenvolvida pelos seus membros em razão do uso da arma de fogo. Além disso, entendem que ao fazer uso da arma a pessoa será culpada pelo sangue, sendo que somente o Dador da vida está autorizado a tirá-la.

Caso um policial Testemunha de Jeová esteja armado e se depare com um agente armado que efetua disparos contra policiais e terceiros, deve ter disposição de efetuar disparos de arma de fogo contra o agente, não devendo alegar preceitos religiosos para o não uso da arma, já que está em conflito o direito à vida de outras pessoas com a liberdade religiosa, não sendo possível nem razoável que o policial disponha sobre a vida de terceiros, ao deixar de atirar contra um agente armado, por ser Testemunha de Jeová.

Dentro da concepção de que o policial é uma autoridade para Deus e pode fazer uso de arma de fogo, alguns teólogos adventistas defendem que não seria permitido matar, outros, contudo, entendem que não há relação com esse mandamento porque o termo em língua original não trata de homicídio de forma geral e sim de assassinato, de modo que se o policial mata uma pessoa no exercício de sua profissão, dentro dos parâmetros estabelecidos por lei e pelo estado, ele não está cometendo assassinato, desta forma, não se encaixaria no mandamento “não matarás”.

Não há objeções para que cristãos utilizem a arma de fogo em serviço e efetue disparos, quando necessário, de acordo com a lei.

6.2 Tributo de sangue

O tributo de sangue consiste no juramento feito pelos policiais e militares de se comprometerem a defender o próximo e a sociedade, mesmo com o sacrifício da própria vida.

A Lei Estadual de Goiás n. 8.033/76, dispõe sobre o Estatuto dos Policiais-Militares do Estado de Goiás e prescreve em seus artigos 26, I e 30, I, o exercício da função mesmo com o risco e sacrifício da própria vida.

Art. 26 – São manifestações essenciais do valor Policial-Militar:

I – o sentimento de servir à comunidade estadual, traduzido pela vontade inabalável de cumprir o dever Policial-Militar e pelo integral devotamento à manutenção da ordem pública, mesmo com o risco da própria vida;

Art. 30 – Os deveres Policiais-Militares emanam de vínculos racionais e morais que ligam o Policial-Militar à comunidade estadual e à sua segurança, e compreendem, essencialmente:

I – a dedicação integral ao serviço Policial-Militar e a fidelidade à instituição a que pertence, mesmo com o sacrifício da própria vida;

O juramento consistente no tributo de sangue é comum nas formaturas dos cursos de formação de ingresso nas instituições policiais e militares.

As Testemunhas de Jeová recomendam seus membros a não exercerem a profissão policial ou militar, em razão da necessidade de utilizarem arma de fogo e poderem se tornar um culpado de sangue.

Na 2ª Guerra Mundial um número significativo de Testemunhas de Jeová foram presas ou executadas por terem se recusado a pegar em armas e participar da guerra.

Quando se faz o juramento de proteger a sociedade mesmo com o risco e sacrifício da própria vida entende-se que o policial ou militar desafiará o perigo inerente à própria profissão, ainda que lhe custe a vida.

Em razão da possibilidade de confronto e riscos da atividade, pode ser necessário que a Testemunha de Jeová se utilize da força, o que contraria seus preceitos religiosos. Ao seguir rigorosamente os ensinamentos de sua religião, a Testemunha de Jeová opta por não participar de atos que possam resultar na morte de terceiros, ainda que em legítima defesa.

A princípio o tributo de sangue demonstra não ser possível na vida das Testemunhas de Jeová, pois não estão disponíveis para o confronto, razão pela qual não há como jurar o sacrifício da própria vida, a não ser que cumpram este juramento em atividades que não envolvam confronto, como o salvamento de uma pessoa em uma casa em chamas ou opte por, em situação de risco decorrente do confronto, não enfrentá-lo e dar a própria vida.

Não foram encontradas informações sobre o assunto em relação às demais religiões estudadas e acredito não haver óbices para a realização do tributo de sangue, já que podem portar arma de fogo e serem policiais, sendo o juramento inerente à atividade policial.

7. Continência e sinais de respeito às autoridades, à Bandeira Nacional e ao Hino Nacional

A continência é uma das formas pelas quais os militares manifestam respeito e apreço aos seus superiores, pares e subordinados (art. 3º da Portaria Normativa n. 660-MD/09).

A continência é a saudação prestada pelo militar. É impessoal e visa à autoridade, não a pessoa (art. 14, § 1º).

A continência deve partir do militar de menor precedência hierárquica e o superior hierárquico deve retribuí-la. Caso o militar esteja em trajes civis, deve responder a continência com um movimento de cabeça, com um cumprimento verbal ou descobrindo-se, caso esteja de chapéu (art. 14, §§ 2º e 3º).

A Bandeira Nacional tem direito à continência: a) ao ser hasteada ou arriada diariamente, em cerimônia militar ou cívica; b) por ocasião da cerimônia de incorporação ou desincorporarão, nas formaturas; c) quando conduzida por tropa ou por contingente de Organização Militar; d) quando conduzida em marcha, desfile ou cortejo, acompanhada por guarda ou por organização civil, em cerimônia cívica; e) quando, no período compreendido entre oito horas e o pôr do sol, um militar entra a bordo de um navio de guerra ou dele sai, ou, quando na situação de “embarcado”, avista-a ao entrar a bordo pela primeira vez, ou ao sair pela última vez (art. 15, I).

O Hino Nacional tem direito à continência quando executado em solenidade militar ou cívica (art. 15, II).

Diante do dever dos militares em prestar continência para as autoridades, para a Bandeira Nacional e para o Hino Nacional, deve-se analisar se um militar pertencente a uma religião que veda este ato, poderá deixar de prestar continência em razão da liberdade religiosa.

Conforme ensinamentos extraídos do site oficial das Testemunhas de Jeová, as Testemunhas de Jeová.33

Saudação à bandeira. As Testemunhas de Jeová acreditam que saudar a bandeira ou curvar-se diante dela, geralmente quando se toca um hino nacional, seja um ato religioso que atribui salvação, não a Deus, mas ao Estado ou a seus líderes. (Isaías 43:11; 1 Coríntios 10:14; 1 João 5:21) Um desses líderes foi o Rei Nabucodonosor, da antiga Babilônia. Para impressionar as pessoas com sua majestade e fervor religioso, esse poderoso monarca construiu uma enorme imagem e obrigou seus súditos a se curvar diante dela enquanto se tocava uma música, similar a um hino nacional. No entanto, três hebreus — Sadraque, Mesaque e Abednego — se recusaram a se curvar diante da imagem, mesmo sabendo que poderiam morrer por causa disso. — Daniel, capítulo 3.

Na nossa época, o nacionalismo tem a bandeira como “principal símbolo de fé e objeto central de adoração”, escreveu o historiador Carlton Hayes. “Os homens tiram o chapéu quando a bandeira passa; e em louvor à bandeira os poetas escrevem poemas e as crianças entoam hinos.” O nacionalismo, acrescentou ele, também tem seus “dias santos”, como o Dia da Independência, bem como seus “santos e heróis” e seus “templos”, ou monumentos. Numa cerimônia pública no Brasil, um ministro general de exército reconheceu: “Cultua-se e venera-se a bandeira . . . como se cultua a Pátria.” E certa vez, The Encyclopedia Americana disse: “A bandeira, como a cruz, é sagrada.”

Essa enciclopédia disse mais recentemente que os hinos nacionais “são expressões de sentimentos patrióticos e muitas vezes incluem pedidos de orientação e proteção divinas para o povo ou seus governantes”. Portanto, os servos de Jeová não são desarrazoados ao considerar como religiosas as cerimônias patrióticas que incluem a saudação à bandeira e hinos nacionais. Tanto é assim que, ao comentar a recusa dos filhos das Testemunhas de Jeová de prestar homenagem à bandeira e de fazer o juramento de lealdade nas escolas dos Estados Unidos, o livro The American Character (O Caráter Americano) disse: “Numa série de casos, a Suprema Corte por fim confirmou que esses ritos diários são religiosos.”

Embora não participe de cerimônias que considera antibíblicas, o povo de Jeová com certeza respeita o direito dos outros de fazer isso. Também respeita as bandeiras nacionais como símbolos e reconhece que os governos devidamente constituídos são “autoridades superiores” que ‘estão a serviço de Deus’. (Romanos 13:1-4) Assim, as Testemunhas de Jeová acatam a exortação de orar “com respeito a reis e a todos os que estão em altos postos”. Mas fazemos isso “a fim de que continuemos a levar uma vida calma e sossegada, com plena devoção a Deus e seriedade”. — 1 Timóteo 2:2. (destaque nosso)

Nota-se que as Testemunhas de Jeová consideram que os atos de saudação e respeito (continência) às autoridades, ao Hino Nacional e à Bandeira Nacional são formas de adoração, em razão do contexto histórico envolvendo Rei Nabucodonosor.

De qualquer forma, as Testemunhas de Jeová respeitam “as bandeiras nacionais como símbolos e reconhece que os governos devidamente constituídos são ‘autoridades superiores’ que ‘estão a serviço de Deus’. (Romanos 13:1-4)”.

O ato de saudar a bandeira ou curvar-se diante dela é um ato religioso que atribui salvação ao Estado e aos seus líderes e não a Deus. Defendem que reconhecem que os governos são devidamente constituídos e são autoridades superiores que estão a serviço de Deus (Rm 13:1-4), porém interpretam que o ato configura uma adoração.

Entendem que Jeová deixou bem claro na bíblia a orientação de que não se admite qualquer tipo de adoração a imagem esculpida.

É importante distinguir adoração de sinal de respeito. Adoração significa venerar, ou seja, cultuar, reverenciar. Pode ser entendido também como forte admiração por uma pessoa ou alguma coisa. Sinal de respeito, no meio militar, consiste no ato de saudar, cumprimentar, considerar a autoridade e não venerar, cultuar, reverenciar. Tratam-se de conceitos distintos.

Dessa forma, o ato de prestar continência à Bandeira Nacional e ao Hino Nacional não constitui um ato de adoração, isso porque não é prestado culto à bandeira ou ao hino nem são reverenciados como seres divinos, mas consiste num sinal de respeito pelo país.

Em que pese haver essa distinção, é importante destacar que para as Testemunhas de Jeová, a continência, enquanto sinal de respeito, significa adoração, portanto, não devem ser prestadas, o que não impede de manterem posição de respeito.

Diante desse cenário, tem-se de um lado o exercício da liberdade religiosa e a impossibilidade, em razão da religião, de se prestar continência no meio militar, e de outro a obrigatoriedade de se prestar continência em razão das normas institucionais. Como solucionar essa questão? É possível antever duas correntes.

A primeira fundada na impossibilidade de se prestar continência, na medida em que a liberdade religiosa, enquanto direito fundamental, deve prevalecer em relação aos sinais de respeito impostos institucionalmente. Nessa ponderação de valores entre liberdade religiosa e escusa de consciência (art. 5º, VI e VIII, da CF) e continência, como ato decorrente de normas infraconstitucionais, prevalece o direito fundamental.

A segunda fundada na possibilidade e dever de se prestar continência, uma vez que as instituições militares possuem patamar constitucional e a hierarquia e disciplina, são previstas constitucionalmente (arts. 42 e 142), assim como a liberdade religiosa e a escusa de consciência (art. 5º, VI e VIII). A continência possui fundamento histórico, cultural e constitucional, pois é um ato decorrente da hierarquia e disciplina, sendo que as normas infraconstitucionais somente regulamentam a forma de se prestar continência que não passa de um ato de respeito, sem configurar qualquer tipo de adoração. Não é razoável e constitui grave ofensa às instituições permitir que um militar seja desobrigado de prestar continência às autoridades, Bandeira Nacional e Hino Nacional.

A situação é complexa! Os direitos fundamentais possuem uma maior carga e densidade valorativa quando correlacionados a outros direitos não fundamentais e devem prevalecer nessas hipóteses, como é o caso do direito à liberdade religiosa e escusa de consciência em detrimento da continência (hierarquia e disciplina), pois, diferentemente, da situação do uso de arma, a ausência de continência não altera a essência do trabalho militar e da instituição.

Em qualquer caso as Testemunhas de Jeová, caso não prestem continência, devem tomar posição de respeito.

Em trajes civis os militares cumprimentam autoridades com movimentos de cabeça e prestam sinal de respeito à bandeira ou hino nacional na posição de sentido, o que me parece ser razoável aplicar às Testemunhas de Jeová, para que estas, ainda que fardadas, possam prestar sinal de respeito com acenos de cabeça e posição de sentido. É o meio-termo. Não se deixa de prestar sinal de respeito, que é a finalidade da continência nem deixa de cumprir com os mandamentos religiosos.

Problemas pode haver em solenidades que o militar deva integrar a tropa e marchar, pois durante o desfile há sinais de respeito e continência à bandeira, o que não é admitido pelas Testemunhas de Jeová. Nestes casos, o militar deverá ser desobrigado de compor a tropa e de participar da solenidade, o que não impede que acompanhe a solenidade em posição de respeito.

O argumento de que entrou na instituição militar é por que quis e deve cumprir todas as regras militares não se sustenta, pois a Constituição Federal, ao tratar da liberdade religiosa e escusa de consciência não facultam o cumprimento por instituição ou na forma da lei. Simplesmente determina o respeito à liberdade religiosa e a escusa de consciência, ainda que decorra de um ato voluntário, tanto é que o Supremo Tribunal Federal permitiu a realização de provas de concursos (ato voluntário) em datas e horários distintos dos previstos em edital.

Nos termos do art. 5º, VIII, da Constituição Federal é possível a realização de etapas de concurso público em datas e horários distintos dos previstos em edital, por candidato que invoca escusa de consciência por motivo de crença religiosa, desde que presentes a razoabilidade da alteração, a preservação da igualdade entre todos os candidatos e que não acarrete ônus desproporcional à Administração Pública, que deverá decidir de maneira fundamentada. STF. Plenário. RE 611874/DF, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 19/11, 25/11 e 26/11/2020 (Repercussão Geral – Tema 386) (Info 1000).

Por outro lado, os defensores da segunda corrente podem argumentar ainda que não é razoável desconfigurar toda uma história das instituições militares ao deixar de prestar continência, o que causa ônus desproporcional à imagem e valores (hierarquia e disciplina) da Administração Pública Militar, sendo que a razoabilidade e ônus desproporcional à Administração Pública, devem ser sopesados ao deixar de aplicar obrigações às Testemunhas de Jeová, conforme assentado pelo STF no Tema 386.

O catolicismo admite a adoração a imagem (quadro ou escultura), posto que as pessoas se curvam diante de imagens de Jesus, de Santos e de Maria. Entendem que tal ato não é contrário à Bíblia.

Os adventistas do sétimo dia não admitem a adoração a nenhum tipo de imagem, ainda que seja representativa de um ser divino. Sequer adoram a imagem (quadro ou escultura) de Jesus, por entender que os mandamentos divinos escritos em Êxodo 20: 3-5, são claros ao proibir a adoração de imagens de escultura.

De outro vértice, os adventistas do sétimo dia não interpretam a continência à bandeira como ato de adoração, mas de respeito à bandeira do País (Rm 13:1-6), razão pela qual não há vedações ou limitações religiosas para que os adventistas prestem continência.

8.O corte de cabelo e da barba

As religiões de matrizes africanas, como Candomblé e Umbanda, promovem o corte de cabelo de seu membro em um ritual de iniciação e durante um período de alguns meses não é permitido que o membro pratique determinadas condutas, dentre elas, cortar o cabelo.

Nas instituições militares é sabido que o corte de cabelo é obrigatório e deve ser feito de forma constante.

A Constituição Federal assegura o direito fundamental à liberdade religiosa e de crença, sendo possível alegar escusa de consciência para deixar de cumprir determinadas obrigações.

Feitas essas ponderações, como fica a situação do militar que se inicia em religiosidade africana, sendo que não poderá, por razões religiosas, cortar o cabelo por um prazo de tantos meses, mas para a instituição militar o cabelo deve ser cortando constantemente, em prazo bem inferior ao estipulado pela religião.

Nesses casos, o que prevalece? A liberdade religiosa e a escusa de consciência possuem proteção constitucional. Constituem um direito fundamental. A estética militar (corte de cabelo) é muito importante, por razões históricas e culturais, mas possui previsão regulamentar.

Nessa ponderação deve prevalecer o direito fundamental à liberdade religiosa, na medida em que possui proteção constitucional e a estética militar não possui igual proteção.

Dessa forma, é razoável que a administração militar autorize que o policial recém-ingressado na religião não corte o cabelo pelo período necessário, podendo, se for o caso, movimentar o militar para a administração durante o período em que o cabelo estiver maior e autorizar o uso de trajes civis ou deixá-lo no serviço da P/2 ou outro que use trajes civis.

Pode também, excepcionalmente, a critério do comando, autorizar que o militar trabalhe fardado com o cabelo maior exclusivamente pelo tempo necessário.

Não há fundamento constitucional, legal nem razoabilidade em obrigar o militar a cortar o cabelo durante os poucos meses que se fazem necessários para atender ao ritual religioso, pois essa proteção, como dito, é um direito fundamental, enquanto que cortar o cabelo é uma previsão regulamentar.

Deve-se perquirir ainda como fica a situação dos pertencentes à religião Sikh, cujos seus adeptos não podem cortar o cabelo de nenhuma parte do corpo. Nestes casos, os fundamentos são os mesmos do corte de cabelo dos membros das religiões de matrizes africanas, no entanto, por ser uma situação extrema, que pode acarretar em nunca cortarem cabelo e ficarem com a barba e cabelo da cabeça grandes, deve o membro da religião realizar coque, amarrar e tomar os cuidados necessários para que não haja prejuízos para o exercício da atividade policial.

É inviável que um policial com longo cabelo e barba trabalhe na rua, em razão do dinamismo da atividade policial, como correr, pular muros, entrar em contato corporal com terceiros, sendo que o cabelo poderá se tornar um empecilho ou dificultador para o exercício dessas atividades, além de ser um potencial alvo de ataque por parte de agentes infratores e gerador de riscos para a própria vida do Sikh que poderá se lesionar ao ter os cabelos presos durante a atividade policial, como ao correr, pular um muro etc. Dessa forma, caso não seja possível ajustar o cabelo para o trabalho na rua (coque, por exemplo), será lícito à Administração Pública Militar exigir que corte o cabelo, por uma questão de razoabilidade e do direito fundamental à segurança pública, caso não seja razoável colocá-lo no serviço administrativo, em razão da ausência de efetivo ou de habilidades para trabalhar na administração, a depender da realidade de cada unidade militar.

9. A exigência do uso de saia e de vestimentas próprias pela religião durante o exercício da atividade profissional

Algumas religiões exigem que a mulher use apenas saia, sem poder usar calça, ou então exigem que a mulher use uma vestimenta específica.

Para os judeus ortodoxos, por exemplo, as mulheres são obrigadas a usarem saias e não calças em razão da modéstia e da orientação bíblica de que a mulher não pode usar roupa de homem e o homem não pode usar roupa de mulher prescrita no livro de Deuteronômio 22:5. Ou seja, a mulher não pode fazer uso de calça em nenhuma hipótese.

Para os adventistas do sétimo dia34, a orientação de Deuteronômio 22:535 não é no sentido de que a mulher não pode usar calça, mas que não pode usar roupa de homens. Defendem que a bíblia se preocupa com os princípios de modéstia, decência e discrição cristã, de acordo com 1 Tm 2:9, 10. Não há proibição de uso de calças para o exercício de atividade profissional.

Por sua vez, as Testemunhas de Jeová36 defendem que na Lei que Jeová deu a Moisés havia regras que protegiam os israelitas do modo de vida imoral dos povos em volta deles. Uma das regras dizia que mulher não devia usar roupa de homem e que homem não devia usar roupa de mulher (Deuteronômio 22:5). Segundo eles, essa lei deixa claro que Jeová detesta estilos de roupa que fazem um homem parecer uma mulher, que fazem uma mulher parecer um homem ou que deixam dúvida se é um homem ou uma mulher. Não há objeção para o uso de calças pelas mulheres no âmbito da atividade profissional, em que pese haver orientação interna para que as mulheres usem apenas saias. Quando as mulheres realizam atividade de campo, como ir às ruas e bater de porta em porta com a finalidade de levar a palavra de Jeová, obrigatoriamente, devem ir de vestido ou saia.

No Islamismo, as mulheres devem se vestir com modéstia e não devem deixar à mostra partes do corpo para nenhum homem além de seu marido, pai ou familiar mais próximo e crianças pequenas. Embora o Alcorão não seja específico quanto ao estilo de roupas usados pelas mulheres, em alguns países o uso do hijab37 é obrigatório para as mulheres. As vestimentas mais comuns são o hijab e o nicabe (niqab)38.39

HijadNiqab

Diante deste cenário, como fica a situação da militar no exercício de suas atividades quando tiver que usar a farda?

Aplica-se aqui o mesmo raciocínio da estética militar feita quando foi abordado o corte de cabelo.

A liberdade religiosa e a escusa de consciência possuem proteção constitucional. Constituem um direito fundamental. A estética militar (farda) é muito importante, por razões históricas e culturais, mas possui previsão regulamentar.

Nessa ponderação deve prevalecer o direito fundamental à liberdade religiosa, na medida em que possui proteção constitucional e a estética militar não possui igual proteção.

Em relação ao uso de saia, deve-se levar em consideração que a instituição estuda e adota as melhores vestimentas para o policial em serviço, de forma que possua mobilidade e conforto para a atuação nas mais diversas situações. O uso de saia ou vestidos pode prejudicar a mobilidade e dificultar a atuação policial, pois durante a atividade-fim, ou seja, atividade operacional, na rua, a policial deve estar preparada e em condições de correr, pular muros, se necessário, entrar em contato corporal, e o uso de saia/vestido pode dificultar essas ações, além de poder expor a mulher. Não é razoável e pode causar prejuízos à segurança pública (direito fundamental) permitir o uso de saias e vestidos na atividade-fim, razão pela qual a Administração Militar pode vetar.

Diversa é a situação em que a mulher militar atua administrativamente. Neste caso, deve prevalecer o direito fundamental à liberdade religiosa e à escusa de consciência, sendo permitido o uso de saia, pois não há razoabilidade em obrigá-la a usar calça em uma situação que não haverá nenhum prejuízo para a sociedade e para a instituição. Inclusive, as instituições militares possuem saia como uma das vestimentas institucionais, sendo perfeitamente possível compatibilizar o trabalho com a religião da mulher.

Em relação ao uso de hijad e niqab deve ser feita uma distinção. Como se pode notar pelas imagens, o hijad permite a visualização de todo o resto, enquanto que o niqab permite ver os olhos. A atividade policial operacional (rua) exige que os policiais sejam prontamente identificados, razão pela qual, salvo situações específicas, utilizam tarjetas e o rosto fica visível, por uma questão de transparência e publicidade do trabalho policial, como decorrência dos atos da Administração Pública.

A publicidade encontra previsão constitucional (art. 37 da CF) e, nestas situações, não é razoável permitir que a mulher trabalhasse sem o rosto estar à vista de todos. A imagem do servidor público e a liberdade religiosa cede espaço para o direito de todos saberem quem está praticando atos administrativos, seja em razão da natureza dos atos administrativos que exigem pronta identificação, salvo situações específicas de determinadas operações, seja em razão do necessário controle social, interno e externo da atividade policial.

Dessa forma, o uso de hijad na atividade-fim (rua) em nada prejudica os trabalhos policiais e o direito fundamental à liberdade religiosa e escusa de consciência deve prevalecer sobre a estética militar. Já o uso de niqab não deve ser permitido na atividade operacional (rua), em razão dos nítidos prejuízos, conforme exposto, devendo prevalecer, neste caso, a transparência e publicidade dos atos da Administração Pública, pois um direito fundamental não pode ser utilizado para impedir o acompanhamento dos trabalhos na Administração Pública.

No tocante ao trabalho administrativo, deve prevalecer o direito fundamental à liberdade religiosa e à escusa de consciência, sendo permitido o uso de hijad e niqab, pois não há razoabilidade em obrigar a mulher a não usar essas vestimentas, pois não haverá nenhum prejuízo para a sociedade e para a instituição e em âmbito interno todos saberão quem usa essas vestimentas.

Destaca-se que em qualquer caso cabe à Administração Pública Militar decidir se a policial trabalhará no serviço operacional ou administrativo, em vista do interesse público, adequando, sempre que possível, o trabalho aos preceitos religiosos da mulher.

Deve-se observar, ainda, o uso de turbantes por parte dos membros da religião Sikh, que é uma vestimenta inserida na cabeça, conforme foto abaixo40.

Neste caso, seja na atividade operacional ou administrativa, não há nenhum prejuízo para a sociedade e para a instituição, devendo prevalecer o direito fundamental à liberdade religiosa sobre a estética militar, pelos fundamentos acima expostos.

Nos Estados Unidos, conforme notícia divulgada pela Folha de São Paulo, denominada “Exército dos EUA autoriza soldados a usar barba, turbante e véu em serviço”, foram adotadas medidas que facilitam a muçulmanos, sikhs e adeptos de outras religiões a manter suas tradições enquanto prestam serviço militar. A política de vestuário e aparência militar foi revisada para passar a permitir o “uso de turbantes, véus, barbas e outras vestimentas que cobrem a cabeça, desde que seu uso tenha motivos religiosos.”41

Conforme a reportagem da Folha, os Sikh surgiram na “região de Punjabe, entre a Índia e o Paquistão, que combina elementos hindus e islâmicos e determina que os homens tenham barba e usem turbante.”

10. Considerações finais

Os direitos fundamentais, como regra, não são absolutos. São relativos e, em uma ponderação, o caso concreto deve ser analisado e, sempre que possível, eventual conflito entre direitos fundamentais deve ser solucionada pela permanência de todos, ainda que sejam relativizados em maior ou menor grau.

Alguns direitos são tratados como absoluto, como o direito a não ser torturado nem escravizado, como defendido por Norberto Bobbio. O direito do brasileiro nato em não ser extraditado já foi considerado pelo Supremo Tribunal Federal como um direito absoluto.42

A liberdade de religião e a escusa de consciência não são direitos absolutos e podem ser relativizados, conforme os diversos exemplos.

Em caso de guerra a Constituição Federal autoriza a restrição a diversos direitos fundamentais, mediante a decretação do Estado de Sítio (art. 137, II, da CF), sendo possível, até mesmo, a pena de morte. Nesse caso o direito fundamental à liberdade religiosa cede espaço à obrigação de servir o país e as Forças Armadas, podendo ser imposta, inclusive, pena de prisão, como ocorreu, em vários países, na 2ª Guerra Mundial.

O policial ou militar que alegar escusa de consciência para se eximir de atividades funcionais ou obrigatórias ou então não se ajustar a determinado padrão institucional de vestimentas e condutas, deverá comprovar, se a administração assim exigir, a condição de pertencer a uma determinada religião, o que pode ocorrer, por exemplo, nos casos em que um policial/militar se converte após ingressar na instituição e ninguém tem conhecimento de que esta pessoa se tornou membro de uma religião específica.

O argumento de que entrou na instituição policial ou militar é por que quis e que por isso deve cumprir todas as regras não se sustenta, pois a Constituição Federal, ao tratar da liberdade religiosa e escusa de consciência não facultam o cumprimento por instituição ou na forma da lei. Simplesmente determina o respeito à liberdade religiosa e a escusa de consciência, ainda que decorra de um ato voluntário, tanto é que o Supremo Tribunal Federal permitiu a realização de provas de concursos (ato voluntário) em datas e horários distintos dos previstos em edital.

Os temas abordados neste texto são polêmicos e complexos. O respeito às religiões sempre deve ocorrer e por mais que se pense diferente e discorde de um pensamento religioso, isso não deve interferir nas decisões, sob a alegação de que não verifica prejuízo à liberdade religiosa ao determinar que pratique uma conduta ou deixe de praticá-la, pois o sentimento e a consciência de outras pessoas cabe exclusivamente a essas pessoas, o que é, em absoluto, impossível de ser mensurado por quem está do lado de fora. Logo, jamais um pensamento religioso, para alguns, deve ser visto como “bobagem” ou irrelevante. Há determinados religiosos que preferem a morte a executar determinadas condutas ou aceitar certos atos, como uma Testemunha de Jeová que se recusa a receber sangue, ciente de que poderá morrer, ou se recusa a participar de guerras, como ocorreu na 2ª Guerra Mundial, em vários países, cientes de que poderiam ser condenados à pena de morte ou presos. Como dizem, “a liberdade religiosa é a mãe das outras liberdades”.

O tema debatido neste texto permite várias abordagens e, oportunamente, acrescentaremos os seguintes tópicos: a) o uso de imagens e símbolos religiosos nas instituições policiais e militares; b) A (im)possibilidade de se obrigar policiais e militares a participarem de cultos religiosos; c) O ensino militar e escusa de consciência; d) A prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva.

NOTAS

1 Disponível em:<https://www.cpb.com.br/produto/detalhe/16006/soldado-desarmado>. Acesso em: 15/01/2021.

2 NUNES JÚNIOR, Flávio Martins Alves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

3 ADI 2.076, voto do Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-8-2002, Plenário, DJ de 8-8-2003.

4 Fabretti, Humberto Barrionuevo. Segurança Pública. Fundamentos Jurídicos para uma Abordagem Constitucional. Atlas: São Paulo, 2014. p. 112.

5 Fabretti, Humberto Barrionuevo. Segurança Pública. Fundamentos Jurídicos para uma Abordagem Constitucional. Atlas: São Paulo, 2014. p. 113.

6 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 5a edição, Coimbra, Portugal, Livraria Almedina.

7 NUNES JÚNIOR, Flávio Martins Alves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

8 Disponível em: <https://www.dizerodireito.com.br/2020/12/nocoes-gerais-sobre-escusa-de.html>. Acesso em: 27/01/2021.

9 Disponível em: <https://g1.globo.com/politica/noticia/2020/01/13/50percent-dos-brasileiros-sao-catolicos-31percent-evangelicos-e-10percent-nao-tem-religiao-diz-datafolha.ghtml>. Acesso em: 26/01/2021.

10Disponível em: <https://www.vaticannews.va/pt/igreja/news/2018-06/anuario-pontificio-catolicos-mundo.html>. Acesso em: 20/01/2021.

11Informações extraídas do site: https://www.todamateria.com.br/igreja-ortodoxa/.

12 Disponível em: <https://documents.adventistarchives.org/Statistics/ASR/ASR2020.pdf>. Acesso em: 16/01/2021.

13 Disponível em: <https://documents.adventistarchives.org/Statistics/ASR/ASR2020.pdf.> Acesso em: 16/01/2021.

14 Livro Nisto Cremos: as 28 crenças fundamentais da Igreja Adventista do Sétimo Dia / Associação Ministerial da Associação Geral dos Adventistas do Sétimo Dia, (organização); tradução Hélio L. Grellmann – 10ª ed. – Tatuí, SP: Casa Publicadora Brasileira, 2018.

15 Disponível em: <https://www.jw.org/pt/testemunhas-de-jeova/worldwide/BR/>. Acesso em: 20/01/2021.

16 Disponível em:<https://www.jw.org/pt/testemunhas-de-jeova/perguntas-frequentes/crencas-testemunhas-de-jeova/>. Acesso em: 20/01/2021.

17Disponível em: <https://www.febnet.org.br/wp-content/uploads/2015/06/Conhe%c3%a7a-o-Espiritismo-folder-1.pdf>. Acesso em: 21/01/2021;

18 Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Umbanda>. Acesso em: 20/01/2021. As informações foram confirmadas Gleydosn Dantas e de Leonardo Mendes Alvares.

19 Disponível em: <https://brasilescola.uol.com.br/religiao/islamismo.htm>. Acesso em: 20/01/2021.

20 Disponível em: <https://www.politize.com.br/islamismo-como-e-a-religiao-muculmana/>. Acesso em: 27/01/2021.

21 Disponível em:<http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=177596&ori=1>. Acesso em: 22/01/2021.

22 STF. Plenário. RE 611874/DF, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 19/11, 25/11 e 26/11/2020 (Repercussão Geral – Tema 386) (Info 1000).

23 STF. Plenário. RE 611874/DF, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 19/11, 25/11 e 26/11/2020 (Repercussão Geral – Tema 386) (Info 1021).

24Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-dez-01/opiniao-liberdade-religiosa-sabatistas-administracao#author>. Acesso em: 27/01/2021.

25[6] Para uma análise pormenorizada sobre o confinamento dos sabatistas no ENEM, cf. BATISTA NETO, Dilson Cavalcanti; MARQUES, Igor Emanuel de Souza. O confinamento dos sabatistas no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM): uma reflexão sobre liberdade, igualdade e economia. In GRIM, Brian J.; LAZARI, Rafael de; SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa e Desenvolvimento Econômico. Belo Horizonte: D´Plácido, 2018, p. 179-200.

26[7] Transcrição do vídeo do julgamento. BRASIL. STF. RE 611874 e ARE 1099099. min. rel. Dias Toffoli e Edson Fachin. Disponível em: https://bit.ly/2JiBies, acesso em 26 de novembro de 2020.

27 Disponível em:<https://jeflemos.wordpress.com/2014/09/20/a-guarda-do-sabado-no-espiritismo/>. Acesso em: 28/01/2021.

28 Com exceção dos Adventistas do Sétimo Dia.

29 Não se desconhece a afirmação de doutrina espírita de que são cristãos.

30 Disponível em: <https://leandroquadros.com.br/cristao-policial/>. Acesso em: 22/01/2021.

31 Disponível em: <https://wol.jw.org/pt/wol/d/r5/lp-t/2005808?q=crist%C3%A3o+arma+de+fogo&p=par>. Acesso em: 22/01/2021.

32 Disponível em: <https://wol.jw.org/pt/wol/d/r5/lp-t/2005808?q=crist%C3%A3o+arma+de+fogo&p=par>. Acesso em: 27/01/2021.

33 Disponível em: <https://wol.jw.org/pt/wol/d/r5/lp-t/1102008085#h=1:0>. Acesso em: 28/01/2021.

34  Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=da-UQLH2wb4>. Acesso em: 29/01/2021.

35  Disponível em: <https://noticias.adventistas.org/pt/coluna/emanuele-salles/deus-proibiu-que-as-mulheres-vestissem-calca/>. Acesso em: 29/01/2021.

36 Disponível em: <https://wol.jw.org/pt/wol/d/r5/lp-t/2016684>. Acesso em: 29/01/2021.

37 É o conjunto de vestimentas da doutrina islâmica.

38=É um véu que cobre o rosto e só revela os olhos.

39As imagens foram extraídas do site: https://www.pexels.com/.

40 Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/mundo/2017/01/1847894-exercito-dos-eua-autoriza-que-soldados-usem-barba-turbante-e-veu.shtml>. Acesso em: 29/01/2021.

41 Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/mundo/2017/01/1847894-exercito-dos-eua-autoriza-que-soldados-usem-barba-turbante-e-veu.shtml>. Acesso em: 29/01/2021.

42O brasileiro nato, quaisquer que sejam as circunstâncias e a natureza do delito, não pode ser extraditado, pelo Brasil, a pedido de Governo estrangeiro, pois a Constituição da República, em cláusula que não comporta exceção, impede, em caráter absoluto, a efetivação da entrega extradicional daquele que é titular, seja pelo critério do jus soli, seja pelo critério do jus sanguinis, de nacionalidade brasileira primária ou originária. [HC 83.113 QO, rel. min. Celso de Mello, j. 26-6-2003, P, DJ de 29-8-2003.]

O uso de aplicativo pessoal de comunicação para tratar de questões de serviço na atividade policial

O tema é polêmico, não existe lei em sentido formal nem encontrei doutrina a respeito.

Fundamentos

• Art. 5º, I, da Constituição Federal
• Art. 37 da Constituição Federal
• Art. 6º da Lei n. 13.726/18
• Princípio da razoabilidade
• Direito à desconexão

Síntese:

a) A Administração Pública, os policiais e servidores podem comunicar entre si pelo Whatsapp do celular, seja pessoal ou funcional;
b) As comunicações devem ocorrer, como regra, durante o horário de expediente ou turno de serviço operacional;
c) A Administração Pública pode obrigar que os policiais e servidores ingressem e permaneçam em grupos de trabalho, por ato normativo do comando, desde que o grupo não seja movimentado, como regra, fora do horário de serviço e que seja, realmente, destinado a assuntos de serviço;
d) O policial não permanece, como regra, de sobreaviso ou de prontidão nos horários de descanso (folga e férias) e possui o direito à desconexão, o que não exclui a obrigatoriedade de atender ao comando quando for acionado e se tiver em condições físicas e psicológicas.

Aplicativos de comunicação, como Whatsapp e Telegram tornaram-se os instrumentos de comunicação entre as pessoas mais utilizados no mundo. E-mails e ligações telefônicas têm sido substituídos por mensagens enviadas por intermédio desses aplicativos.

Diante desse panorama deve-se analisar a possibilidade desses aplicativos pessoais serem utilizados para tratar de questões de serviço.

Não há lei no Brasil que trate do uso de celular pessoal no serviço, devendo-se aplicar princípios, sobretudo o da razoabilidade.

O art. 5º, II, da Constituição Federal diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” e o art. 37, caput, diz que: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”

Trata-se de aplicação do princípio da legalidade.

Para tanto, deve-se analisar o grau de abrangência do princípio da legalidade, se se trata somente de leis em sentido estrito, aprovadas pelo Poder Legislativo, ou normas jurídicas que podem ser editadas pelo Poder Executivo, como uma portaria, resolução, decreto.

Gilmar Mendes Ferreira e Paulo Gustavo Gonet Branco discorrem sobre o conceito de legalidade e ensinam que:1

O conceito de legalidade não faz referência a um tipo de norma específica, do ponto de vista estrutural, mas ao ordenamento jurídico em sentido material. É possível falar então em um bloco de legalidadeou de constitucionalidade que englobe tanto a lei como a Constituição.Lei, nessa conformação, significa norma jurídica, em sentido amplo, independente de sua forma.

Quando a Constituição, em seu art. 5º, II, prescreve que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, por “lei” pode-se entender o conjunto do ordenamento jurídico (em sentido material), cujo fundamento de validade formal e material encontra-se precisamente na própria Constituição. Traduzindo em outros termos, a Constituição diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa que não esteja previamente estabelecida na própria Constituição e nas normas jurídicas dela derivadas, cujo conteúdo seja inovador no ordenamento (Rechtsgesetze). O princípio da legalidade, dessa forma, converte-se em princípio da constitucionalidade (Canotilho), subordinando toda a atividade estatal e privada à força normativa da Constituição.

Flávio Martins Alves Nunes Júnior2 leciona que:

(…) como prevê a Constituição (art. 5º, II), “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Indaga-se: essa “lei” a que a Constituição se refere, é lei no sentido amplo ou lato (qualquer ato normativo do poder público, envolvendo decretos, portarias, resoluções, medidas provisórias etc.) ou lei no sentido estrito (um ato emanado do Poder Legislativo)? A expressão “lei” do artigo 5º, II, da Constituição Federal se refere à lei no sentido lato ou amplo. Assim, é possível que sejamos obrigados a fazer algo, por conta de uma Medida Provisória, por exemplo. (…) Da mesma forma, a Prefeitura de um Município poderá, por ato normativo (resolução, portaria etc.) da Secretaria de Transportes, reduzir a velocidade máxima permitida em algumas vias públicas. As pessoas serão obrigadas a dirigir seus veículos naquela velocidade, sob pena de multa.

Importante: não se pode confundir o princípio da legalidade com o princípio da reserva legal.

Enquanto o princípio da legalidade, base do Estado de Direito, é o parâmetro norteador de todos os atos do poder público e das pessoas, a reserva legal consiste numa determinação constitucional de elaboração de uma lei em sentido estrito para disciplinar determinadas relações. Nas palavras de Gilmar Mendes, “diante de normas densas de significado fundamental, o constituinte defere ao legislador atribuições de significado instrumental, procedimental ou conformador/criador do direito.

(…) há uma diferença substancial entre o princípio da legalidade e o princípio da reserva legal. Enquanto o primeiro se refere à lei no sentido amplo (qualquer ato normativo do poder público), o segundo se refere à lei no sentido estrito (ato emanado do Poder Legislativo).

Nota-se, portanto, que o princípio da legalidade não se restringe somente à lei em sentido formal, sendo possível que atos do Poder Executivo estejam abrangidos pelo conceito de legalidade.

A Administração Pública não pode inovar no direito ao editar atos normativos, sob pena de usurpar competência legislativa e ferir a separação de poderes, o que não a impede de editar normas que visem resguardar o interesse público, nos limites da lei.

Matheus Carvalho3 ensina que:

Neste diapasão, se faz necessário lembrar que a Legalidade não exclui a atuação discricionária do agente público, tendo essa que ser levada em consideração quando da análise, por esse gestor, da conveniência e da oportunidade em prol do interesse público. Como a Administração não pode prever todos os casos onde atuará, deverá valer-se da discricionariedade para atender a finalidade legal, devendo, todavia, a escolha se pautar em critérios que respeitem os princípios constitucionais como a proporcionalidade e razoabilidade de conduta, não se admitindo a interpretação de forma que o texto legal disponha um absurdo.

O poder normativo da Administração Pública possibilita a edição de atos normativos com o fim de complementar a lei, sem, no entanto, inovar no ordenamento jurídico, o que é admitido, para a doutrina majoritária, somente na hipótese de regulamento autônomo previsto no art. 84, VI, da Constituição Federal.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI – dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

A organização do funcionamento estrutural e hierárquico de uma instituição decorre do poder hierárquico, que permite que a administração pública estruture, organize e ordene as suas atividades administrativas e que os servidores públicos, em uma relação funcional e hierárquica, deem ordens, controlem, gerenciem, corrijam, coordenem as atividades administrativas e observem o cumprimento das regras impostas pelos superiores hierárquicos, em observância ao interesse público.

Demonstrado ser possível a edição de atos normativos pela Administração Pública, com o fim de dar fiel cumprimento à execução da lei e que o princípio da legalidade previsto no art. 5º, II e art. 37, ambos da Constituição Federal, não tratam, necessariamente, de lei em sentido formal, é perfeitamente possível que a instituição policial, mediante ato do Poder Executivo ou do Comando da Instituição edite norma que tratem dos meios e forma de comunicação entre os servidores públicos e policiais.

A comunicação por aplicativo de mensagens permite que o administrador público se comunique com várias pessoas ao mesmo tempo, além de tudo ficar registrado para futuros fins, o que serve de prova.

O art. 6º da Lei n. 13.726/18, que racionaliza atos e procedimentos administrativos dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e institui o Selo de Desburocratização e Simplificação, prevê que:

Art. 6º Ressalvados os casos que impliquem imposição de deveres, ônus, sanções ou restrições ao exercício de direitos e atividades, a comunicação entre o Poder Público e o cidadão poderá ser feita por qualquer meio, inclusive comunicação verbal, direta ou telefônica, e correio eletrônico, devendo a circunstância ser registrada quando necessário.

Nota-se ser possível, como regra, que a mera comunicação entre os órgãos públicos e os cidadãos ocorra por qualquer meio, inclusive por aplicativo de mensagens. Neste caso a administração deve fornecer um número funcional e não o pessoal do servidor, já que o número de telefone é um dado privado, restrito à administração e não deve ser tornado público.4

O usuário de serviço público possui o direito à facilitação do acesso ao servidor público (art. 5º, I, da Lei n. 13.460/17), o que não significa que número de telefone particular deva ser fornecido.

Em se tratando de números funcionais dos servidores públicos, que são aqueles fornecidos pela administração, podem ser de amplo acesso ou não. Será de amplo acesso se tiver como finalidade a comunicação com o público (Whatsapp de atendimento ao público) ou restrito se for para uso interno do servidor (comunicação com os servidores públicos) e, eventualmente, com o público externo (contato com particulares ou servidores públicos de outras instituições).

Questão relevante a ser tratada decorre da possibilidade ou não de superiores hierárquicos demandarem os policiais por aplicativos de conversas pessoais (Whatsapp e Telegram, por exemplo).

Não se aplica aos policiais as regras celetistas, na medida que constituem uma categoria especial de servidores, com deveres e direitos próprios, dada as peculiaridades das atribuições. São estatuários e não celetistas.

No âmbito celetista, a Justiça do Trabalho já decidiu que quando o uso do celular se limita a receber ordens de serviço não cabe indenização pelo uso do celular.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. INDENIZAÇÃO PELO USO DO CELULAR EM SERVIÇO. O celular utilizado pelo reclamante se limitava a receber as ordens de serviço emanadas da reclamada, sendo que o contato do autor com a reclamada para informar os reparos e a realização dos serviços era feito pelo telefone do cliente e através do serviço gratuito “0800”. Recurso provido. (TRT-4 – RO: 00011753220105040005, Data de Julgamento: 24/11/2011, 5a. Turma)

Por outro lado, caso o celular seja utilizado preponderantemente no serviço, seja para o atendimento ao público ou constantes contatos com superiores e funcionários, os gastos do celular devem ser custeados pelo empregador.

INDENIZAÇÃO PELO USO DE CELULAR. Tratando-se de ferramenta necessária à execução das atividades laborais, não pode o empregador transferir o ônus do negócio ao obreiro. Indenização devida. (TRT-4 – RO: 00007629520105040303 RS 0000762-95.2010.5.04.0303, Relator: CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA, Data de Julgamento: 15/05/2013, 3ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo)

Não há nenhuma ilegalidade no fato de um superior hierárquico demandar um policial e repassar questões de serviço por intermédio de aplicativos de conversas pessoais. Trata-se de um meio idôneo, rápido, simples, eficiente e econômico.

Os gastos com o pacote de dados do policial ao receber mensagens no Whatsapp/Telegram são mínimos, se houver, na medida em que atualmente há vários planos de operadoras que permitem mensagens de Whatsapp ilimitadas, e foge da razoabilidade interpretar que mensagens de serviço não possam ser enviadas por aplicativos de mensagens pessoais. Algumas ponderações necessitam ser feitas.

1. Não é razoável, economicamente viável e não atende ao interesse público exigir que a Administração Pública forneça um celular funcional para todos os servidores, o que é comum para os cargos de direção, em razão das responsabilidades e por não ser incomum que o celular dos policiais que ocupem o Comando sejam fornecidos para diversas autoridades. Evita-se, portanto, a divulgação do celular pessoal e mantém o número ligado à função e não à pessoa, pois esta um dia sairá da função e quem assumi-la continuará com o mesmo número que já é de conhecimento de outras pessoas e autoridades. Em casos especiais, por estratégia, é possível que o número do celular da autoridade seja trocado de tempos em tempos.

2. O Whatsapp/Telegram e correlatos no celular pessoal do policial é uma ferramenta de comunicação particular, contudo isso não impede de receber qualquer ordem de serviço ou orientação, pois é um meio lícito e idôneo de comunicação (pode demonstrar se a pessoa está on-line, se recebeu a mensagem, dentre outros, obviamente, a depender da configuração). Para que a ordem do superior possua validade basta chegar ao conhecimento do destinatário, por qualquer meio, ainda que por intermédio de terceiros.

3. A Administração Pública deve manter todos os contatos dos servidores atualizados, com a finalidade de contatá-lo sempre que necessário, como o acionamento de um plano de chamada. O uso pessoal do Whatsapp acaba, muitas vezes, confundindo-se com o uso profissional. É a forma atual mais eficaz, rápida e comum de comunicação. Certo que a Administração Pública não pode obrigar qualquer servidor a ter celular, por ausência de previsão legal, mas caso tenha, não é possível impedir que o celular seja utilizado para receber ligações e mensagens para tratar de assuntos de serviço, pois seria criar uma dificuldade de comunicação da Administração com o servidor em tempos de mundo virtual, gerando um ônus excessivo para a Administração que teria que se deslocar até a casa do servidor com possibilidade de não encontrá-lo.

4. Diversos gastos em razão do trabalho devem ser suportados pelos policiais, como os gastos de gasolina para o deslocamento para o trabalho5 e os cortes de cabelo que devem ocorrer periodicamente e o recebimento de mensagens em aplicativos representa um gasto mínimo, se o policial estiver usando o pacote de dados, isso caso as mensagens pelo Whatsapp não sejam ilimitadas, o que retira qualquer possibilidade de aumento de gastos. O mesmo raciocínio aplica-se, no que couber, para todos os servidores públicos que devem comprar roupas adequadas para trabalharem, pagarem a gasolina do deslocamento, dentre outros.

5. Caso haja preocupação do policial com os gastos em razão do pacote de dados basta desativar a opção de baixar documentos e vídeos e selecionar o que pretende baixar utilizando o pacote de dados ou então deixar para baixar tudo quando tiver acesso ao wi-fi.

6. Deve-se levar em consideração que por diversas vezes os próprios policiais buscam a Administração Pública por intermédio do Whatsapp, mediante o envio de mensagens, para tirar dúvidas decorrentes do serviço, fazer pedidos ou por questões particulares, sendo estas recebidas e respondidas pelos celulares pessoais de superiores hierárquicos. Interpretar que o contrário não pode ocorrer seria o mesmo que dizer que os superiores não deveriam responder ou aceitar mensagens pelo Whatsapp, o que somente dificultaria o serviço e geraria mais gastos para o policial que teria que efetuar ligações ou comparecer à unidade. Por uma questão de razoabilidade e boa-fé, a via deve ser de mão dupla.

7. Em um ambiente de trabalho os servidores possuem dever de colaboração e facilitação do andamento dos trabalhos. Trata-se de envolvimento profissional e dedicação e receber mensagens de Whatsapp relacionadas ao trabalho não causa prejuízos para o servidor.

8. Entender que este meio de comunicação não possa ser utilizado aproxima-se de vedar que questões de serviço não podem ser tratadas mediante uma ligação para o celular do policial o que inviabilizaria os contatos entre a Administração Pública e os policiais.

No que tange à permanência de policiais – ou de servidores – em grupos de Whatsapp/Telegram, entendo que é possível obrigar a permanência, seja em celulares particulares ou funcionais, desde que o grupo não seja movimentado, como regra, fora do horário de serviço e que seja, realmente, destinado a assuntos de serviço, na medida em que não é incomum que ocorram postagens que não possuam nexo com a finalidade do grupo. O comando pode criar um grupo no qual somente os administradores podem postar e inserir informações, o que impede a inserção de conteúdos alheios e mantém o controle de mensagens de interesse profissional, sendo possível, por exemplo que o Comandante do turno de serviço seja o responsável por repassar no grupo as informações relevantes do turno de serviço.

Especialistas em direito do trabalho e em recursos humanos foram ouvidos pelo G16 e responderam à pergunta “O empregado é obrigado a entrar no grupo?” da seguinte forma:

Ruslan Stuchi: Ele deve ingressar no grupo de trabalho, pois é um canal de comunicação oficial, rápido e interativo. É uma ferramenta que facilita as ações entre a empresa e o empregado.

Lariane Pinto Del-Vecchio: Em algumas empresas, o Whatsapp é visto como ferramenta de trabalho. O empregado só é obrigado se for uma condição estabelecida pelas partes no contrato de trabalho.

Roberto Recinella: O colaborador não tem obrigação de entrar no grupo e, caso entre, pode optar por não responder às mensagens. Deve ficar claro que se trata de uma ferramenta de trabalho apenas para circular informações, não deve ser usada como ordem de serviço. Por isso, não existe a obrigatoriedade de resposta.

A obrigatoriedade de permanência em grupos decorre do fato de, atualmente, ter ocorrido um processo natural de oficialização do Whatsapp pelo Poder Público e empresas, de forma que se tornou uma ferramenta de trabalho. É comum que as informações decorrentes de trabalho sejam oficialmente comunicadas pelo Whatsapp e que as pessoas fiquem sabendo das ordens de serviço, primeiramente, por intermédio deste aplicativo de comunicação.

Nota-se que até mesmo em um contrato celetista há entendimento pela possibilidade do empregado permanecer em grupo de trabalho do Whatsapp, o que com maior razão aplica-se aos policiais que estão sujeitos a normas próprias de hierarquia e disciplina.

Em um cenário ideal, caso o aplicativo de mensagens permita, este deve ser configurado para o horário de funcionamento, de acordo com a escala de trabalho do policial, de forma que receba as mensagens do grupo somente durante o horário de seu serviço.

De qualquer forma, o policial possui o direito à desconexão,que consiste no direito do servidor – ou do trabalhador – em desconectar-se completamente do trabalho, sem receber mensagens ou informações relacionadas ao trabalho durante o seu horário de descanso, que é um momento de recomposição da fadiga mental e física causada pela atividade policial e que o policial pode se dedicar exclusivamente à sua família, ao seu lazer ou a outros interesses, sem maiores preocupações com o trabalho.

Nesse sentido, o artigo “Direito à desconexão e os limites da jornada de trabalho” publicado no ConJur, de autoria de Gabriela Maria Fernandes, assevera que:

Basicamente, o direito à desconexão consiste no direito de o empregado usar seu tempo fora do ambiente de trabalho para atividades pessoais, familiares ou outras de interesse e que não estejam relacionados ao trabalho, até como forma de privilegiar os direitos fundamentais. Em suma, é o direito de não trabalhar fora do seu horário de expediente, bem como de não ter interrompido os seus horários livres e de férias.


Não é incomum que leis estaduais e normas institucionais prevejam que o policial deverá estar em condições, a qualquer hora, independentemente, de estar em gozo de férias ou folga, de atender a convocações da Corporação em situações extremas, o que pode ocorrer em razão de um assalto a banco.

Um exemplo é o art. 15 do Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais – Lei n. 5.301/69.

Art. 15 – A qualquer hora do dia ou da noite, na sede da Unidade ou onde o serviço o exigir, o policial-militar deve estar pronto para cumprir a missão que lhe for confiada pelos seus superiores hierárquicos ou impostos pelas leis e regulamentos.

Isso não significa que o policial deva estar 24 horas por dia, todos os dias do ano, de sobreaviso ou em condições de atender aos chamados do comando quando estiver de folga ou de férias, pois nestas ocasiões pode levar uma vida normal, participar de festas, ingerir bebidas alcoólicas e viajar. Todavia, caso o policial seja acionado pelo comando e tenha condições de se deslocar, deverá entrar de serviço imediatamente. Obviamente, se tiver ingerido bebida alcoólica em seu momento de lazer e não tiver condições de trabalhar, não deverá se deslocar.

Em qualquer caso deve haver bom senso e razoabilidade, de forma que os policiais não sejam excessivamente demandados ou recebam mensagens com constância fora do horário de trabalho, sob pena de violar o direito à desconexão.

Nas palavras do ministro Cláudio Brandão, “o avanço tecnológico e o aprimoramento das ferramentas de comunicação devem servir para a melhoria das relações de trabalho e otimização das atividades, jamais para escravizar o trabalhador7.

Diante de todo o exposto é possível concluir que:

a) A Administração Pública, os policiais e servidores podem comunicar entre si pelo Whatsapp do celular, seja pessoal ou funcional;

b) As comunicações devem ocorrer, como regra, durante o horário de expediente administrativo ou turno de serviço operacional;

c) A Administração Pública pode obrigar que os policiais e servidores ingressem e permaneçam em grupos de trabalho, por ato normativo do comando, desde que o grupo não seja movimentado, como regra, fora do horário de serviço e que seja, realmente, destinado a assuntos de serviço;

d) O policial não permanece, como regra, de sobreaviso ou de prontidão nos horários de descanso (folga e férias) e possui o direito à desconexão, o que não exclui a obrigatoriedade de atender ao comando quando for acionado e se tiver em condições físicas e psicológicas.

NOTAS

1MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

2NUNES JÚNIOR, Flávio Martins Alves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 839/840.

3CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 4ª edição. Salvador: Juspodivm. 2017. p. 68.

4 Interpretação extraída do art. 31 da Lei n. 12.527/11 e do art. 2º, I da Lei n. 13.079/18.

5Exceto nos casos de deslocamento em razão de serviço que fuja da rotina, como uma viagem, e nos casos de autoridades que possuam o direito ao uso funcional de veículos oficiais.

6 Disponível em: <https://g1.globo.com/economia/concursos-e-emprego/noticia/2020/01/21/funcionario-tem-que-entrar-em-grupo-de-Whatsapp-da-firma-troca-de-mensagens-fora-do-expediente-gera-hora-extra-veja-tira-duvidas.ghtml>. Acesso em: 19/01/21.

7 TSE – AIRR nº 2058-43.2012.5.02.0464.