Ebook inédito e único no mercado analisa todos artigos da parte geral do Código Penal Militar e os compara com o Código Penal Comum, além de tecer comentários diretos e objetivos

Em 27 de agosto de 2021, após meses de trabalho, foi lançado o ebook “Análise comparativa completa entre a parte geral do Código Penal Militar e do Código Penal Comum – Breves comentários aos artigos da parte geral do CPM”.

Esse ebook analisa todos os artigos da parte geral do Código Penal Militar e os compara com os do Código Penal comum, aponta as semelhanças, diferenças, teorias adotadas, os apontamentos doutrinários e julgados relevantes.

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A (im)possibilidade do juiz decretar a perda do cargo de militares estaduais nos crimes militares de tortura e a necessidade dos tribunais de justiça (militar) pacificarem a controvérsia

1. O crime militar de tortura e a sanção da perda do cargo; 2. A competência do Tribunal de Justiça Militar para decretar a perda do posto e da patente dos oficiais e a graduação das praças no crime militar de tortura; 3. A eficácia vinculante das decisões dos tribunais de justiça militar e comum; 4. Considerações finais.

1. O crime militar de tortura e a sanção da perda do cargo

Com o advento da Lei n. 13.491, de 13 de outubro de 2017, o Código Penal Militar sofreu uma alteração no inciso II do seu art. 9º e passou a permitir que crimes previstos fora do Código Penal Militar sejam considerados crimes militares.

Redação anterior à Lei nº 13.491/2017Redação dada pela Lei nº 13.491/2017
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempos de paz: II – os crimes previstos neste Código, embora também com igual definição na lei penal comum quando praticados:Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempos de paz: II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados:

Dessa forma, os crimes previstos na Lei n. 9.455/1997 – Lei de Tortura – podem ser crimes militares, se ocorrer em uma das hipóteses do art. 9º, II, do Código Penal Militar.

As hipóteses previstas no inciso II do art. 9º do Código Penal Militar são, em síntese, os crimes cometidos entre militares da ativa; por militar em lugar sujeito à administração militar contra civil; militar em serviço ou atuando em razão da função, hipótese de maior incidência dos crimes militares; militar em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra civil; militar durante o período de manobras ou exercício contra civil; militar da ativa contra o patrimônio sob a administração militar ou a ordem administrativa militar.

De acordo com o art. 1º da Lei de Tortura, constitui crime de tortura (1) constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa (tortura-confissão); b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa (tortura-crime); c) em razão de discriminação racial ou religiosa (tortura-preconceito); (2) submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo (tortura-castigo) ou (3) submeter pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

O crime de tortura é equiparado a hediondo, nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal e do art. 2º, caput, da Lei nº 8.072/90, o que, no entanto, não o torna imprescritível.

É importante anotar que Renato Brasileiro de Lima1 defende que o crime pode ser imprescritível se praticado “no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque”, nos termos do art. 7º, 1, ‘f’ e art. 29, ambos do Estatuto de Roma, promulgado no Brasil em 25/09/2002 pelo Decreto nº 4.388.

Na modalidade constranger, o agente coage a vítima com emprego de violência ou grave ameaça. A violência é física, não se exigindo que dela resulte lesão corporal. A grave ameaça, por sua vez, é a violência moral, psicológica, que tem aptidão para causar temor na vítima, afetando sua vontade e tornando-a incapaz de oferecer resistência. Esse constrangimento deve causar um sofrimento físico ou mental na vítima. O sofrimento físico é o que causa dor, ao passo que o mental causa temor, angústia, desespero. O emprego de choque elétrico é um tipo de sofrimento físico, enquanto a ameaça de matar a vítima apontando para ela uma arma de fogo acarreta em sofrimento mental. Nessa modalidade, o crime é comum, logo, pode ser praticado por qualquer pessoa, sendo assim, a condição de agente público do autor da tortura não é elementar do crime e configura causa de aumento de pena, conforme art. 1º, § 4º, I da Lei.

Na modalidade submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo, o agente sujeita a vítima a intenso sofrimento físico (dor) ou mental (desespero) como meio de aplicar castigo pessoal – ou seja para punir a vítima por algo que ela fez ou deixou de fazer – ou como medida de caráter preventivo, para evitar que a vítima faça ou deixe de fazer alguma coisa. O crime é próprio, pois o tipo penal exige que atributos específicos do sujeito ativo, de modo que só pratica essa forma de tortura quem tem outra pessoa sob sua guarda, poder ou autoridade. Prevalece que para o crime ser praticado por particular, este deve ocupar a posição de garante (obrigação de cuidado, proteção ou vigilância) com relação à vítima, seja decorrente da Lei ou de outra relação jurídica2, no entanto, entendemos que é suficiente que o autor da tortura mantenha terceiro sob o seu poder físico, ainda que não haja nenhuma relação jurídica, na medida em que o crime de tortura visa coibir uma prática cruel e inaceitável, além de proteger os direitos humanos, razão pela qual essa interpretação coaduna-se melhor com os objetivos da lei e encontra amparo no princípio da proibição de proteção deficiente.

O § 5º do art. 1º da Lei de Tortura dispõe que a condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada e aqui surge a discussão quanto a possibilidade ou não do juiz decretar a perda do cargo a militares estaduais quando condenados pela prática dos crimes militares de tortura. O entendimento majoritário da jurisprudência do STJ3 é no sentido de que esse efeito é automático e não demanda fundamentação nem depende do tempo de duração da pena, conforme se exige o art. 92, I, do Código Penal comum. Renato Brasileiro de Lima4 ensina, inclusive, que diante da inexistência de ressalva na Lei, é possível a aplicação do efeito automático a todos os crimes previstos na Lei de Tortura, inclusive quando a tortura for praticada na forma omissiva prevista no § 2º do art. 1º.

Antes da Lei nº 13.491/17, quando a tortura praticada por policiais militares em serviço era crime comum e não militar, o entendimento do Supremo Tribunal Federal5 e do Superior Tribunal de Justiça6 era no sentido de que compete ao juiz prolator da sentença condenatória, ou ao respectivo Tribunal, no julgamento de apelação, decretar a perda da função pública porque constitui consequência necessária que resulta, de forma automática, na condenação penal imposta ao agente público pela prática de crime de tortura. Logo, não se exigia um processo próprio na Justiça Militar para aplicação do § 5º, do art. 1º, da Lei de Tortura.

Em decisão monocrática, a ministra Maria Thereza De Assis Moura, restabeleceu a sanção da perda do cargo público imposta a um policial militar condenado pelo crime de tortura em Cuiabá. Na decisão, reforçou que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça7 é no sentido de que a perda é automática.

Com o advento da Lei nº 13.491/17, o crime de tortura passou a ser crime militar, se praticado em uma das condições do inciso II do art. 9º do CPM e, por essa razão, a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças passou a exigir-se processo específico perante a Justiça Militar, em que pese a decretação da perda do posto e da patente dos oficiais já exigir e não ser observado, o que será analisado de forma detalhada no próximo tópico.8

2. A competência do Tribunal de Justiça Militar para decretar a perda do posto e da patente dos oficiais e a graduação das praças no crime militar de tortura

Antes de analisar especificamente a competência para a decretação da perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças no crime militar de tortura é importante conceituar e correlacionar cargo público militar, hierarquia, posto, patente, carta patente e graduação.

Cargo público militar é o conjunto de atribuições, deveres e responsabilidades, definidas por lei ou regulamento e cometido, em caráter permanente, a um militar.9

Posto é o grau hierárquico dos oficiais, conferido pelo Presidente da República ou Ministro da Defesa, em se tratando das Forças Armadas e pelo Governador do Estado, quando for oficial de Instituição Militar Estadual.10

A patente é o instrumento jurídico, materializado em um documento, que contém as prerrogativas, direitos e deveres daquele que a recebe, que é o oficial de Instituição Militar. Por ser materializada por intermédio de um documento destinado ao militar que possui posto, recebe o nome de Carta Patente.

A Carta Patente confirma o posto e é o documento comprobatório de que aquele que a possui detém posto.

A hierarquia militar é a ordenação em postos e graduações dentro da estrutura das Instituições Militares.

Graduação é o grau hierárquico das praças.

Os cargos militares são providos com pessoal que satisfaça aos requisitos de grau hierárquico e de qualificação exigidos para o seu desempenho.11

Nota-se que todo cargo militar deve ser ocupado por militar que satisfaça o grau hierárquico compatível com a função, ou seja, a todo cargo corresponde um posto ou graduação.

O cargo de comandante de um Batalhão, certamente, será exercido por um oficial no posto de Tenente Coronel, enquanto que o cargo de um patrulheiro de viatura, certamente, será exercido por um Soldado ou Cabo, enquanto que o Comandante da Viatura, certamente, será um Sargento. Tudo dependerá de normas próprias que regem a carreira militar.

A relação entre cargo, oficial e posto é intrínseca. Não é possível que haja um cargo ocupado por um oficial sem posto. É como se fosse um corpo sem alma. O posto está para o oficial, assim como o crime está para o Direito Penal.

Não é possível que um oficial perca o posto, mas mantenha a patente ou que perca a patente, mas mantenha o posto. A perda de um implica, necessariamente, na perda do outro. Isso porque a Carta Patente é o documento que confirma o posto, logo, se ocorre a perda deste, a consequência lógica e indissociável é a perda daquele, devendo a Carta Patente ser recolhida, pois passará a ser desprovida de valor jurídico.

A condenação de um oficial à perda do posto e da patente ou da praça à perda da graduação implica na perda do cargo, pois perde a condição de oficial ou praça, respectivamente, que é necessária para o exercício de cargo militar para o qual prestou concurso público.

Não é possível que um oficial condenado à perda do posto e da patente ou que uma praça seja condenada à perda da graduação e passe a exercer cargo civil na Instituição Militar, pois haveria burla à regra constitucional do concurso público (art. 37, II).

A condenação à perda do posto e da patente e da graduação implica em um único resultado: exclusão do Quadro de Oficiais ou de Praças da Instituição Militar a que pertencer (demissão), de forma que o condenado volte a ser civil, sequer passará para a reserva não remunerada.

Feitas essas considerações, passo ao ponto central deste artigo.

A Constituição Federal assegura no art. 142, § 3º, VI e VII, que o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar e que em caso de condenação na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido a julgamento que avaliará se o oficial possui dignidade e compatibilidade para permanecer no oficialato.

Art. 142. (…)

§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:

VI – o oficial perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

VII – o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

Nota-se a clareza do Texto Constitucional ao mencionar “só” e ao determinar o julgamento da perda do posto e da patente à condenação na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado.

Isto é, o Oficial de Instituição Militar SOMENTE estará sujeito a perder o posto e a patente por julgamento de tribunal militar nas condenações criminais cuja pena privativa de liberdade seja superior a dois anos e após a sentença transitar em julgado.

A Constituição não contém palavras inúteis e ao utilizar o advérbio “só” foi muito clara ao condicionar a perda do posto e da patente ao julgamento da indignidade ou incompatibilidade para o oficialato.

Em que pese a previsão acima referir-se aos membros das Forças Armadas, o art. 42, § 1º, da Constituição Federal prevê que se aplica o art. 142, § 3º, aos militares dos Estados.

O art. 125, § 4º, da Constituição Federal trata do julgamento de crimes militares e assegura que cabe ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.

Assim, as praças somente perderão a graduação, nos crimes militares, por julgamento do tribunal competente, que será o tribunal de justiça militar onde houver (Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul) e o tribunal de justiça comum nos demais estados.

Em se tratando de oficiais, ainda que o julgamento seja proferido pela justiça comum, a competência para processar e julgar a perda do posto e da patente será do tribunal de justiça militar onde houver (MG, SP e RS) e do tribunal de justiça comum nos demais estados. Por outro lado, a Constituição Federal não remete ao tribunal de justiça militar o julgamento da perda da graduação das praças condenadas na justiça comum, o que permite afirmar, a contrario sensu, que a justiça comum pode condenar as praças à perda da graduação nos crimes comuns.

O Superior Tribunal de Justiça12 decidiu, em 2019, que “ao interpretar o referido art. 125, § 4º, da CF, tanto o STF, quanto o STJ, posicionaram-se no sentido da necessidade de processo específico para a perda de graduação de praças da Polícia Militar. Contudo esta compreensão se restringe às hipóteses de crimes militares, o que não é o caso destes autos, tendo sido o acusado, ora agravante, condenado pela prática de crime comum (tortura). A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que, nas condenações de policiais militares ocorridas na Justiça Comum, compete ao juiz prolator da sentença condenatória decretar a perda da função pública. Inaplicável, pois, a regra do art. 125, § 4º, da Carta Magna, por não se tratar de crime militar”.(destaquei)

É possível extrair da decisão que o crime de tortura foi praticado enquanto ainda era crime comum, razão pela qual no caso julgado a competência para decretar a perda do cargo público era da Justiça Comum. A decisão destaca que nos crimes militares é necessário haver processo específico para a perda de graduação de praças da Polícia Militar, sendo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacífica nesse ponto.13

O Supremo Tribunal Federal14, em 2019, decidiu que mesmo após a vigência da Lei nº 13.491/2017, a competência para decretar a perda da graduação era da justiça comum, como efeito da condenação pela prática do crime de tortura, pois, no caso, a alteração legislativa dada pela Lei n. 13.491/2017 não influenciaria, na medida em que já havia decreto condenatório confirmado em segunda instância pela Justiça Comum, razão pela qual deve ser observado o princípio da perpetuatio jurisdictionis.

Em 2020, o Superior Tribunal de Justiça, na linha do que vem decidindo ao longo dos anos, de forma reiterada, assentou que a condenação de policial militar, pela justiça comum, no crime de tortura, leva à perda do cargo, pois decorre do efeito automático da condenação.15 No caso, o militar havia sido condenado à perda do cargo antes da alteração legislativa promovida pela Lei n. 13.491/2017.

Não obstante a perda do cargo nos crimes de tortura seja um efeito automático da condenação, em se tratando de condenação de militares das instituições militares estaduais, deve-se distinguir a tortura enquanto crime comum e crime militar, uma vez que o crime de tortura não é, necessariamente, próprio e pode ser praticado por qualquer pessoa. Caso o militar pratique o crime de tortura contra um civil, sem ter nenhuma relação com a atividade funcional, e a tortura ocorra fora das dependências da administração militar, o crime será de natureza comum, como a hipótese em que o militar, atua enquanto particular, e tortura o agente que praticou roubo contra o filho com o fim de obter confissão. Por outro lado, se a tortura ocorrer durante o serviço ou se for em razão da função, possuirá natureza de crime militar.

Em se tratando de condenação por tortura enquanto crime comum, os oficiais somente poderão perder o posto e patente se forem submetidos, mediante processo específico, a julgamento perante o tribunal de justiça militar onde houver (MG, SP e RS) e perante o tribunal de justiça comum nos demais estados (art. 142, § 3º, VI e VII, da CF). As praças poderão perder a graduação pela própria justiça comum, uma vez que o art. 125, § 4º, da Constituição Federal, ao exigir o julgamento pelo tribunal competente para a perda da graduação, aplica-se somente aos crimes militares.

Caso a condenação seja por tortura enquanto crime militar, seja oficial ou praça, não há dúvidas que somente o tribunal de justiça competente – TJM em MG, SP e RS e TJ nos demais estados -, mediante processo específico, poderá decretar a perda do posto e da patente ou da graduação das praças, em observância ao disposto no art. 125, § 4º, da Constituição Federal.

Eventuais previsões nas constituições dos estados ou em lei estadual que a praça somente perderá a graduação nos crimes comuns por julgamento do tribunal competente é inconstitucional, por ingressar em norma de caráter processual, o que cabe privativamente à União (art. 22, I, da CF).

O Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais16 reformou uma sentença em que praças foram condenados à perda da graduação em primeiro grau e consignou na fundamentação que “a decretação da perda do cargo público dos apelantes em primeiro grau de jurisdição viola o disposto no art. 125, § 4º da Constituição da República.”

O Supremo Tribunal Federal17 ao analisar um caso em que uma praça fora condenado à perda do cargo público pela primeira instância da Justiça Militar, deu provimento parcial ao recurso para excluir da condenação a pena de perda da graduação imposta pelo Conselho Permanente da Justiça Militar, pois a competência para tal é do tribunal de justiça mediante a instauração de procedimento próprio. Isto é, a confirmação da perda da graduação em segunda instância não é suficiente para que ocorra a perda da graduação. É necessário que se instaure procedimento próprio e específico para analisar se o militar deve perder a graduação.

É no procedimento próprio para a perda da graduação que será analisado todo o histórico funcional do militar, o número de recompensas e punições durante toda a vida profissional, as circunstâncias em que o crime que foi praticado ocorreu, a repercussão disso em âmbito institucional e perante a sociedade. Há uma série de análises que são impróprias para serem decididas no bojo do processo judicial, razão pela qual exige-se, nos crimes militares, em razão de previsão constitucional, que seja instaurado um procedimento próprio.

Quando a Constituição Federal menciona que cabe ao tribunal competente decidir sobrea perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças diz que essa perda deve ser analisada em procedimento próprio, pois a finalidade é realizar toda uma análise, conforme acima explicado, e se fosse possível condenar em segunda instância sem que houvesse um procedimento próprio criaria uma situação inusitada e absurda de exigência de recurso da sentença para que o tribunal decida sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. A instauração de um procedimento próprio pode ocorrer ainda que não haja recurso da sentença, mediante representação do Ministério Público perante o tribunal competente.

Em 08 de junho de 2020 o Supremo Tribunal Federal apreciou o Tema 358 da Repercussão Geral n. 601.146 e fixou a seguinte tese:

A competência constitucional do tribunal para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças é específica, nos termos do artigo 125, § 4º, não autorizando a concessão de reforma de policial militar julgado inapto a permanecer nas fileiras da corporação.

As teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de Recurso Extraordinário repetitivo vinculam os juízes e os tribunais, isto é, todo o Poder Judiciário fica obrigado a decidir de acordo o entendimento fixado pela Suprema Corte (art. 927, III, do CPC).

O descumprimento das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de Recurso Extraordinário repetitivo enseja a reclamação prevista no art. 988, IV, do Código de Processo Civil, após o esgotamento dos recursos cabíveis perante as instâncias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC).

Essa tese foi fixada na análise de um caso em que um militar do Mato Grosso do Sul foi condenado em primeira instância à perda do cargo público, por ter praticado concussão e prevaricação e a decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Contudo, no Supremo Tribunal Federal18o recurso foi parcialmente provido para determinar que o militar fosse submetido a um julgamento perante o tribunal de justiça em um procedimento próprio, em razão do disposto no art. 125, § 4º, da Constituição Federal.

Em razão disso, a Procuradoria-Geral de Justiça do Mato Grosso do Sul representou perante o Tribunal de Justiça do Estado pela perda da graduação da praça e sua exclusão dos quadros da Polícia Militar Sul Mato-grossense, sendo a representação julgada parcialmente procedente para reformar o militar com proventos proporcionais ao tempo de serviço, uma vez que a conduta do militar ofendeu o decoro da classe e o pundonor policial militar, mas, por mais de vinte anos de atividade na corporação não registrava sanções disciplinares e constavam em favor dos militares inúmeros elogios e medalhas em razão dos serviços prestados.

Na Repercussão Geral n. 601.146, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o art. 102 do Código Penal Militar, que estabelece que a condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a 2 anos, importa sua exclusão, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, no que tange às praças das forças militares estaduais.

Salienta-se que o tema apresentava decisões divergentes dentro do Supremo Tribunal Federal, o que pode ser observado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 447.859, em 2015, ocasião em que foi decidido que “Relativamente a praça, é inexigível pronunciamento de Tribunal, em processo específico, para que se tenha a perda do posto.”, o que agora foi pacificado com a fixação da tese 358. Equivocadamente, o julgado menciona a perda do posto da praça, que sabidamente possui graduação, e não posto, conforme explicado.

Em que pese a Lei n. 9.455/97 prever o efeito no automático da perda do cargo no art. 1º, § 5º, ao dispor que a “condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.”, deve ser feita uma leitura constitucional (interpretação conforme a Constituição) desse dispositivo quando o réu for oficial ou praça de instituição militar estadual, uma vez que a Constituição Federal (art. 125, § 4º) condiciona a perda do cargo, em todos os casos de condenação por crime militar, sem exceção, o que inclui o crime de tortura, ao julgamento pelo tribunal competente.

Não é possível que nenhuma lei disponha que a perda do cargo para oficiais será de forma automática, sob pena de incidir em inconstitucionalidade.

Nesse caso o juiz, ao condenar por crime militar, ainda que o fato seja deplorável e merecedor de severa sanção, como são os crimes de tortura, deverá remeter os autos ao Ministério Público para que proponha a representação para a declaração de indignidade/incompatibilidade para o oficialato ou para a perda da graduação.

A forma técnica seria constar um comando na sentença da seguinte forma: “Com o trânsito em julgado, remeta-se cópia dos autos ao Ministério Público para fins de análise de eventual representação para a declaração da indignidade/incompatibilidade para o oficialato ou para a perda da graduação, na forma do art. 125, § 4º, da Constituição Federal.”

Por fim, das decisões da perda do posto e da patente não cabem recursos para os tribunais superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça), uma vez que o acórdão prolatado no julgamento de representação para exclusão da carreira de militar, mesmo se tramitar em órgão dotado de competência jurisdicional, decorre do exercício de competência administrativa militar, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário e especial.19

3. A eficácia vinculante das decisões dos tribunais de justiça militar e comum

O Código de Processo Civil de 2015 surge com uma proposta de tornar o processo eficiente, o que se alcança através de uma razoável duração do processo com reforço na segurança jurídica para otimizar a tramitação dos processos e reduzir a instabilidade das decisões judiciais formadas pelos diversos tribunais do país.

Atento a estes ideais, o Código de Processo Civil criou o sistema dos precedentes judiciais. Os professores Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha20 utilizam as expressões “microssistema de gestão e julgamento de casos repetitivos” e “microssistema de formação concentrada de precedentes obrigatórios”.

O precedente consiste numa decisão judicial tomada em um caso concreto que serve de parâmetro para processos semelhantes julgados posteriormente. Não se confunde com a jurisprudência. A jurisprudência é o conjunto de decisões judiciais reiteradas sobre o mesmo tema, que não possuem força vinculante, em que pese possuir força persuasiva. O precedente e a jurisprudência também não se confundem como a súmula. Súmula constitui o entendimento predominante firmado por meio de jurisprudência pacífica de determinado tribunal. A mesma definição é dada para a súmula vinculante, todavia esta trata de questão constitucional e possui efeito vinculante, como o próprio nome diz, o que significa dizer que possui eficácia normativa forte.

Com a previsão expressa no art. 489, §1º, VI, do CPC de que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, a Lei deixa de ser o único paradigma obrigatório que vincula o julgador, ficando o juiz vinculado à observância dos precedentes judiciais.

O dispositivo pretende garantir coerência entre os julgados, visando evitar que haja divergência entre as decisões prolatadas sobre o mesmo tema quando haja semelhança de circunstâncias. O Ministro do STF Roberto Barroso e a Professora Patrícia Perrone Campos Mello21 defendem que o uso dos precedentes judiciais é indispensável para uma prestação jurisdicional que permita conciliar a justiça do caso concreto com a duração razoável do processo e que o sistema busca assegurar a observância dos princípios da segurança jurídica, da igualdade e da eficiência, na medida em que “a obrigatoriedade de observar as orientações já firmadas pelas cortes aumenta a previsibilidade do direito, torna mais determinadas as normas jurídicas e antecipa a solução que os tribunais darão a determinados conflitos”.

Assim, os artigos 926 e 927 do CPC de 2015 legitimam o sistema de precedentes judiciais, regulando-o e estabelecendo observância obrigatória dos entendimentos jurisprudenciais, tanto pelos juízes de primeiro grau, quanto pelos tribunais.

O art. 926 do CPC orienta os tribunais de justiça a uniformizarem sua jurisprudência por meio da edição de súmulas para mantê-la estável, íntegra e coerente, ou seja, garantir que não haja mudanças aleatórias com interpretação divergente para a mesma situação fática e que sejam claras ao indicarem o sentido de sua aplicação, em fiel observância ao princípio da segurança jurídica.

Depreende-se da leitura do art. 927 do CPC e do § 2º do art. 987 que os entendimentos formados em (1) decisões proferidas pelo STF em sede de controle concentrado da constitucionalidade, (2) súmulas vinculantes, (3) acórdãos proferidos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, (4) os enunciados de súmula do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional, (5) a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais os juízes e tribunais estiverem vinculados e (6) a decisão do STJ proferida em recurso especial interposto contra decisão proferida pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais de Justiça em IRDR (art. 987, § 2º do CPC), são de observância obrigatória.

Desses institutos, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) e o Incidente de Assunção de Competência (IAC) são novidades do CPC de 2015. O IRDR permite o julgamento de um caso que se repete no tribunal e pode ser instaurado no segundo grau de jurisdição. O IAC, por sua vez, admite o julgamento por órgão específico definido pelo regimento interno do tribunal, de um caso de relevante questão de direito, não repetitivo, porém, com repercussão social.

Desse modo, toda vez que a parte apresenta um precedente que decorra de uma das situações previstas no art. 927 do CPC e que guarda íntegra relação com a lide da qual participa, o julgador deve observá-lo. Para que o julgador afaste a aplicação do precedente vinculante, deve, de forma fundamentada, apresentar as distinções com a lide posta a julgamento.

O Ministro Roberto Barroso e a Professora Patrícia Perrone Campos Mello22 esclarecem que os precedentes judiciais no direito brasileiro produzem três tipos de eficácia e indicam qual tipo é atribuído em cada decisão judicial:

(I) Eficácia meramente persuasiva: é a eficácia que se atribui geralmente às decisões judiciais porque produzem efeitos apenas entre as partes e no processo em que são afirmados. São exemplos de decisões com eficácia persuasiva no novo CPC as decisões proferidas pelos juízos de primeiro grau e os acórdãos dos tribunais em geral, desde que não proferidos em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.

(II) Eficácia normativa em sentido forte: é a eficácia que se atribui a julgados e entendimentos cuja observância é obrigatória pelas demais instâncias e seu desrespeito autoriza reclamação. São exemplos de decisões com eficácia persuasiva no novo CPC as súmulas vinculantes, os julgados emanados em controle concentrado de constitucionalidade, os acórdãos proferidos em julgamento com repercussão geral ou em recurso extraordinário ou especial repetitivo, as orientações que se originam dos julgamentos de incidente de resolução de demanda repetitiva e de incidente de assunção de competência.

(III) Eficácia Intermediária ou eficácia normativa em sentido fraco: é a eficácia atribuída a julgados de observância obrigatória ou porque o ordenamento jurídico lhes atribui efeitos além dos casos em que foram produzidos. Todavia, não se admite a reclamação para cassar decisão que não os observa, daí porque não possuem eficácia normativa forte. São exemplos de decisões com eficácia persuasiva no novo CPC os enunciados de súmula simples da jurisprudência do STF e do STJ e as orientações firmadas pelo plenário ou pelos órgãos especiais das cortes.

O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) cuida de um incidente que é instaurado em processo de competência originária ou em recurso. A instauração desse incidente provoca a transferência da competência a outro órgão do mesmo tribunal para julgar o caso, fixando o entendimento a respeito da questão que é comum em vários processos. Segundo Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha23 o IRDR integra o “microssistema de gestão e julgamento de casos repetitivos”.

O art. 976 do CPC estabelece os seguintes requisitos cumulativos: a) efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; b) risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. Não cabe IRDR quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva (art. 976, § 4º, do CPC).

A doutrina processualista civil fala em um terceiro requisito que seria a existência de ao menos um processo em trâmite no Tribunal. Esse é o entendimento de Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha24 e Daniel Amorim Assumpção Neves25, que foi sedimentado no Enunciado n. 344 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, que assim dispõe: “A instauração do incidente pressupõe a existência de processo pendente no respectivo tribunal”.

Por “efetiva repetição de processo”, Eduardo Talamini26 leciona que não basta a perspectiva de existência de muitos processos nos quais se discuta a mesma questão jurídica, ela já tem de existir e deve ser efetiva, e não potencial. Esclarece que o caráter repetitivo da demanda decorre da reiteração de uma questão essencialmente jurídica e que nenhuma questão é, a rigor, unicamente de direito ou unicamente de fato. Pondera que a questão jurídica repetitiva pressupõe aspectos fáticos repetitivos nos diversos processos.

Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha27 afirmam que não se exige uma grande quantidade de processos, mas que haja uma repetição efetiva, conforme disposto no Enunciado 87 do Fórum Permanente de Processualistas Civis28. Ressaltam ainda que esses processos de efetiva repetição não precisam versar sobre direito individual homogêneo, podendo ser heterogêneos e que não é qualquer repetitividade que admite o instituto, haja vista que a reprodução de ações coletivas que versam sobre os mesmos direitos difusos ou coletivos stricto sensu não autoriza a instauração do IRDR. Esclarecem que somente cabe o IRDR quando houver algumas sentenças antagônicas a respeito do assunto.

Humberto Theodoro Júnior29 concorda com o entendimento da Professora Tereza Arruda Alvim Wambier, segundo o qual não se exige o estabelecimento do caos interpretativo entre milhares de causa, e ressalta que basta a repetição de processos em número razoável que, diante da disparidade de entendimento, demonstre o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica para admitir o IDRD.

Em 2019, a Terceira Turma do STJ30 não conheceu de recurso especial que atacava acórdão do TJDFT que não admitiu a instauração de IRDR por ausência do requisito da efetiva repetição de processos no Tribunal local. No voto, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino consignou que o requisito de efetiva repetição de processos deve ser lido a partir da interpretação que exclui a modalidade preventiva do incidente, tornando necessária, não apenas a tramitação de um processo perante a instância recursal, mas também que a sua instauração, como antes mencionado, “precisa de maturação, debate, divergência, mas que não pode demorar demasiadamente para ocorrer.”

No âmbito dos tribunais superiores, o entendimento do STF31 e do STJ32é no sentido de que somente se admite o incidente nos casos de competência recursal ordinária e de competência originária.

De acordo com os professores Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha33 para que se admita a fixação de uma tese jurídica para casos futuros, é necessária a comprovação de divergência apta a gerar o IRDR, de modo que existam recursos pendentes de julgamento relativos a sentenças proferidas em sentidos diversos sobre o mesmo direito que coloquem em risco a isonomia e a segurança jurídica.

Uma vez julgado o IRDR, conforme art. 985 do CPC, a tese jurídica será aplicada: (I) a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região; (II) aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

O instituto do Incidente de Assunção de Competência, por sua vez, é um “mecanismo destinado a prevenir e a corrigir divergência jurisprudencial, contribuindo para que os tribunais cumpram o dever de uniformização jurisprudencial34e tem como objetivo assegurar a segurança jurídica. Por meio dele, as causas que contenham relevantes questões de direito com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos e que sejam objeto de recurso, remessa necessária ou causa de competência originária, serão julgadas pelo órgão colegiado indicado no Regimento Interno do respectivo Tribunal (art. 947, caput, do CPC).

Daniel Amorim Assumpção Neves35 admite a fungibilidade entre o Incidente de Assunção de Competência e o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.

De acordo com as precisas lições de Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha36, são pressupostos do instituto: (1) existência de relevante questão de direito de natureza processual ou material, inexistindo restrição de matéria; (2) existência de grande repercussão social devendo considerar o parâmetro disposto no § 1º do art. 1.035 do CPC que considera ou não questões relevantes sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo; (3) a inexistência de múltiplos processos37, porque sua existência invoca o incidente de resolução de demandas repetitivas.

Em 2019 a 1ª Seção do STJ decidiu que é inadmissível incidente de assunção de competência no âmbito do STJ fora das situações previstas no art. 947 do CPC/201538.

O professor Marcus Vinicius Furtado Coelho39, membro da Comissão que elaborou o projeto do atual CPC, afirma que a “questão relevante é aquela diferenciada, distinta das questões corriqueiras e ordinárias que, embora não repetida em inúmeros outros processos, impacta a sociedade – repercussão social”.

De acordo com a doutrina processualista, o Incidente de Assunção de Competência pode ser instaurado em qualquer tribunal, inclusive em tribunais superiores, conforme Enunciado n. 468 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, enquanto não julgada a causa ou o recurso. Além disso, ele poder ser instaurado em qualquer causa.

Segundo Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha40, o instituto integra o “microssistema de formação concentrada de precedentes obrigatórios” e, por essa razão, aplica-se todas as normas que tratem da formação e aplicação de precedentes obrigatórios, admitindo a participação de amici curiae (art. 983 do CPC), realização de audiências públicas (art. 983, §1º e 1.038, II, ambos do CPC), exige-se um reforço no dever de motivar (art. 984, §2º e 1.038, §3º, ambos do CPC), intervenção do Ministério Público (art. 976, §2º e 1.038, III, ambos do CPC e enunciado nº 467 do FPPC41), publicidade (art. 927, §5º, do CPC), regras sobre superação do precedente (art. 927, §§ 2º, 3º e 4º c/c art. 986, ambos do CPC) e incidência das normas relativas à aplicação do incidente42.

Acerca do cabimento do instituto, Daniel Amorim Assumpção Neves43 defende a utilização do instituto em casos repetitivos quando ainda não for cabível o IRDR, face a inexistência do número considerável de processos e que “a mera circunstância de ser conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal já será suficiente para a admissão do incidente de assunção de competência”.

São partes legítimas para provocar a instauração do incidente de assunção de competência: (a) o relator de ofício ou a requerimento da parte, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, (b) o colegiado onde o processo seria julgado antes da sua conclusão pode decidir pela transferência da competência para o órgão indicado pelo regimento interno para julgamento do incidente; (c) qualquer uma das partes; (d) Ministério Público e (e) Defensoria Pública. Os legitimados para pedir a instauração tem legitimidade para requerer a revisão da tese firmada, nos termos do Enunciado n. 701 do Fórum Permanente de Processualistas Civis44.

O IAC provoca a transferência da competência para o órgão fracionário do Tribunal previsto no respectivo regimento interno, desse modo, o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária, que seria julgado por órgão fracionário passa a ser julgado por um órgão de maior composição, em razão da assunção de competência, nos termos do parágrafo único do art. 978 do CPC. O relator não é alterado e atuará como relator do IAC no respectivo órgão fracionário e, existindo outro caso a ser afetado, o relator mantém-se prevento, conforme o § 3º do art. 1037 do CPC.

Uma vez julgado o incidente de assunção de competência, forma-se um precedente obrigatório que vincula o próprio tribunal, seus órgãos e os juízos fracionários, exceto se houver revisão da tese, nos termos do art. 947, § 3º, do CPC. Por essa razão, decisão proferida no incidente é dotada de eficácia normativa em sentido forte porque admite a reclamação em caso de não observância.

Vejamos na tabela abaixo as principais diferenças entre o IRDR e o IAC.

Incidente de Resolução de Demandas RepetitivasIncidente de Assunção de Competência
Efetiva repetição de processosInexistência de múltiplos processos
Repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito. Daniel Amorim Assumpção Neves45 defende que devem existir múltiplos processos já decididos.Não se exige a existência de controvérsia sobre a mesma questão
Risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.Existência de grande repercussão social
A desistência ou abandono do processo não impede o exame do mérito do incidente, nos termos do §1º do art. 976 do CPC.Segundo Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha46, a desistência do recurso impede o exame do mérito do incidente, logo, não há formação do precedente. Não se aplicam o §1º do art. 976 e o art. 998 do CPC.
Por outro lado, Daniel Amorim Assumpção Neves47 defende a aplicação por analogia do art. 998, parágrafo único, do CPC para admitir o prosseguimento do incidente em caso de desistência para evitar que o precedente vinculante deixe de ser criado por manobra.
O Enunciado n. 65 da I Jornada de Direito Processual Civil dispõe que “a desistência do recurso pela parte não impede a análise da questão objeto do incidente de assunção de competência”.
Integra o “microssistema de gestão e julgamento de casos repetitivos”.Integra o “microssistema de formação concentrada de precedentes obrigatórios”.
Uma vez admitido provoca a suspensão dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região, conforme o caso, nos termos do art. 982, I, do CPC.Uma vez admitido não provoca a suspensão dos processos pendentes por ausência de previsão legal nesse sentido.
Não é preventivo48É preventivo49.

É cediço que a doutrina e a jurisprudência admitem a aplicação do Código de Processo Civil ao processo penal, especialmente porque o CPC de 2015 trouxe novos institutos que, por homenagear os princípios da celeridade e efetividade devem ser adotados no âmbito do processo penal militar e comum. A aplicação do CPC no processo penal militar e comum é subsidiária, o que significa dizer que só tem lugar se o assunto não é tratado pelo Código de Processo Penal Militar ou Comum ou se esse não proíbe a aplicação. Os arts. 2º, § 1º e 3º, “e”, ambos do CPPM admitem a interpretação extensiva e a aplicação analógica, da mesma forma que o art. 3º do CPP, o que autoriza a aplicação subsidiária do CPC em ambos os diplomas adjetivos.

Nesse sentido, o Enunciado n. 03 da I Jornada de Direito Processual Civil, prescreve que “As disposições do Código de Processo Civil aplicam-se supletiva e subsidiariamente ao Código de Processo Penal, no que não forem incompatíveis com esta Lei.”

O Código de Processo Penal Militar e Comum não preveem o IRDR, desse modo, como não há proibição expressa nos referidos códigos, é possível a aplicação subsidiária ao processo penal do incidente de resolução de demandas repetitivas.

Renato Brasileiro de Lima50 ensina ser possível a aplicação do IRDR no processo penal sob o argumento de que o incidente “vem ao encontro do princípio da celeridade e da garantia da razoável duração do processo, contribuindo para diminuir a carga de recursos pendentes de julgamento pelos tribunais”.

No mesmo sentido é o entendimento de Cícero Robson Coimbra Neves51, ao tratar da aplicação do IRDR na Justiça Militar, quando afirma ser “perfeitamente possível”, e cita dois exemplos, um instaurado perante o Superior Tribunal Militar52 e outro perante o Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais53.

Em relação aos sistemas de precedentes do Código de Processo Civil, Rodrigo Mazzei e Maira Ramos Cerqueira54 admitem que o instituto deve ser observado pelos diversos ramos processuais, devendo ser aplicado de forma supletiva, residual e subsidiária a cada ramo processual, pois o modelo de precedentes previsto no CPC deve ser compreendido como um modelo geral, devendo o processo penal desenvolver o seu modelo próprio.

A aplicação, no entanto, não pode se dar de forma irrestrita, devendo sempre serem observados os princípios do direito penal e processual penal, o que veda a criação de novos tipos penais nem admite a analogia in malam partem e devem observar dois requisitos: (1) omissão no CPP e (2) compatibilidade do instituto. Ressaltam Rodrigo Mazzei e Maira Ramos Cerqueira que o primeiro requisito está cumprido diante da ausência de um sistema de precedentes próprio do CPP e que não há incompatibilidade com o sistema do CPC.55

A Lei n. 13.964/19, conhecida como pacote anticrime, modificou toda a redação do art. 315 do CPP, acrescentou o § 2º que possui conteúdo idêntico ao § 1º do art. 489 do CPC, exigiu a fundamentação das decisões e em seu inciso VI deixa de considerar fundamentada a decisão que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Conquanto o dispositivo se refira à prisão preventiva, em verdade tem aplicação em todo o processo penal, haja vista que trata-se de regra de fundamentação de toda e qualquer decisão judicial, seja ela decisão interlocutória, sentença ou acórdão e as decisões proferidas no âmbito do Juizado Especial Criminal. Nesse sentido é o entendimento de Renato Brasileiro de Lima56 ao escrever que seria mais correto que o § 2º estivesse inserido nos arts. 381 e 382 do CPP, situados no Título XII do Livro I, que disciplina a “sentença”. Tal dispositivo consagra a adoção no âmbito do processo penal do sistema de precedentes judiciais.

No âmbito do Processo Penal Militar é possível aplicar subsidiariamente o CPC, seja pelo fato do sistema previsto no CPC ser um modelo geral, que deve ser observado pelas demais legislações processuais, seja em razão do conteúdo dos artigos 2º e 3º do CPPM que admite a interpretação extensiva ou a interpretação restritiva, quando for manifesto, no primeiro caso, que a expressão da lei é mais estrita e, no segundo, que é mais ampla, do que sua intenção. O §2º do art. 2º do CPPM não admite a interpretação restritiva ou extensiva quando a) cercear a defesa pessoal do acusado; b) prejudicar ou alterar o curso normal do processo, ou lhe desvirtuar a natureza; c) desfigurar de plano os fundamentos da acusação que deram origem ao processo.

O art. 3º do CPPM, por sua vez, ao reger o suprimento de casos omissos, dispõe que os casos omissos do Código serão supridos: a) pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar; b) pela jurisprudência; c) pelos usos e costumes militares; d) pelos princípios gerais de Direito; e) pela analogia.

A índole do processo penal militar refere-se à essência, às qualidades e características específicas do processo penal de natureza militar, que não pode ser alterada, deturpada, modificada em caso de aplicação das regras do processo penal de natureza comum.

A índole refere-se à aplicação, no processo penal militar, das normas que visam a preservação de valores militares, como a hierarquia e disciplina (arts. 42 e 142, ambos da CF), como a constituição do Conselho de Justiça (Especial ou Permanente) para julgar os crimes militares (art. 27, I e II, da Lei n. 8.457/92 e art. 125, § 5º, da CF); a necessidade da reconstituição dos fatos não atentar contra a hierarquia e disciplina (art. 13, parágrafo único, do CPPM); a possibilidade de desaforamento por interesse da disciplina militar (art. 109, “a”, do CPPM); a possibilidade de decretação da prisão preventiva por exigência da manutenção das normas ou princípios da hierarquia e disciplina militares (art. 255, “e”, do CPPM); a necessidade de se ouvir o Comandante da Unidade para a concessão de menagem em lugar sujeito à administração militar (art. 264, § 2º, do CPPM); a inadmissibilidade de provas que atentem contra a hierarquia e disciplina (art. 295 do CPPM).

Nesse sentido, Jorge César de Assis57 ensina que:

Deve ser considerado que a chamada índole do processo penal militar está diretamente ligada àqueles valores, prerrogativas, deveres e obrigações, que sendo inerente aos membros das Forças Armadas, devem ser observados no decorrer do processo, enquanto o acusado mantiver o posto ou graduação correspondente.

Fazem parte da índole do processo penal militar as prerrogativas dos militares, constituídas pelas honras, dignidades e distinções devidas aos graus militares e cargos (Estatuto dos Militares, art. 73), e que se retratam já na definição do juízo natural do acusado militar (Conselho Especial ou Permanente); na obrigação do acusado militar prestar os sinais de respeito aos membros do Conselho de Justiça; a conservação, pelo militar da reserva ou reformado, das prerrogativas do posto ou graduação, quando pratica ou contra ele é praticado crime militar (CPM, art. 13); a presidência do Conselho pelo oficial general ou oficial superior (LOJMU, art. 16, letras a e b)58; a prestação do compromisso legal pelos juízes militares (CPPM, art. 400) etc.

No entanto, razoável supor que não ofendem a índole do processo penal militar o fato das partes poderem pedir esclarecimentos ao réu quando do interrogatório; nem mesmo a inversão da ordem para a oitiva do réu; nem a utilização do sistema de videoconferência; até mesmo a utilização de embargos de declaração das decisões de primeiro grau (embarguinhos). (destaquei)

Portanto, tem-se que a índole do processo penal militar é preservada quando valores inerentes às instituições militares, bem como as prerrogativas, direitos e deveres dos militares são observados ao se aplicar a legislação processual penal comum e a processual civil, na medida em que a observância do sistema de precedentes previsto no Código de Processo Civil somente contribui para que haja segurança jurídica, integridade, coerência e estabilidade do direito.

O Regimento Interno do Superior Tribunal Militar admite o IRDR e em seu artigo 13, inciso VI, consagra como atribuição do relator “não conhecer, negar ou dar provimento a recurso, cuja matéria esteja relacionada à tese firmada pelo Superior Tribunal Militar em Incidente de Resolução de Demandas Repetitiva, nos termos do Código de Processo Civil”. Já o art. 67, §2º, V disciplina que somente pela maioria absoluta dos seus membros poderá o STM decidir IRDR. O § 5º do mesmo artigo estabelece que no julgamento do IRDR exige-se a presença de todos os Ministros em exercício. O IRDR é disciplinado pelos arts. 157 a 159 que contam com dispositivos muito semelhantes ao do Código de Processo Civil e o próprio art. 159 determina a aplicação, no que couber, das disposições dos artigos 976 a 987 do CPC. De acordo com o art. 157, o julgamento do IRDR compete ao Plenário do STM.

Em 2019, o Plenário do Superior Tribunal Militar59, por unanimidade, rejeitou a preliminar de inconstitucionalidade do IRDR e rejeitou a preliminar de inadmissibilidade do IRDR, votando pela procedência do IRDR para estabelecer a seguinte tese jurídica: “Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas”. Consignou-se, ainda, que a tese deve ser imediatamente aplicada aos feitos em curso no 1º e 2º graus da Justiça Militar da União. Para a Corte, “diante do aparente conflito entre a legalidade e a segurança jurídica, deve prevalecer a primazia da segurança jurídica, aliada à isonomia e à duração razoável dos processos” e com esse fundamento rejeitou a preliminar de inconstitucionalidade do instituto.

O Juiz Federal Titular da Justiça Militar da 5ª CJM alegou a inconstitucionalidade do instituto sob o argumento de que a Constituição Federal estabelece como regra a ausência de vinculação das instâncias inferiores às decisões dos Tribunais Superiores ou de 2º grau e que as exceções devem ser previstas na própria Constituição, ressaltando que a decisão vinculativa incorre em supressão de instância e ofende o devido processo legal e a independência funcional dos magistrados. Consta que a Defensoria Pública da União manifestou-se no mesmo sentido acrescentando, apenas, que o entendimento da constitucionalidade do IRDR viola a independência funcional e a separação dos poderes.

No voto, o Ministro Relator destacou que a jurisprudência consolidada nos tribunais prevalece no sentido da constitucionalidade do sistema de precedentes instituído pelo CPC de 2015, inclusive o IRDR. Destacou, ainda, que a “uniformização da jurisprudência, consubstanciada no IRDR, protege, de forma mais adequada e legítima a segurança jurídica, com o intuito de evitar o risco de decisões divergentes sobre a mesma matéria e a concretizar a duração razoável dos processos”.

O Regimento Interno do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, consagrando a ideia de que o sistema de precedentes do CPC é um modelo geral e admitindo a sua aplicação no processo penal militar, confere ao seu Tribunal Pleno a competência para julgar o Incidente de assunção de Competência e o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Art. 12, I, ‘j’ e ‘k’), determinando, inclusive, a prioridade de julgamento para o IRDR (Art. 132, III). O caput do art. 210 legitima a uniformidade da jurisprudência ao dispor que “O Tribunal deve uniformizar a sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente” e em seu parágrafo único dispõe que essa uniformização pode ser resultado de (I) incidente de assunção de competência; (II) incidente de resolução de demandas repetitivas e (III) incidente de arguição de inconstitucionalidade. O IRDR é disciplinado pelos arts. 216 a 233 que contam com dispositivos muito semelhantes ao do Código de Processo Civil.

Em 2020, no julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas60 (IRDR), que tinha por objetivo a uniformização da jurisprudência do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais acerca da aplicação ou não, na Justiça Militar estadual, dos institutos despenalizadores previstos na Lei n. 9.099/95, o Tribunal decidiu pela inaplicabilidade dos institutos despenalizadores da Lei nº 9099/95 aos crimes militares previstos no Código Penal Militar.

Outro importante mecanismo para vincular as decisões de primeira instância e do próprio tribunal consiste no incidente de arguição de inconstitucionalidade.

O art. 97 da Constituição Federal apresenta a regra de reserva de plenário61, segundo a qual, “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.

O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 10 para sedimentar o entendimento de que “viola a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) a decisão do órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

Os arts. 948, 949 e 950, todos do CPC, disciplinam o incidente de arguição de inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade deve ser declarada pelo plenário ou pelo órgão especial do tribunal, para que então os órgãos fracionários e os juízes de primeiro grau possam aplicar a tese fixada.

Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha62 sustentam que “não é recurso nem de ação autônoma de impugnação nem outro meio de impugnação atípico de decisão judicial, mas de etapa no processo de criação da decisão, e não da sua impugnação” e que “a) O incidente só pode ter por objeto uma questão incidente; b) essa questão incidente tem de ser uma questão de direito e c) a questão de direito deve ser relevante para o julgamento da questão principal”.

O incidente transfere a outro órgão do tribunal a competência para resolução da questão incidental, desse modo, no órgão julgador permanece a competência para julgar o pedido principal e as demais questões que não foram objeto do incidente, ao passo que o outro órgão (Especial ou Plenário) fica com a competência para julgar a inconstitucionalidade da norma. Com a decisão do incidente, o processo retorna ao órgão julgador originário que prosseguirá no julgamento do feito.

Fredie Didier Jr e Leonardo Carneiro da Cunha63 ensinam que a decisão proferida no incidente é de observância obrigatória, ou seja, vincula o tribunal e os juízes a ele vinculados, conforme art. 927, V, do CPC. Concluem que o incidente é um “procedimento de formação concentrada de precedente obrigatório, além de ser instrumento de concretização da regra constitucional do Full Bench”.

Pelos mesmos motivos expostos ao tratar do IRDR, é perfeitamente possível aplicar o incidente de arguição de inconstitucionalidade na Justiça Militar.

O regimento interno do TJMMG em seu art. 12, inciso I, “l”, dispõe que compete ao Tribunal Pleno processar e julgar originariamente o incidente de arguição de inconstitucionalidade. O art. 210 dispõe, ainda, que a uniformização de jurisprudência naquele Tribunal pode ser resultado de um incidente de arguição de inconstitucionalidade, legitimando o entendimento dos professores Fredie Didier Jr e Leonardo Carneiro da Cunha de que a decisão vincula o tribunal e os juízes a ele vinculado.

O art. 927, V, do CPC disciplina que os juízes e tribunais observarão as orientações do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Daniel Amorim Assumpção Neves64 ensina que o tribunal ao decidir na forma do art. 927, V, do Código de Processo Civil, vincula os órgãos fracionários e os juízes vinculados ao tribunal quando se tratar de direito local.

O Fórum Permanente de Processualistas Civis editou diversos enunciados acerca dos precedentes judiciais, dentre os quais destaco:

Enunciado n. 169: (art. 927) Os órgãos do Poder Judiciário devem obrigatoriamente seguir os seus próprios precedentes, sem prejuízo do disposto nos § 9º do art. 1.037 e §4º do art. 927. (Grupo: Precedentes)

Enunciado n. 170: (art. 927, caput) As decisões e precedentes previstos nos incisos do caput do art. 927 são vinculantes aos órgãos jurisdicionais a eles submetidos. (Grupo: Precedentes)

Enunciado n. 319: (art. 927). Os fundamentos não adotados ou referendados pela maioria dos membros do órgão julgador não possuem efeito de precedente vinculante. (Grupo: Precedentes)

De outro lado, Edilton Meireles65 explica que o inciso V do art. 927 do CPC apresenta duas interpretações no tocante ás decisões do STJ (1) ou a vinculação apenas se restringe aos Ministros e demais órgãos fracionários desta mesma Corte (2) ou a vinculação também ocorre em relação a todos os órgãos judiciais cujas decisões possam ser revistas por este Tribunal Superior (pelo STJ), defendendo pela segunda aplicação de forma ampliativa para que a vinculação não deve se limitar aos órgãos judiciais cujas decisões estão sujeitas a jurisdição do STJ, de modo que elas devam ser observadas por todo e qualquer juiz ou tribunal nacional, inclusive pelo STF, da Justiça do Trabalho e da Justiça Eleitoral, em relação a matéria infraconstitucional não trabalhista e não eleitoral decidida pelo STJ, isso porque a regra a ser observada é de competência e não de hierarquia.

Dessa maneira, as decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal de Justiça Militar vincula os juízes de primeiro grau e os órgãos fracionários do Tribunal, desde que não haja entendimento diverso sobre a mesma questão jurídica, fixado pelo plenário, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, em razão da coerência, da isonomia, da integridade do direito, da proteção à confiança e da segurança jurídica, todos princípios que servem de fundamento para o sistema dos precedentes judiciais.

Os incidentes processuais de competência dos tribunais, como o incidente de assunção de competência (IAC) e o incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) possuem previsão expressa da eficácia vinculante (art. 927, III, do CPC), enquanto que o incidente de arguição de inconstitucionalidade não possui previsão expressa de se tornar um precedente vinculante, o que, no entanto, é possível afirmar em razão do disposto nos arts. 927, V e 949, II, ambos do CPC, na medida em que o incidente de arguição de inconstitucionalidade é julgado pelo plenário ou órgão especial do tribunal, o que vincula os órgãos fracionários do tribunal e os juízes.

É importante destacar que nas hipóteses em que for realizada a interpretação conforme a Constituição não é obrigatória a observância da cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição Federal.

A interpretação conforme a Constituição é um princípio de interpretação constitucional e por ele, existindo duas ou mais interpretações de uma mesma lei, deve o intérprete adotar aquela que é constitucional. Trata-se, também, de um método de julgamento no âmbito do controle de constitucionalidade com previsão expressa no art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/9966, além de poder ser feita por juiz ou Tribunal (inclusive por seus órgãos fracionários), razão pela qual é possível que no incidente de assunção de competência e no incidente de resolução de demandas repetitivas seja realizada a interpretação conforme a Constituição.

Na interpretação conforme o Tribunal confirma a validade de uma interpretação entre as possíveis, dizendo que ela está “de acordo”, “conforme” a Constituição. Há um juízo positivo de constitucionalidade, e por isso não se exige que seja submetido ao Plenário ou órgão especial. Desse modo, não há necessidade de remessa do processo ao Órgão especial do Tribunal, podendo a turma, câmara ou seção decidir diretamente67.

Por sua vez, na declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, o juízo é negativo, razão pela qual exige-se que seja submetido ao Plenário ou ao órgão especial. O texto da norma questionada se mantém íntegro, todavia, afasta-se a interpretação que diverge da Constituição. Nessa técnica, uma hipótese de aplicação da lei é declarada inconstitucional sem que ocorra alteração em seu texto, permitindo-se as demais interpretações que estejam de acordo com o Texto Constitucional.

Nesse sentido, em 2018, na Reclamação 30.040/MG, o Ministro Alexandre de Moraes, do STF, cassou acórdão e determinou que a autoridade reclamada submetesse a análise da questão constitucional incidental ao órgão competente, em conformidade com o art. 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante 10. No caso concreto, exercendo controle difuso de constitucionalidade, o TRT da 3ª Região afastou a incidência da redação do § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95 sem declarar a inconstitucionalidade do dispositivo em inobservância à cláusula de reserva de Plenário68.

Na hipótese em que for realizada interpretação conforme a Constituição no bojo de incidente de assunção de competência ou de incidente de resolução de demandas repetitivas, a interpretação dada pelo pelo tribunal vinculará o próprio tribunal e os juízes, na forma do art. 927, VI, do Código de Processo Civil.

4. Considerações finais

A condenação de militares estaduais à perda do cargo, em primeira instância, por crime militar de tortura, é uma realidade no país, em que pese ser claramente uma decisão inconstitucional por afrontar diretamente o art. 125, § 4º, da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal pacificou em julgamento de repercussão geral que nos crimes militares cabe ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças, nos termos do artigo 125, § 4º, da Constituição Federal69, o que deve ser observado por todos os tribunais e juízes do Brasil.

O descumprimento das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de Recurso Extraordinário repetitivo enseja a reclamação prevista no art. 988, IV, do Código de Processo Civil, após o esgotamento dos recursos cabíveis perante as instâncias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC).

Em que pese o Supremo Tribunal Federal ter pacificado que nos crimes militares cabe ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças, nos termos do artigo 125, § 4º, da Constituição Federal, em se tratando do crime militar de tortura, por prever a perda do cargo como efeito automático da condenação, ainda há resistência por alguns juízes em submeter os militares a julgamento perante o tribunal competente, pois na tese fixada pelo STF não tratou, especificamente, do crime de tortura, mas sim genericamente, o que abrange todos os crimes submetidos a julgamento perante a Justiça Militar Estadual.

Em razão das interpretações decorrentes da previsão expressa na Lei de Tortura (art. 1º, § 5º) ao prever a perda do cargo como efeito automático da condenação, quando se tratar de crime militar, uma vez que há divergência de decisões tanto no sentido pela possibilidade de se decretar a perda do cargo em primeira instância, quanto pela impossibilidade, é possível que o Tribunal de Justiça – Militar e Comum – realize interpretação conforme a Constituição para definir que a perda automática do cargo não se aplica nas condenações por crime militar de tortura, em razão do disposto no art. 125, § 4º, da Constituição Federal.

A aplicação prática da interpretação conforme a Constituição e da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto acaba por gerar dúvidas quando cada uma deve ser aplicada, tanto é que as decisões do Supremo Tribunal Federal aparentam não apresentar rigor técnico, pois ao se realizar a interpretação conforme as ações de inconstitucionalidade deveriam ser julgadas improcedentes, pois não se reconhece a inconstitucionalidade da norma, contudo, a Suprema Corte julga procedente para realizar interpretação conforme a Constituição para excluir a interpretação inconstitucional, como ocorreu em diversas ações de controle de constitucionalidade, como a ADPF n. 77970 e ADI n. 658671, o que aparenta misturar as técnicas de interpretação conforme e declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto.

Em se tratando da condenação à perda do cargo por militares que praticam o crime militar de tortura, os tribunais de justiça militar – e de justiça comum também – podem pacificar no âmbito do tribunal, o que vincula os desembargadores e juízes, mediante Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva ou Incidente de Assunção de Competência, e realizar interpretação conforme a Constituição, enquanto essa discussão jurídica não é pacificada pelo Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, que os militares condenados pelo crime militar de tortura somente podem perder o posto ou a graduação mediante processo específico perante o tribunal competente, sendo vedada a condenação pelo juiz de primeira instância. É conveniente, oportuno e necessário que os tribunais de justiça assim procedam.

Caso o Tribunal de Justiça entenda que se trata de declarar a interpretação que possibilita a perda do cargo nos crimes militares de tortura inconstitucional (declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto), deve haver o incidente de arguição de inconstitucionalidade, e o julgamento obedecer o disposto no art. 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante n. 10.

Em razão da fungibilidade72 entre o Incidente de Assunção de Competência e o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, é possível que o tribunal delibere a respeito da competência para decretar a perda do cargo do militar estadual no crime militar de tortura, pois ao suscitar qualquer um dos incidentes, certamente, os requisitos de um dos dois estarão presentes.

Não se pode olvidar que a discussão acerca da perda do cargo de militar estadual nos crimes militares de tortura possui grande repercussão social, pois impacta diretamente na segurança pública em razão da exclusão – ou não – de policiais que possuem como dever a proteção social e a preservação da ordem pública. Um policial a menos nas ruas, por si só, apresenta grande repercussão social, quanto mais se envolver um número significativo de policiais, o que pode ocorrer com o tempo. Da mesma forma, um policial despreparado na rua, também apresenta significativo impacto social, em razão dos riscos causados à sociedade ao infringir as leis, o que compromete a própria segurança pública. Independentemente, do ângulo em que se analisa, há relevante repercussão social.

Seja por intermédio de interpretação conforme a Constituição ou declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, o que dependerá do entendimento a ser formado no tribunal, fato é que a questão, ora levada à reflexão, precisa ser pacificada. Afinal de contas, o juiz pode decretar a perda do cargo de militares estaduais no crime militar de tortura? A Constituição Federal é expressa (art. 125, § 4º) pela impossibilidade, contudo, em razão das divergências, necessita ser pacificado, de forma a vincular todos os julgadores.

NOTAS

1 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. 997 p.

2 STJ, REsp 1.738.264/DF, 6ª Turma, Min. Sebastião Reis Júnior, j. 23/08/2018.

3 STJ, AgRg no AREsp 1.131.443/MT, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 09/12/2020; AgRg no Ag 1.388.953/SP, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 20/06/2013; AgRg no AgRg no AREsp 1.076.767/SE, rel. min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 17/10/2017.

4 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 1018.

5 STF, AI 769/637 AgR-Ed-Ed/MG, rel. min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 25/06/2013 e HC 92.181/MG, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 03/06/2008.

6 STJ, HC 144.441/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, j. 22/06/2010.

7 STJ – RE no REsp: 1762112 MT 2018/0218898-8, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, DJE 11/11/2019.

8 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 1020.

9 Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais – Lei n. 5.301/69. Art. 38 – São adotadas as seguintes definições: I – cargo é o conjunto de atribuições definidas por lei ou regulamento e cometido, em caráter permanente, a um militar;

Estatuto dos Militares. Lei n. 6.880/80. Art. 20. Cargo militar é um conjunto de atribuições, deveres e responsabilidades cometidos a um militar em serviço ativo.

10 Art. 42, § 1º, da CF. § 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

Art. 142, § 3º, I, da CF. I – as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Forças Armadas; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais – Lei n. 5.301/69. Art. 8º – Hierarquia militar é a ordem e a subordinação dos diversos postos e graduações que constituem carreira militar. § 1º – Posto é o grau hierárquico dos oficiais, conferido por ato do Chefe do Governo do Estado.

Estatuto dos Militares. Lei n. 6.880/80. Art . 16. Os círculos hierárquicos e a escala hierárquica nas Forças Armadas, bem como a correspondência entre os postos e as graduações da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, são fixados nos parágrafos seguintes e no Quadro em anexo. § 1° Posto é o grau hierárquico do oficial, conferido por ato do Presidente da República ou do Ministro de Força Singular e confirmado em Carta Patente.

11 Art. 21 da Lei n. 6.880/80.

12 STJ, AgRg no RMS: 50103 RJ 2016/0020533-9, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 20/08/2019.

13 1. Ao interpretar o artigo 125, § 4º, da Constituição Federal, especialmente após as alterações promovidas pela Emenda Constitucional 19/1998, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se no sentido da necessidade de processo específico para a perda de graduação de praças da Polícia Militar, entendimento seguido pelo Superior Tribunal de Justiça. 2. In casu, a perda da graduação decorreu de processo específico, nos termos do art. 125, § 4º, da Constituição Federal e não como efeito secundário da condenação por crime militar, observados, portanto, os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. 3. Ordem denegada. ..EMEN: (HC – HABEAS CORPUS – 185112 2010.01.70021-9, JORGE MUSSI, STJ – QUINTA TURMA, DJE DATA:29/08/2011 ..DTPB:.)

14 STF, AgR ARE: 1122625 SP – SÃO PAULO 9129545-58.2009.8.26.0000, 2ª Turma Rel. Min. Edson Fachin, j. 31/05/2019.

15 STJ, AgRg no AREsp: 1103702 SC 2017/0123339-4, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 02/06/2020.

16 Autos n. 0003082-85.2018.9.13.0002.

17 STF – RE: 601146 MS, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 08/06/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 21/10/2020.

18RE 418.375, decisão monocrática proferida em 4/8/2004.

19 STF – RE n. 598.414 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, 2ª T., DJe 8/10/2009.

STJ – REsp: 1663330 SP 2017/0071578-4, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Publicação: DJ 29/08/2017.

20 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil 3: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. 730 p.

21 MELLO, Patrícia Perrone Campos; BARROSO, Luís Roberto. TRABALHANDO COM UMA NOVA LÓGICA: A ASCENSÃO DOS PRECEDENTES NO DIREITO BRASILEIRO. 2016. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/artigo-trabalhando-logica-ascensao.pdf. Acesso em: 21 maio 2021.

22 MELLO, Patrícia Perrone Campos; BARROSO, Luís Roberto. TRABALHANDO COM UMA NOVA LÓGICA: A ASCENSÃO DOS PRECEDENTES NO DIREITO BRASILEIRO. 2016. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/artigo-trabalhando-logica-ascensao.pdf. Acesso em: 21 maio 2021.

23 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil 3: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 832.

24 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil 3: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 772.

25 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 1497.

26 TALAMINI, Eduardo. Incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR): pressupostos. 2016. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/236580/incidente-de-resolucao-de-demandas-repetitivas–irdr—pressupostos. Acesso em: 16 jun. 2021.

27 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil 3: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 773.

28 Enunciado n. 87 do FPPC: A instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas não pressupõe a existência de grande quantidade de processos versando sobre a mesma questão, mas preponderantemente o risco de quebra da isonomia e de ofensa à segurança jurídica.

29 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Incidente de resolução de demandas repetitivas: natureza e função. 2020. Disponível em: http://genjuridico.com.br/2020/02/14/resolucao-de-demandas-repetitivas/#_ftn21. Acesso em: 16 jun. 2021.

30 STJ REsp: 1631846 DF 2016/0263354-4, 3ª Turma, Rel. Min. Paulo De Tarso Sanseverino, j. 05/11/2019.

31 STF, Pet 7706 AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 13/10/2020.

32 STJ, AgInt na Pet na Resposta n. 1.852.349/RJ, rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 24/8/2020.

33 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil 3: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 730.

34 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil 3: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 816.

35 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 1437.

36 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil 3: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 826.

37 Nesse sentido, é o Enunciado n. 334 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Por força da expressão ‘sem repetição em múltiplos processos’, não cabe o incidente de assunção de competência quando couber julgamento de casos repetitivos”.

38 STJ, AgInt na Pet 12.642-SP, 1ª Seção, Rel. Min. Og Fernandes, j. 14/08/2019 (Info 659).

39 COELHO, Marcus Vinicius Furtado. Art. 947 do CPC – Incidente de Assunção de Competência – IAC. 2018. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/cpc-marcado/293358/art–947-do-cpc—incidente-de-assuncao-de-competencia—iac. Acesso em: 16 jun. 2021.

40 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil 3: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 819.

41 FPPC significa Fórum Permanente de Processualistas Civis.

42 Isso significa a possibilidade de reclamação em caso de não observância do precedente (Art. 988, IV, do CPC); a possibilidade de improcedência liminar do pedido (Art. 332, III, do CPC), a concessão de tutela provisória satisfativa, antecedente ou incidental, de urgência ou de evidencia (Art. 294 e seguintes do CPC); não sujeição à remessa necessária (art. 496, §4º, III, do CPC); dispensa de caução (art. 521, IV, do CPC); julgamento isolado pelo relatos (Art. 932, IV, c, do CPC) e provimento imediato do recurso (Art. 932, V, c, do CPC).

43 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 1437.

44 Enunciado n. 701 do FPPC: “O pedido de revisão da tese jurídica firmada no incidente de assunção de competência pode ser feito pelas partes”.

45 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 1486.

46 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil 3: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 833.

47 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 1438.

48 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 1437.

49 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 1437.

50LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 90.

51 COIMBRA NEVES, Cícero Robson. Manual de Processo Penal Militar: volume único. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 683.

52 IRDR n. 7000425-51.2019.7.00.0000 que decidiu competir aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas.

53 IRDR n. 0001436-80.2017.9.13.000 que decidiu não ser aplicável na Justiça Militar de Minas Gerais a Lei n. 9.099/95 nos crimes militares previstos no Código Penal Militar.

54 MAZZEI, Rodrigo; CERQUEIRA, Maira Ramos. Precedentes, CPC/2015 e o Processo Penal: Breves Considerações. 2017. Disponível em: http://www.mprj.mp.br/documents/20184/1250715/Rodrigo_Mazzei_%26_Maira_Ramos_Cerqueira.pdf. Acesso em: 21 maio 2021.

55 MAZZEI, Rodrigo; CERQUEIRA, Maira Ramos. Precedentes, CPC/2015 e o Processo Penal: Breves Considerações. 2017. Disponível em: http://www.mprj.mp.br/documents/20184/1250715/Rodrigo_Mazzei_%26_Maira_Ramos_Cerqueira.pdf. Acesso em: 21 maio 2021.

56 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 924.

57 Disponível em: < http://jusmilitaris.com.br/sistema/arquivos/doutrinas/alteracoescppxcppm.pdf>. Acesso em: 27/01/2020.

58Com o advento da Lei n. 13.774, de 19 de dezembro de 2018, o art. 16, I e II, da Lei n. 8.457/92, passou a prever que o Juiz Federal da Justiça Militar será o Presidente do Conselho de Justiça.

59 STM, 7000425-51.2019.7.00.000, rel. min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, j. 22/08/2019.

60 TJM-MG, IRDR 0001436-80.2017.9.13.0000, Relator para o acórdão: Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos.

61 Também denominada de “Full Bench”.

62 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil 3: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 836.

63 Citação de Gilmar Mendes e Sofia Orberg Temer. DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil 3: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 840.

64 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Volume Único. 10ª ed. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 1.401.

65 MEIRELES, Edilton. Vinculação do STF e das Justiças Eleitoral e do Trabalho às decisões do STJ. 2015. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RPro_n.243.15.PDF. Acesso em: 21 maio 2021.

66 Art. 28, Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

67 A interpretação conforme a Constituição, por veicular juízo afirmativo da constitucionalidade da norma interpretada, dispensa, quando exercida no âmbito do controle concreto e difuso de constitucionalidade, a instauração do incidente processual atinente ao princípio da reserva de plenário (full bench) de que trata o art. 97 da Constituição da República/1988. (STF, RE 579.721, rel. min. Ayres Britto, j. 15/12/2010)

68 O acórdão recorrido considerou ilegítima a terceirização dos serviços, pois concluiu a Lei 8.987/1995 (que trata do regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos) não autorizou, em seu art. 25, a terceirização da atividade-fim das empresas do setor elétrico (…). Ao realizar essa interpretação, o órgão fracionário do TRT-3 exerceu o controle difuso de constitucionalidade e utilizou a técnica decisória denominada declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, pela qual o intérprete declara a inconstitucionalidade de algumas interpretações possíveis do texto legal, sem, contudo, alterá-lo gramaticalmente, ou seja, censurou uma determinada interpretação por considerá-la inconstitucional. (STF, Rcl 27.171, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 26-10-2018)

69 Tema 358 da Repercussão Geral n. 601.146.

70 6. Medida cautelar parcialmente concedida para (i) firmar o entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção à vida e da igualdade de gênero (art. 5º, caput, da CF); (ii) conferir interpretação conforme à Constituição aos arts. 23, inciso II, e 25, caput e parágrafo único, do Código Penal e ao art. 65 do Código de Processo Penal, de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa; e (iii) obstar à defesa, à acusação, à autoridade policial e ao juízo que utilizem, direta ou indiretamente, a tese de legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como durante o julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento. (ADPF n. 779)

71 V – ADIs conhecidas e julgadas parcialmente procedentes para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 3º, III, d, da Lei 13.979/2020, de maneira a estabelecer que: (A) a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (B) tais medidas, com as limitações expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência (ADI n. 6586).

72 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 1437.

A contratação de detetive particular e o crime de perseguição

O detetive particular é o profissional que habitualmente, por conta própria ou na forma de sociedade civil ou empresarial, planeje e execute coleta de dados e informações de natureza não criminal, com conhecimento técnico e utilizando recursos e meios tecnológicos permitidos, visando ao esclarecimento de assuntos de interesse privado do contratante (art. 2º da Lei n. 13.432/17).

O detetive pode colaborar com investigação policial, desde que o contratante autorize expressamente e o delegado responsável pela investigação autorize.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a simples contratação de detetive particular, profissão regulamentada pela Lei n. 13.432/17, não tem o condão de caracterizar a ocorrência da contravenção penal de perturbação à tranquilidade quando não houver descrição clara da conduta que descreva o acinte ou o motivo reprovável.1

Com o advento do crime previsto no art. 147-A do Código Penal, a conduta de contratar detetive particular para acompanhar uma pessoa caracteriza infração penal?

O crime de perseguição não exige que haja acinte ou motivo reprovável. Portanto, esses fundamentos não mais subsistem. Resta, portanto, analisar se ocorre esse crime sob fundamentos diversos.

No caso da contratação de detetive para acompanhar alguém é possível que ocorra os seguintes cenários: a) crime de perseguição pelo detetive e por quem o contratou; b) crime de perseguição pelo detetive, mas não por quem o contratou; c) exercício regular do direito pelo detetive e crime de perseguição por quem o contratou; d) exercício regular do direito pelo detetive e ausência de crime por quem o contratou. Passamos a analisar cada uma dessas situações.

a) Crime de perseguição pelo detetive e por quem o contratou.

Como regra o detetive atua amparado pelo exercício regular de um direito, já que atua nos termos da Lei n. 13.432/17. Isto é, o trabalho do detetive consiste no exercício regular de uma profissão, sendo necessário analisar com cautela as hipóteses que haverá crime de perseguição por parte do detetive, sob pena de se criminalizar o exercício regular de uma profissão.

O acompanhamento do detetive nas ruas e em locais públicos, com a captura de imagens e realização de filmagens, por si só, não caracteriza o crime de perseguição, pois decorre da natureza da própria atividade de detetive, o que é autorizado por lei2. Portanto, há o exercício regular de um direito, o que exclui eventual crime. Pode-se falar também em uma interpretação de acordo com a tipicidade conglobante de Eugenio Raúl Zaffaroni, segundo a qual haverá a configuração do tipo penal se houver tipicidade legal (tipicidade penal) mais antinormatividade. A conduta antinormativa ocorre quando no ordenamento jurídico como um todo (leis e normas de qualquer natureza) não for a conduta fomentada ou tolerada pelo Estado. Isto é, quando uma norma autorizar, fomentar ou tolerar a prática de um ato, não pode este ato ser tido como um fato típico, pois seria contraditório o ordenamento jurídico permitir a prática de determinados atos e ao mesmo tempo esses atos serem tidos como fatos típicos.

Dessa forma, o detetive somente praticará o crime de perseguição caso se desvie dos propósitos investigativos previstos na Lei n. 13.432/17 e passe a atuar de forma a perseguir a pessoa que é acompanhada, na forma do art. 147-A do Código Penal.

O art. 11, II, da Lei n. 13.432/17 diz ser dever do detetive respeitar o direito à intimidade e à privacidade. O crime de perseguição protege a liberdade e a privacidade ao prever como crime o ato de perseguição reiterada que ameace a integridade psicológica e que venha a invadir ou perturbar a esfera de liberdade ou privacidade da vítima.

Nesse contexto, caso um detetive passe a perseguir uma pessoa, de forma reiterada, fugindo dos propósitos investigativos, que inclusive exigem cautela para que a pessoa não saiba estar sendo observada em via pública, e a vítima passa a identificar que um terceiro a acompanha, o que ameaça a sua integridade psicológica, em razão do medo e temor em sofrer qualquer tipo de violência, haverá por parte do detetive a prática do crime de perseguição.

O contratante dos serviços somente responderá pela perseguição caso tenha contratado o detetive com a finalidade de perseguir a vítima ou assuma os riscos dessa perseguição (dolo eventual), o que pode ocorrer quando o detetive explica a forma de trabalho que tem potencialidade para ensejar uma perseguição nos termos do art. 147-A do Código Penal.

b) Crime de perseguição pelo detetive, mas não por quem o contratou.

Para evitar repetições, as explicações contidas no item “crime de perseguição pelo detetive e por quem o contratou” aplicam-se a essa hipótese quanto à prática de crime por parte do detetive. Quem o contratou responderá criminalmente somente caso o tenha contratado com a finalidade de perseguir a vítima ou assuma o risco (dolo eventual), o que pode ocorrer quando o detetive explica a forma de trabalho que tem potencialidade para ensejar uma perseguição nos termos do art. 147-A do Código Penal.

Caso o detetive faça um acordo com o contratante que não caracterize o crime de perseguição, como informar os locais frequentados pela pessoa a ser acompanhada, em via pública, de forma discreta, sem conhecimento da pessoa, o que não ameaça a integridade psicológica, mas se desvirtue do que fora acordado e passe a atuar por conta própria, de forma que venha a ameaçar a integridade psicológica da vítima, ao persegui-la de forma reiterada, perturbando a sua privacidade, somente o detetive praticará o crime de perseguição, já que houve rompimento do nexo causal entre a contratação e a conduta do detetive.

c) Exercício regular do direito pelo detetive e crime de perseguição por quem o contratou.

O detetive que atua no exercício regular da profissão, ao observar os limites impostos pela Lei n. 13.432/17, e realizar a sua atividade de forma cautelosa, sem se exceder, atua no exercício regular de um direito (art. 23, III, do CP), razão pela qual não pratica crime. Pensar o contrário consiste em criminalizar uma profissão prevista em lei.

Não pratica o crime de perseguição o detetive que atua, sem ameaçar a integridade física ou psicológica, ou que não restrinja a capacidade de locomoção ou que de qualquer forma não venha a invadir ou perturbar a esfera de liberdade ou privacidade de quem é acompanhado.

São deveres do detetive: a) preservar o sigilo das fontes de informação; b) respeitar o direito à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem das pessoas; c) exercer a profissão com zelo e probidade; d) defender, com isenção, os direitos e as prerrogativas profissionais, zelando pela própria reputação e a da classe; e) zelar pela conservação e proteção de documentos, objetos, dados ou informações que lhe forem confiados pelo cliente; f) restituir, íntegro, ao cliente, findo o contrato ou a pedido, documento ou objeto que lhe tenha sido confiado; g) prestar contas ao cliente (art. 11 da Lei n. 13.432/17).

O detetive possui o direito de recusar serviço que considere imoral, discriminatório ou ilícito (art. 12, II). Pode-se falar em direito-dever de não prestar serviços ilegais, na medida em que os serviços de detetive devem ocorrer nos estritos limites da lei, sendo ilegal a captura de imagens de momentos íntimos de qualquer pessoa, o que configura o crime previsto no art. 216-B do Código Penal (registro não autorizado de intimidade sexual).

Nesse sentido, observados todos parâmetros legais, o detetive é livre para atuar em casos de infidelidade conjugal; monitoramento de funcionário de uma empresa em que recaia a suspeita de prática de furtos ou que esteja afastado por motivo de doença, mas se desconfie que esteja realizando trabalhos informais incompatíveis com a doença; levantamento de informações da vida de um candidato a trabalhar na empresa para fins de contratação, dentre outros trabalhos.

Fato é que um trabalho considerado lícito para o detetive pode ser ilícito para o contratante, como a hipótese em que o contratante, diretor de uma empresa, contrata um detetive para passar informações dos locais frequentados por determinado funcionário, bem como com as pessoas que convive, por desconfiar que o funcionário frequenta locais incompatíveis com a função que exerce. O empregador tem a opção de rescindir o contrato de trabalho, sem justificativa, pagando as verbas indenizatórias, mas opta por contratar um detetive visando a despedida com justa causa e exoneração de algumas verbas trabalhistas.

O detetive passa a acompanhar o funcionário pelo prazo de um mês, tira fotos, realiza filmagens e conversa com pessoas na rua. Após preparar um verdadeiro dossiê o entrega ao contrante que despede o funcionário por justa causa em razão de conduta incompatível nos momentos de folga.

O detetive praticou algum ilícito? Não, atuou no exercício regular da profissão de detetive (exercício regular de um direito). E o contratante que é o empregador? Sim, pois se excedeu no poder investigativo enquanto empregador, pois pode investigar e controlar as condutas do funcionário no trabalho, mas não fora dele, em razão do direito constitucional à intimidade e vida privada (art. 5º, X). Diante desse panorama, houve conduta ilícita por parte do empregador, o que inclusive já foi reconhecido pelo Tribunal Superior Eleitoral, ao condenar uma empresa a pagar R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), após ter investigado um empregado que estava afastado por motivos de doença, com a finalidade de verificar se ele trabalhava em outro local durante o tratamento de saúde.

Fixada a ilegalidade da conduta do contratante deve-se analisar se tal conduta configura o crime de perseguição. A resposta é afirmativa, pois o acompanhamento constante por intermédio de um detetive consiste em um ato de perseguição reiterada que ameaça a integridade psicológica do investigado e invade ou perturba a sua esfera de liberdade ou privacidade, ainda que a vítima venha a tomar ciência logo após o término do trabalho do detetive, isto é, ainda que não tenha ficado sabendo da existência de um detetive durante a realização dos trabalhos, pois saber logo após é suficiente para ameaçar a integridade psicológica, sendo que a invasão ou perturbação da liberdade ou da privacidade já estará caracterizada desde o acompanhamento.

Como explicamos ao analisar os elementos normativos do tipo, a ameaça à integridade física ou psicológica tem que chegar ao conhecimento da vítima para que esteja caracterizada a ameaça, mas a invasão ou perturbação da esfera de liberdade ou privacidade não precisa chegar ao conhecimento da vítima, pois esta se perfaz desde a prática do ato. Por outro lado, é impossível dizer que houve qualquer ameaça à integridade física ou psicológica se a vítima nunca soube, assim como o crime de ameaça jamais ocorre se a vítima nunca soube que fora ameaçada.

No exemplo citado nesse tópico o detetive atuou amparado pelo exercício regular de um direito, enquanto que o contratante empregador praticou o crime de perseguição. Aplica-se o mesmo raciocínio do exemplo doutrinário do técnico em enfermagem que ao tomar conhecimento de que um inimigo está na sala cirúrgica troca o medicamento a ser injetado pelo anestesiologista, inserindo uma substância letal, o que resulta na morte do paciente. O médico atuou sem dolo e acreditava seriamente que estava a injetar a substância correta.

Trata-se, portanto, de aplicação da autoria mediata, segundo a qual o agente pratica o crime sem realizar direta ou indiretamente a conduta prevista como crime, pois se utiliza de outra pessoa para praticar o crime, que é utilizada como instrumento. Na autoria mediata não há coautoria, em razão da ausência de vínculo e liame subjetivo entre o autor mediato e quem executa a conduta. Isto é, não há uma comunhão de vontades, um acordo entre o autor mediato e o executor. O executor atua sem conhecer a real finalidade do agente. Nesses casos, o executor não responde criminalmente em razão do erro determinado por terceiro (art. 20, § 2º, do CP).

Voltando ao exemplo citado, o detetive atua como executor material, como um instrumento à disposição do contratante empregador (autor mediato), que possui o domínio da situação e sobre a vontade do detetive, pois pode mandar cessar a qualquer momento as investigações para as quais contratou o detetive.

Diante do quadro exposto, é perfeitamente possível que o detetive atue licitamente ao exercer a sua profissão de forma regular (exercício regular de um direito), enquanto que quem o contratou atue ilegalmente, vindo a praticar o crime de perseguição, sendo um verdadeiro autor mediato e o detetive um executor material do crime à disposição do contratante.

d) Exercício regular do direito pelo detetive e ausência de crime por quem o contratou.

Para evitar repetições, as explicações contidas no item “exercício regular do direito pelo detetive e crime de perseguição por quem o contratou” aplicam-se a essa hipótese quanto ao exercício regular de direito pelo detetive. No entanto, as explicações referentes ao contratante não se aplicam, devendo sofrer adaptações.

O contratante não responderá criminalmente quando contratar um detetive para a realização de um trabalho que não enseje nenhum tipo de perseguição, como realizar o acompanhamento dentro da empresa, mediante a contratação de um detetive que vai se infiltrar na equipe, para aferir o grau de confiabilidade e lealdade dos funcionários, por desconfiar que esteja ocorrendo desvio de produtos ou que estejam comprometendo a imagem da empresa. No caso, o detetive vai se comportar como um funcionário qualquer no dia a dia, aproximando-se dos colegas de trabalho, sem gerar nenhum tipo de ameaça à integridade física ou psicológica, além de não invadir ou perturbar a esfera de liberdade ou privacidade no ambiente de trabalho. Além do mais, trata-se de medida decorrente do poder fiscalizatório do empregador no local de trabalho, sem que haja violação à intimidade ou privacidade do trabalhador.

Outro exemplo ocorre na hipótese em que o empregador contrata um detetive para se passar por cliente e ser atendido pelos funcionários no dia a dia, visando aferir a qualidade do trabalho prestado pelos colaboradores de sua empresa. Há exercício regular de um direito pelo detetive, bem como a ausência de crime por parte do contratante, que também atua no exercício regular de um direito, o de aferir a qualidade dos trabalhos prestados pelos funcionários, como decorrência do poder fiscalizatório.

NOTAS

1 RHC 140.114, j. 09/03/2021 e RHC 101.811/SP, j. 23/10/2018.

2Lei n. 13.432/17.

A vinculação do Departamento Estadual de Trânsito – Detran – à Polícia Civil é constitucional?

O Departamento Estadual de Trânsito – DETRAN – é um órgão ou entidade executiva de trânsito e possui as atribuições elencadas no art. 221 do Código de Trânsito Brasileiro, como cumprir e fazer cumprir a legislação e as normas de trânsito, no âmbito das respectivas atribuições; realizar, fiscalizar e controlar o processo de formação, aperfeiçoamento, reciclagem e suspensão de condutores, expedir e cassar Licença de Aprendizagem, Permissão para Dirigir e Carteira Nacional de Habilitação, mediante delegação do órgão federal competente; estabelecer, em conjunto com as Polícias Militares, as diretrizes para o policiamento ostensivo de trânsito, dentre outras.

O Código de Trânsito Brasileiro – Lei n. 9.503/97 – não utiliza o nome Departamento Estadual de Trânsito para se referir ao órgão executivo de trânsito estadual, em que pese ser comum, em razão de assim ter sido previsto no revogado Código Nacional de Trânsito, em seu art. 102, o que não impede que cada estado, dentro de suas atribuições e poder de organização administrativa atribua nome diverso, na forma do art. 8º3 do CTB.

Em que pese o Departamento de Trânsito ser um órgão que colabora com a segurança pública, ao fiscalizar o cumprimento da legislação de trânsito e adotar medidas que visem a prevenção e a redução da violência no trânsito, não consta no rol do art. 144 da Constituição Federal, razão pela qual não pode ser inserido pelos estados como um órgão policial de segurança pública.

Os Estados-membros devem seguir o modelo federal previsto no art. 144 da Constituição Federal, que é norma de observância obrigatória e estabelece um rol taxativo dos órgãos de segurança pública, além de definir a atribuição de cada um deles.

O Supremo Tribunal Federal assentou que “Os Estados-membros, assim como o Distrito Federal, devem seguir o modelo federal. O art. 144 da Constituição aponta os órgãos incumbidos do exercício da segurança pública. Entre eles não está o Departamento de Trânsito. Resta, pois, vedada aos Estados-membros a possibilidade de estender o rol, que esta Corte já firmou ser numerus clausus, para alcançar o Departamento de Trânsito.”4

Assim, o Departamento de Trânsito não pode constituir-se em um órgão autônomo de segurança pública dos estados, e Minas Gerais é o único estado em que o DETRAN integra a Polícia Civil, sendo uma autarquia nos demais estados, em que pese haver um movimento em Minas Gerais para que o DETRAN se torne uma autarquia.

A Constituição do Estado de Minas Gerais prescreve no art. 139, III, ser atribuição da Polícia Civil o registro e licenciamento de veículo automotor e habilitação de condutor.

A Lei Orgânica da Polícia Civil de Minas Gerais – Lei Complementar n. 129/13, por sua vez, estrutura o Departamento de Trânsito de Minas Gerais – Detran-MG (art. 37)5.

Ocorre que a Constituição Federal em seu art. 144, § 4º dispõe que à Polícia Civil incumbe, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

Nota-se que a Polícia Civil possui constitucionalmente as funções de polícia judiciária e investigativa, sem que haja previsão de atribuição de trânsito, razão pela qual é inconstitucional a norma contida na Constituição do Estado de Minas Gerais que autoriza a Polícia Civil ser a responsável pelo registro e licenciamento de veículo automotor e habilitação de condutor.

Da mesma forma é inconstitucional a previsão contida na Lei Orgânica da Polícia Civil de Minas Gerais que subordina o Detran à Polícia Civil mineira, ainda que esteja de acordo com a Constituição Estadual. Deve-se analisar se a lei ou a previsão contida na Constituição Estadual está de acordo com a Constituição Federal.

Os Estados possuem capacidade de auto-organização e organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios da Constituição Federal (art. 25 da CF).

A Constituição Federal concedeu a capacidade de auto-organização aos estados, mas impôs limites ao mencionar que a auto-organização deve observar os princípios da Constituição Federal.

Dessa maneira, o poder constituinte derivado decorrente, que consiste no poder de os estados fazerem suas próprias constituições, possui limites, que subdividem-se em princípios constitucionais sensíveis, princípios constitucionais estabelecidos e os princípios constitucionais extensíveis.

Os princípios constitucionais sensíveis encontram-se previstos expressamente na Constituição Federal (art. 34, VII, a-e)6 e a violação destes enseja intervenção federal.

Os princípios constitucionais estabelecidos limitam a capacidade de auto-organização dos estados e subdividem-se em limites explícitos vedatórios; limites explícitos mandatórios; limites inerentes e limites decorrentes.7

Pedro Lenza8 explica que os limites explícitos vedatórios proíbem os Estados de praticarem atos ou procedimentos contrários ao fixado pelo poder constituinte originário – exs.: arts. 19, 35, 150, 152; que os limites explícitos mandatórios restringem a liberdade de organização dos estados – exs.: arts. 18, § 4.°, 29, 31, § l.°, 37 a 42, 92 a 96,98, 99, 125, § 2.°, 127 a 130, 132, 134, 135, 144, IV e V, §§ 4.º a 7º; que os limites inerentes implícitos ou tácitos vedam qualquer possibilidade de invasão de competência por parte dos Estados-Membros; que os limites decorrentes advêm de disposições expressas. Exs.: necessidade de observância do princípio federativo, do Estado Democrático de Direito, do princípio republicano (art. 1º, caput), da dignidade da pessoa humana (art. 1.°, III); da igualdade (art. 5º, caput), da legalidade (art. 5º, II); da moralidade (art. 37), do combate a desigualdades regionais (art. 43) etc.

Nota-se que a liberdade de organização dos estados quanto às atribuições da Polícia CIvilé restrita ao disposto na Constituição Federal, em razão dos limites explícitos mandatórios.

Os princípios constitucionais extensíveis tratam das normas que organizam a estrutura federativa do Brasil, como as normas que tratam das eleições (arts. 28 e 77); normas sobre o funcionamento do TCU (art. 75); normas sobre o processo legislativo (art. 59); normas para criação de CPI (art. 58, § 3º); normas sobre os princípios que regem a Administração Pública (art. 37).

Os estados possuem autonomia, no entanto, devem observar os limites impostos constitucionalmente.

Compete à União legislar sobre trânsito e transporte (art. 22, XI, da CF) e o Código de Trânsito Brasileiro ao tratar da composição do Sistema Nacional de Trânsito elencou diversos órgãos e entidades (art. 7º), dentre os quais não se inclui a Polícia Civil.

Art. 7º Compõem o Sistema Nacional de Trânsito os seguintes órgãos e entidades:

I – o Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN, coordenador do Sistema e órgão máximo normativo e consultivo;

II – os Conselhos Estaduais de Trânsito – CETRAN e o Conselho de Trânsito do Distrito Federal – CONTRANDIFE, órgãos normativos, consultivos e coordenadores;

III – os órgãos e entidades executivos de trânsito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

IV – os órgãos e entidades executivos rodoviários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

V – a Polícia Rodoviária Federal;

VI – as Polícias Militares dos Estados e do Distrito Federal; e

VII – as Juntas Administrativas de Recursos de Infrações – JARI.

Ao inserir a Polícia Civil no exercício do poder constituinte derivado decorrente ou mediante lei estadual, no rol do Sistema Nacional de Trânsito, incide em dupla e manifesta inconstitucionalidade, por violar a competência da União para legislar sobre trânsito e por ampliar as atribuições constitucionais da Polícia Civil.

De mais a mais, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.182, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Orgânica do Distrito Federal que inseria o Detran como um dos órgãos de segurança pública, sendo que o rol previsto no art. 144 da Constituição é taxativo. Assim, conceder as atribuições do Detran à Polícia Civil, que não pertence ao Sistema Nacional de Trânsito, constitui uma forma de, por vias transversas, inseri-lo no rol de órgãos de segurança pública, sem alterar a Constituição Federal.

A respeito do assunto, precisas são as lições de Gustavo Dayrell9, que abordou o tema no artigo “A inconstitucionalidade do exercício de atividades de trânsito pela Polícia Civil de Minas Gerais e a desvinculação do Detran”.

Todos os demais entes adotam organização administrativa diversa, predominando o modelo autárquico. O Estado de São Paulo foi o último a proceder à desvinculação, transformando o órgão de trânsito em autarquia por meio da Lei Complementar nº 1.195 de 17 de janeiro de 2013.

Não sem razão, já que a polícia judiciária não tem atribuição para exercício de atividades típicas de trânsito, motivo pela qual a referida vinculação é inconstitucional.

O artigo 144, §4º da Constituição Federal de 1988 preceitua incumbirem à polícia civil as “funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais”, não deixando qualquer margem para desvio de sua atividade finalística.

Exatamente por isso, foi excluída pelo Código de Trânsito Brasileiro do SNT, conforme se extrai do rol taxativo do artigo 7º, incisos I ao VII, vejamos:

Art. 7º Compõem o Sistema Nacional de Trânsito os seguintes órgãos e entidades:

I – o Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN, coordenador do Sistema e órgão máximo normativo e consultivo;

II – os Conselhos Estaduais de Trânsito – CETRAN e o Conselho de Trânsito do Distrito Federal – CONTRANDIFE, órgãos normativos, consultivos e coordenadores;

III – os órgãos e entidades executivos de trânsito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

IV – os órgãos e entidades executivos rodoviários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

V – a Polícia Rodoviária Federal;

VI – as Polícias Militares dos Estados e do Distrito Federal;

VII – as Juntas Administrativas de Recursos de Infrações – JARI.

Ressalte-se, por relevante, que a Constituição Mineira foi publicada quando estava em vigor o antigo Código de Trânsito (Lei 5.108, de 21 de setembro de 1966) e esse não relacionava quais entes faziam parte do Sistema Nacional de Trânsito. Porém, o Código de Trânsito de 1997 elencou quais os entes podem fazer parte do referido sistema e, conforme visto, excluiu a Polícia Civil.

Assim, a atribuição de atividades de trânsito à polícia judiciária malfere o artigo 7º, incisos I ao VII, do CTB e, por consectário, a competência privativa da União para legislar sobre trânsito (artigo 22, XI da CF/88). Não obstante, viola o próprio artigo 144, §4º da CF/88, que não autorizou o exercício de atribuições diversas da apuração de infrações penais.

Com o advento da Emenda Constitucional n. 82/2014, a segurança viária passou a constar no Texto Constitucional, sendo assim previsto:

Art. 144 (…)

§ 10. A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 82, de 2014)

I – compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente; e (Incluído pela Emenda Constitucional nº 82, de 2014)

II – compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 82, de 2014)

A segurança viária integra a segurança pública, na medida em que é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas.

A atribuição para o exercício da segurança viária compete aos órgãos ou entidades executivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e seus agentes de trânsito, estruturados em carreira, o que não afasta as atribuições dos demais integrantes do Sistema Nacional de Trânsito, como a Polícia Militar, em cuidar da segurança viária nem da Guarda Municipal, conforme já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal10.

O órgão executivo estadual a que se refere o inciso II, § 10º, do art. 144 da Constituição Federal abrange o Departamento Estadual de Trânsito, que em Minas Gerais, vincula-se à Polícia Civil (art. 37 da Lei Complementar n. 129/13).

Nota-se que pela literalidade da Constituição Federal e diante da realidade de Minas Gerais criou-se, dentro da Polícia Civil, que possui atribuições de polícia judiciária e investigativa, inconstitucionalmente, a carreira de agente de trânsito, o que na prática não existe, mas tornou-se possível caso entenda que é constitucional a manutenção do Detran “dentro” da Polícia Civil.

Em razão da autonomia dos entes federativos estaduais, cabe aos estados se organizarem para implementarem a carreira de agente de trânsito estadual. No Distrito Federal os agentes de trânsito são concursados e vinculados ao Departamento de Trânsito.

Deve-se destacar ainda que a liberação dos policiais civis que se dedicam às atividades do Departamento de Trânsito em Minas Gerais, na capital e nas cidades do interior, aprimorará os serviços da atividade-fim, já que haverá um maior tempo para se dedicarem às atividades de polícia judiciária e investigativas, além de aumentar o número de policiais civis na atividade-fim.

Além do mais, a partir do momento em que um órgão se especializa em uma determinada atividade e se dedica exclusivamente a ela há uma melhoria na qualidade da prestação do serviço público.

Afora o argumento constitucional, conforme demonstrado, há nítido interesse público em retirar dos policiais civis as atribuições de trânsito, de forma que estes se dediquem às atribuições constitucionais da Polícia Civil e conceder essas atribuições a uma autarquia que se dedicará às atividades do Departamento de Trânsito. Politicamente, portanto, também é uma medida viável e que atenderá, inclusive, a Lei n. 13.460/17, que trata da qualidade da prestação do serviço público.

Como bem exposto por Gustavo Dayrell11, “a missão constitucional da polícia judiciária é um dos pilares do Estado Democrático de Direito, voltada à realização da segurança pública e à proteção dos direitos fundamentais, por isso, seu fortalecimento é de interesse de toda sociedade.”

Transformar o Detran de Minas Gerais em uma autarquia significa cumprir a Constituição, melhorar o serviço público de trânsito e da Polícia Civil. Não há prejuízos para a sociedade, somente ganhos.

NOTAS

1Art. 22. Compete aos órgãos ou entidades executivos de trânsito dos Estados e do Distrito Federal, no âmbito de sua circunscrição:

I – cumprir e fazer cumprir a legislação e as normas de trânsito, no âmbito das respectivas atribuições;

II – realizar, fiscalizar e controlar o processo de formação, aperfeiçoamento, reciclagem e suspensão de condutores, expedir e cassar Licença de Aprendizagem, Permissão para Dirigir e Carteira Nacional de Habilitação, mediante delegação do órgão federal competente;

III – vistoriar, inspecionar quanto às condições de segurança veicular, registrar, emplacar, selar a placa, e licenciar veículos, expedindo o Certificado de Registro e o Licenciamento Anual, mediante delegação do órgão federal competente;

IV – estabelecer, em conjunto com as Polícias Militares, as diretrizes para o policiamento ostensivo de trânsito;

V – executar a fiscalização de trânsito, autuar e aplicar as medidas administrativas cabíveis pelas infrações previstas neste Código, excetuadas aquelas relacionadas nos incisos VI e VIII do art. 24, no exercício regular do Poder de Polícia de Trânsito;

VI – aplicar as penalidades por infrações previstas neste Código, com exceção daquelas relacionadas nos incisos VII e VIII do art. 24, notificando os infratores e arrecadando as multas que aplicar;

VII – arrecadar valores provenientes de estada e remoção de veículos e objetos;

VIII – comunicar ao órgão executivo de trânsito da União a suspensão e a cassação do direito de dirigir e o recolhimento da Carteira Nacional de Habilitação;

IX – coletar dados estatísticos e elaborar estudos sobre acidentes de trânsito e suas causas;

X – credenciar órgãos ou entidades para a execução de atividades previstas na legislação de trânsito, na forma estabelecida em norma do CONTRAN;

XI – implementar as medidas da Política Nacional de Trânsito e do Programa Nacional de Trânsito;

XII – promover e participar de projetos e programas de educação e segurança de trânsito de acordo com as diretrizes estabelecidas pelo CONTRAN;

XIII – integrar-se a outros órgãos e entidades do Sistema Nacional de Trânsito para fins de arrecadação e compensação de multas impostas na área de sua competência, com vistas à unificação do licenciamento, à simplificação e à celeridade das transferências de veículos e de prontuários de condutores de uma para outra unidade da Federação;

XIV – fornecer, aos órgãos e entidades executivos de trânsito e executivos rodoviários municipais, os dados cadastrais dos veículos registrados e dos condutores habilitados, para fins de imposição e notificação de penalidades e de arrecadação de multas nas áreas de suas competências;

XV – fiscalizar o nível de emissão de poluentes e ruído produzidos pelos veículos automotores ou pela sua carga, de acordo com o estabelecido no art. 66, além de dar apoio, quando solicitado, às ações específicas dos órgãos ambientais locais;

XVI – articular-se com os demais órgãos do Sistema Nacional de Trânsito no Estado, sob coordenação do respectivo CETRAN.

2Art 10. Os Departamentos Estaduais de Trânsito, órgãos executivos com jurisdição sôbre todo o território do respectivo Estado, deverão dispor dos seguintes serviços, dentre outro: (…)

3Art. 8º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão os respectivos órgãos e entidades executivos de trânsito e executivos rodoviários, estabelecendo os limites circunscricionais de suas atuações.

4 ADI 1.182, voto do rel. min. Eros Grau, j. 24-11-2005, P, DJ de 10-3-2006

5 Art. 37 O Departamento de Trânsito de Minas Gerais – Detran-MG -, órgão executivo de trânsito do Estado, tem por finalidade dirigir as atividades e serviços relativos ao registro e ao licenciamento de veículo automotor e à habilitação de condutor, nos termos do Código de Trânsito Brasileiro, competindo-lhe:

6 Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

7 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 21ª Edição. Saraiva: São Paulo, 2017. p. 204.

8 Em citação a Uadi Lammêgo Bulos.

9Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/a-inconstitucionalidade-do-exercicio-de-atividades-de-transito-pela-policia-civil-de-minas-gerais-e-a-desvinculacao-do-detran>. Acesso em: 10/02/2021.

10RE 658570 – É constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas.

11Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/a-inconstitucionalidade-do-exercicio-de-atividades-de-transito-pela-policia-civil-de-minas-gerais-e-a-desvinculacao-do-detran>. Acesso em: 10/02/2021.

A inviolabilidade domiciliar, o acesso da polícia e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

No texto “O direito fundamental à inviolabilidade de domicílio e os seus limites” publicado neste site “Atividade Policial”, é abordado com profundidade o direito fundamental à inviolabilidade domiciliar, além de diversos detalhes.

Neste texto, após estudar centenas de julgados dos tribunais superiores, separei os mais importantes para traçar diretrizes a respeito dos entendimentos dos tribunais superiores acerca do ingresso de policiais em domicílio.

O domicílio tem proteção constitucional.

Art. 5º (…)

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

O Decreto 678/92 que promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também protege o domicílio.

Art. 11

2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

O art. 150, §4º, do Código Penal utiliza o termo “casa” e este engloba: I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

a) Qualquer compartimento habitado – o conceito abrange inclusive moradias transitórias. Logo, não se exige que seja afixada em determinado local, motivo pelo qual admite-se como casa o barco, trailer, motorhome, cabina de trem, vagão de metrô abandonado, quarto de hotel, de pensão, abrigo embaixo de ponte ou viaduto.

b) Aposento ocupado de habitação coletiva – o conceito abrange o cômodo (quarto ou sala etc) onde o indivíduo mora que constitui seu lar e, portanto, goza da proteção legal. Logo, os locais públicos do hotel, motel e pensão não são objeto da proteção legal, porém, o quarto com hóspede, o local da administração, a cozinha, a lavanderia gozam da proteção

c) Compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade – local onde o indivíduo desenvolve sua profissão, atividade ou negócios, como escritório do advogado, do engenheiro, gabinete do juiz, do promotor, do delegado, do Comandante etc. As dependências desses compartimentos, como salas de espera, que sejam abertas ao público não gozam da proteção. Desse modo, não se compreende dentro desse conceito os bares, teatros, cinemas, lojas etc. As dependências da casa que sejam cercadas abrangem o conceito e gozam da proteção legal, no entanto as áreas não cercadas não caracterizam dependência e por essa razão não gozam da proteção legal.

Observa-se que o próprio Código Penal cuidou de dizer o que não se considera como casa, consoante art. 150, § 5º: I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II – taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

a) Hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta – aqui não se considera casa os locais de acesso livre e uso comum, enquanto abertos ao público. Ex.: hall de entrada, área da piscina, sala de espera, etc.

b) Taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero – taverna consiste em bar, restaurante, botequim, vendinha, etc. Por sua vez, casa de jogo corresponde a locais onde se praticam jogos de azar (ex.: cassino) ou não, como um fliperama.

Muitas vezes o termo domicílio é empregado como sinônimo de casa.

A Constituição Federal autoriza o ingresso em domicílio, independentemente, do consentimento do morador, em quatro hipóteses: 1. Em caso de flagrante delito; 2. Em caso de desastre; 3. Para prestar socorro; 4. Durante o dia, por determinação judicial.

Extrai-se do texto constitucional que não se exige mandado judicial para entrada forçada em residência em caso de flagrante delito, de desastre e para prestar socorro, em qualquer período, de modo que a limitação temporal é aplicada apenas para as situações de cumprimento de mandado judicial, hipótese na qual só pode ser cumprido durante o dia.

A discussão quanto ao ingresso forçado em domicílio pelos policiais sempre foi questão de intenso debate na jurisprudência e na doutrina. Não é possível, dada a infinidade de situações possíveis, delimitar antecipadamente de forma objetiva e clara em quais casos a polícia pode ingressar em domicílio, devendo essa análise ser feita casuisticamente (caso a caso).

O Supremo Tribunal Federal, em 2015, no Recurso Extraordinário n. 603616 fixou balizas importantes para serem utilizadas quando da análise do ingresso em domicílio, por policiais, nas situações de flagrante delito, sendo fixada a seguinte tese:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.

Caso concreto

A polícia estava monitorando o agente e seu comparsa. Em um dia em que o comparsa saiu da casa do recorrente dirigindo um caminhão, ao ser interceptado foram encontrados 23,421 kg de cocaína dentro do veículo. Ao ser preso o comparsa confirmou que recebeu a droga de outro agente. Na sequência os policiais dirigiram-se à casa deste agente e lá encontraram 8,542kg dentro de um veículo Ford Focus de sua propriedade, estacionado na garagem de sua residência.

Tratava-se de caso de crime permanente (tráfico de substância entorpecente), ou seja, cuja consumação se prolonga no tempo, admitindo o flagrante em qualquer momento, enquanto perdurar a ilicitude. Ex.: tráfico de drogas, sequestro, furto de energia elétrica, posse de arma de fogo.

A defesa sustentou a ilicitude das provas que fundamentaram a sentença condenatória, sob o argumento de que foram colhidas mediante invasão do domicílio sem ordem judicial que autorizasse a busca e apreensão.

Fundamentos do voto vencedor (Ministro Gilmar Mendes)

É necessário estabelecer uma interpretação que, ao mesmo tempo, confirme a garantia da inviolabilidade e, de outro lado, proteja os agentes estatais, oferecendo orientação quanto a sua forma de atuação.

O entendimento da Suprema Corte e do STJ é no sentido de que é viável o ingresso forçado pela polícia, independentemente de autorização judicial, se dentro da casa está ocorrendo um crime permanente.

A entrada forçada sem ordem judicial sofre controle judicial posterior, como forma de preservar a inviolabilidade domiciliar, protegendo o domicílio contra ingerências arbitrárias.

A entrada forçada é admissível pelo agente estatal desde que fique demonstrada a existência de fundadas razões que permitam concluir a situação e flagrância, de modo que a simples constatação da situação de flagrância realizada mediante posterior controle judicial não é suficiente.

A proteção contra a invasão arbitrária exige que a diligência seja avaliada em parâmetros anteriores à sua realização, de modo que o agente de segurança pública demonstre a existência de justa causa por meio de elementos que caracterizem a suspeita da ocorrência de uma situação que autoriza o ingresso forçado.

No caso, o ingresso forçado estava fundamentado no acompanhamento prévio e nas declarações do comparsa, o que constitui elementos suficientes para indicar fundadas razões de que o agente estivesse cometendo o delito.

Comentários

Nesse caso submetido ao crivo do STF, não há dúvidas de que o ingresso não foi realizado por circunstâncias desconhecidas, ou seja, os policiais não contaram com a sorte. Foi demonstrado que a probabilidade do agente ter em depósito substância entorpecente era muito alta, em razão do fato de seu comparsa ter sido preso pouco antes pela polícia após ser abordado e flagrado com grande quantidade de cocaína logo após sair da casa do agente.

Depreende-se do inteiro teor do julgado que os policiais monitoravam há algum tempo o agente e seu comparsa e que o ingresso na residência não se deu com base exclusivamente em denúncia anônima sem posterior investigação, mas em razão da prisão do comparsa e da sua confissão em afirmar que recebeu a substância entorpecente do agente.

Desse modo, o ingresso na casa foi realizado à luz da Constituição Federal, na medida em que os policiais apresentaram justa causa suficiente para a entrada forçada.

Exposta a teste fixada pelo Supremo Tribunal Federal que é utilizada pelo Superior Tribunal de Justiça decidir os mais diversos casos, a seguir são analisados os julgados do STJ.

Hipóteses nas quais o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela licitude da entrada forçada no domicílio

1. É legítimo o ingresso forçado em imóvel não habitado após denúncia anônima e monitoração do local pela polícia para confirmar ausência de habitantes.

Sem desconsiderar a proteção constitucional de que goza a propriedade privada, ainda que desabitada, não se verifica nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em apartamento que não revela sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou eventual, se a aparente ausência de residentes no local se alia à fundada suspeita de que tal imóvel é utilizado para a prática de crime permanente (armazenamento de drogas e armas), o que afastaria a proteção constitucional concedida à residência/domicílio. Situação em que, após denúncia anônima detalhada de armazenamento de drogas e de armas, seguida de informações dos vizinhos de que não haveria residente no imóvel, de vistoria externa na qual não foram identificados indícios de ocupação da quitinete (imóvel contendo apenas um colchão, algumas malas, um fogão e janela quebrada, apenas encostada), mas foi visualizada parte do material ilícito, policiais adentraram o local e encontraram grande quantidade de drogas (7kg de maconha prensada, fracionadas em 34 porções; 2.097, 8kg de cocaína em pó, fracionada em 10 tabletes e 51 gramas de cocaína petrificada, vulgarmente conhecida como crack) e de armas (uma submetralhadora com carregador, armamento de uso proibido; 226 munições calibre .45; 16 munições calibre 12; 102 munições calibre 9mm; 53 munições calibre .22; 04 carregadores, 01 silenciador, 02 canos de arma curta, 03 coldres).

A transposição de portão em muro externo que cerca prédio de apartamentos, por si só, não implica, necessariamente, afronta à garantia de inviolabilidade do domicílio. Para tanto, seria necessário demonstrar que dito portão estava trancado, ou que havia interfone ou qualquer outro tipo de aparelho/mecanismo de segurança destinado a limitar a entrada de indivíduos que quisessem ter acesso ao prédio já no muro externo, o que não ocorre no caso concreto, em que há, inclusive, depoimento de policial afirmando que o portão estaria aberto.

STJ, HC 588445. Rel Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 25/08/2020.

Caso concreto

Policiais, após denúncia anônima, ingressaram em apartamento que não tinha sinais de moradia habitual.

A defesa argumentou a ausência de fundadas razões para a entrada forçada pelos policiais e que a ausência de móvel e de cortinas não autorizariam o ingresso.

Fundamentos da decisão

  • O STF fixou entendimento no RE nº 603.616/RO que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.
  • O crime de tráfico de entorpecentes é permanente, o que legitima a entrada de policiais em domicílio para cessar a prática delitiva, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de flagrância.
  • Para o STF o conceito de casa possui caráter amplo porque compreende (a) qualquer compartimento habitado; (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva; (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
  • Pelos depoimentos dos policiais foram realizadas diligências no local, através de conversa com moradores próximos para averiguar se o imóvel era ocupado por alguém, ocasião em que foi informado que não era ocupado.
  • A conjugação da denúncia anônima de que o local era utilizado para armazenamento de substâncias entorpecentes e armas de fogo, associada às informações prestadas pelos vizinhos de que não havia ninguém residindo no local, somado a vistoria externa efetuada pelos policiais que constataram a ausência de indícios de ocupação do imóvel, bem como a espera por algum habitante do recinto, afasta a garantia constitucional e legitima o ingresso sem ordem judicial.
  • O fato de o prédio ser cercado por muro com portão pelo qual entraram os policiais antes de adentrar na quitinete não conduz ao entendimento de que a transposição do portão já viola a garantia constitucional, especialmente diante das informações de que o portão estava aberto e não havia qualquer tipo de aparelho destinado a limitar a entrada de indivíduos.
  • O material ilícito era possível de ser visualizado pela janela conforme se extrai dos depoimentos dos policiais, fato que somado aos demais fatores, autorizariam o ingresso.

Comentários

Observa-se que, nesse caso, a denúncia anônima não era algo isolado, os policiais realizaram diligências prévias ao entrevistar vizinhos e, ainda, monitoraram o imóvel a fim de confirmar as informações obtidas.

Verifica-se o empenho dos policiais em confirmar primeiro as informações para depois agir, a fim de legitimar a sua conduta.

As diligências prévias realizadas em uma situação de flagrante delito não caracterizam atos de investigação, típicos do Delegado de Polícia, pois a Polícia Militar possui a obrigação de atuar nas situações de flagrante delito, imediatamente, podendo, para tanto, obter informações imediatas para então agir. Isso porque a Constituição Federal em seu art. 144, § 5º, preconiza ser atribuição da Polícia Militar a preservação da ordem pública, o que inclui a repressão imediata ao delito. Por uma questão lógica, de coerência e como decorrência da teoria dos poderes implícitos, está a Polícia Militar autorizada, nas situações de flagrante delito, a diligenciar na rua para obter maiores informações e, consequentemente, atuar. Ouvir pessoas na rua, buscar informantes e realizar campana nessas situações não caracterizam atribuições típicas da autoridade de polícia judiciária, até porque para realizar a prisão em flagrante é necessário buscar informações, até para que o flagrante fique caracterizado e comprovado.

2. É legítimo o ingresso no domicílio alheio em razão de denúncia de disparo de arma de fogo dentro da casa.

O delito imputado tem natureza permanente. Legítima, portanto, a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva. No caso o ingresso dos policiais no imóvel ocorreu após informações dando conta de um disparo de arma de fogo, demonstrando que os agentes de segurança atuaram a partir de fundadas suspeitas da prática de crimes no interior da residência.
STJ, HC 595.700/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. em 06/10/2020.

Caso concreto

Os policiais realizavam patrulhamento quando foram informados a respeito de um disparo de arma de fogo e de seu autor, motivo pelo qual se dirigiram ao imóvel e lá encontraram drogas, munições, balança de precisão e uma quantia em dinheiro.

Fundamentos da decisão

  • O STF fixou entendimento no RE nº 603.616/RO que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.
  • O crime de tráfico de entorpecentes é permanente, o que legitima a entrada de policiais em domicílio para cessar a prática delitiva, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de flagrância.
  • Somente quando o contexto fático anterior ao ingresso autorizar a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar a garantia constitucional.
  • O contexto fático que se deu o flagrante decorreu da informação de um disparo de arma de fogo e de seu autor, o que legitima o ingresso no domicílio.
  • Os policiais agiram após informações que resultaram em fundadas suspeitas da prática de crime no interior da residência.

Comentários

O disparo de arma de fogo, por si só, é crime previsto na Lei n. 10.826/03.

Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

O fato de se escutar um disparo de arma de fogo dentro de uma residência legitima o ingresso da polícia, pois é imprescindível que se verifique se há feridos e pessoas que precisam de socorro imediato. A não prestação de socorro imediato pode resultar na morte de eventual ferido.

O disparo da arma significa que o crime acabara de ser praticado e poderia ser tanto um homicídio, quanto apenas o disparo de arma de fogo, o que constitui justa causa suficiente para o ingresso e que será possível de ser verificado somente após o ingresso.

Nestes casos o policial ingressa na residência por estar autorizado constitucionalmente por haver flagrante delito e para verificar a necessidade de se prestar socorro (art. 5º, XI, da CF).

Em se tratando da prestação de socorro, a sua real necessidade somente se verifica após o ingresso na residência e um disparo de arma de fogo é motivo idôneo suficiente para legitimar o ingresso, dada a alta probabilidade de haver ferido.

3. Busca por arma de fogo utilizada em crime autoriza o ingresso forçado em domicílio, na hipótese em que o agente for reconhecido por foto e fugir ao avistar a aproximação da polícia, entrando em sua casa e se evadindo pela janela em direção à mata.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o crime de posse de arma é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do agente, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, inclusive no período noturno, independente de mandado judicial, e desde que haja fundada razão da existência do crime.
Diante da fundada suspeita de que o paciente teria sido o autor de roubo armado ocorrido no dia anterior (16 horas antes), visto que identificado pela vítima em reconhecimento fotográfico, sua fuga, ao avistar a aproximação da autoridade policial, entrando em sua casa e se evadindo pela janela em direção à mata, gera legitimamente a presunção de que a arma utilizada no crime poderia se encontrar na residência, o que autoriza a busca domiciliar sem prévio mandado judicial.

O fato de não ter sido encontrada a arma, mas, sim, entorpecentes em quantidade significativa (100 microtubos plásticos com cocaína, totalizando 433,8g da substância) constitui descoberta fortuita que não retira a legitimidade da situação de flagrância que ensejou a entrada dos policiais na residência.

STJ, HC 614.078/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, 5ª Turma, j. em 03/11/2020.

Caso concreto

Após um roubo em uma lanchonete, o suposto autor do fato foi reconhecido pela vítima, mediante fotografia apresentada pela Polícia Militar. Cerca de dezesseis horas após o fato os policiais se dirigiram à residência do autor do fato, momento em que, ao avistar os policiais, empreendeu fuga por uma janela, razão pela qual os policiais ingressaram na residência para busca da arma de fogo, ocasião na qual encontraram substâncias ilícitas dentro de um armário na cozinha.

Fundamentos da decisão

  • O entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral no RE nº 603.616/RO, no qual fixou a tese de que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.
  • Somente quando o contexto fático anterior ao ingresso autorizar a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar a garantia constitucional.
  • O crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido ou restrito é crime permanente. De acordo com o art. 303 do CPP, entende-se que o agente está em flagrante delito enquanto não cessar a permanência da ação. Desse modo, é legítima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do crime, independentemente de mandado judicial, desde que demonstrada existência de fundadas razões que sinalizem para a possibilidade de afastar a proteção constitucional.
  • A autoridade policial atuou com base na fundada suspeita de que o paciente era o autor do crime de roubo armado ocorrido dezesseis horas antes porque identificado pela vítima.
  • A suspeita de que o indivíduo era o autor do crime de roubo associada à fuga empreendida pelo agente ao avistar os policiais legitima a presunção de que a arma utilizada no crime poderia se encontrar na residência, o que autoriza a busca.
  • O encontro de substâncias entorpecentes, ainda que não encontrada a arma de fogo, configura descoberta fortuita que não retira a legitimidade da situação de flagrância que ensejou a entrada dos policiais na residência.

Comentários

No caso há informações suficientes da prática de crime pelo agente, diante do reconhecimento feito pela vítima e da possibilidade de o agente manter a posse de arma de fogo no seu domicílio. Importante ressaltar que não houve flagrante do crime de roubo, afinal, já tinham passado mais de dezesseis horas do fato e da narrativa se conclui que não existia guarnição policial à procura do agente. Em que pese a finalidade dos policiais ser a localização da arma, acabaram por encontrar drogas, o que constitui descoberta fortuita, razão pela qual a prova (droga apreendida) é legal.

A teoria do encontro fortuito ou casual de provas, também denominada serendipidade, consiste na obtenção casual, fortuita, de elementos probatórios de uma infração penal que não é objeto de investigação. Isto é, busca-se investigar um crime, mas durante a investigação deste crime aparecem outros que não possuem relação com a investigação originária.

Consiste numa limitação à teoria da prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada), segundo a qual uma prova é obtida em razão de uma diligência anterior autorizada que tinha por objetivo a investigação de outro crime.

Serendipidade advém do inglês “serendipity” e significa descobrir coisas por acaso. Isto é, a pessoa sai em busca de uma coisa, mas acaba por descobrir outra(s).

Os tribunais têm aplicado a teoria do encontro fortuito, devendo ser analisado se no caso concreto houve desvio de finalidade ou não na execução do meio de obtenção de prova, para a validade da prova obtida.

Nesse sentido:

1. Segundo a teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade), independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova.

2. Assim, embora, em um primeiro momento, a investigação não tenha sido dirigida ao recorrente, o encontro fortuito de provas, ocorrido em procedimento efetuado com observância da legislação de regência (perícia no celular do corréu), é válido para comprovar seu envolvimento no tráfico de drogas.

STJ – RHC 117.113/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 05/12/2019. (Destaque nosso)

A infração descoberta é denominada de crime achado, sendo este o termo utilizado pelo Supremo Tribunal Federal.

O “crime achado”, ou seja, a infração penal desconhecida e, portanto, até aquele momento não investigada, sempre deve ser cuidadosamente analisada para que não se relativize em excesso o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal. A prova obtida mediante interceptação telefônica, quando referente a infração penal diversa da investigada, deve ser considerada lícita se presentes os requisitos constitucionais e legais.

STF – HC 129678, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 17-08-2017 PUBLIC 18-08-2017.

A doutrina subdivide o encontro fortuito de provas em primeiro e segundo grau. Será de primeiro grau quando houver o encontro fortuito de fatos conexos, o que valerá como prova. Será de segundo grau quando não houver conexão no encontro fortuito de fatos, razão pela qual o elemento descoberto valerá como notitia criminis e não prova, o que autoriza o desencadeamento de uma nova investigação.1

Não obstante este entendimento doutrinário, o Superior Tribunal de Justiça decidiu ser possível considerar como prova a descoberta fortuita, ainda que não haja conexão, a saber: “Em princípio, havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei nº 9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. A discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal pretérita, porquanto no que concerne as infrações futuras o cerne da controvérsia se dará quanto a licitude ou não do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa.”2

Eugênio Pacelli sustenta a desnecessidade de haver conexão para que a prova descoberta seja lícita, posicionamento com o qual concordamos.3

Não é a conexão que justifica a licitude da prova. O fato, de todo relevante, é que, uma vez franqueada a violação dos direitos à intimidade e à privacidade dos moradores da residência, não haveria razão alguma para a recusa de provas de quaisquer outros delitos, punidos ou não com reclusão. Isso porque uma coisa é a justificação para a autorização da quebra de sigilo; tratando-se de violação à intimidade, haveria mesmo de se acenar com a gravidade do crime. Entretanto, outra coisa é o aproveitamento do conteúdo da intervenção autorizada; tratando-se de material relativo à prova de crime (qualquer crime), não se pode mais argumentar com a justificação da medida (interceptação telefônica), mas, sim, com a aplicação da lei.

A serendipidade subdivide-se ainda em objetiva e subjetiva. Será objetiva quando o encontro fortuito for de fatos criminosos e será subjetiva quando o encontro fortuito relacionar-se ao envolvimento de outras pessoas que não estejam sendo investigadas.

Em qualquer caso deve ser analisado se houve desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova. Eugênio Pacelli cita um exemplo interessante em que o desvio se caracteriza, razão pela qual as provas são ilícitas.

Quando, na investigação de um crime contra a fauna, por exemplo, agentes policiais, munidos de mandado judicial de busca e apreensão, adentram em determinada residência para o cumprimento da ordem, espera-se, e mesmo exige-se (art. 243, II, CPP), que a diligência se realize exclusivamente para a busca de animais silvestres. Assim, se os policiais passam a revirar as gavetas ou armários da residência, é de se ter por ilícitas as provas de infração penal que não estejam relacionadas com o mandado de busca e apreensão. Em semelhante situação, como é óbvio, o local revistado jamais abrigaria o objeto do mandado judicial.

A descoberta fortuita de provas não é incomum nas buscas e apreensões em domicílio, seja em razão de mandado ou de flagrante delito, e nas interceptações telefônicas.

No caso de cumprimento de mandado de busca e apreensão o art. 243, II, do Código de Processo Penal exige que no mandado conste o motivo e os fins da diligência, não devendo estes serem desvirtuados quando de seu cumprimento. Não deve haver desvio de finalidade na realização da diligência, sob pena dos elementos probatórios se tornarem ilícitos.

Em que pese a busca e apreensão decorrente de flagrante delito não ser precedida de mandado, aplica-se o mesmo raciocínio do cumprimento do mandado de busca e apreensão, pois o policial ao entrar em uma residência em razão de flagrante delito tem um fim específico que não pode ser desvirtuado, sob pena de incorrer em desvio de finalidade na execução do meio probatório e as provas, eventualmente, descobertas, se tornarem ilícitas. Além do mais, ao ingressar em residência em razão de flagrante delito, o policial tem por foco a localização de bens específicos, que é de conhecimento e investigação prévia à entrada, o que autoriza a busca domiciliar sem prévia autorização judicial. Do contrário, seria permitir uma busca completa na residência sem fundamento idôneo para tal.

Exemplo 01: A polícia ingressa legitimamente na residência, após denúncia de disparo de arma de fogo, sendo esta informação confirmada por vizinhos. Durante a busca realizada na residência a polícia poderá procurar somente pela arma de fogo. Como a arma de fogo pode estar guardada ou escondida em qualquer local da casa, será lícito abrir gavetas, armários e procurar por todos os cantos da casa, razão pela qual eventual droga localizada e apreendida, durante essas buscas, será considerada lícita, pois não houve deviso de finalidade na execução da diligência, já que a procura pela arma, logicamente, é o mesmo caminho pela procura de droga. Caso seja encontrada uma arma, é legítimo que os policiais continuem a procurar mais armas, pois não se sabe se o agente possui somente uma arma de fogo na residência ou se essa informação, eventualmente, recebida, é verdadeira. Com isso, é lícita a busca em toda a residência à procura de armas de fogo.

Exemplo 02: A polícia recebe denúncia via COPOM de um agente que está praticando tráfico de drogas em sua residência, momento em que a guarnição policial se desloca e visualiza à distância o agente vendendo drogas para usuários e uma movimentação incomum, sendo confirmado por vizinhos que o local é ponto de tráfico, o que é filmado pela polícia que decide ingressar na residência sem mandado. Como as drogas podem estar guardadas em qualquer local da casa, será legítima a busca em todos os cômodos e móveis e eventuais armas apreendidas serão lícitas, pois não haverá desvio de finalidade na realização da diligência.

Exemplo 03: Tendo como parâmetro o exemplo de Eugênio Pacelli, quando os policiais ao realizarem diligências obtêm um mandado de busca e apreensão para buscar e apreender, exclusivamente, animais silvestres e passam a, na execução do mandado, revirar as gavetas ou armários da residência, é de se ter por ilícitas as provas de infração penal que não estejam relacionadas com o mandado de busca e apreensão, pois houve desvio de finalidade no cumprimento do mandado, pois é óbvio que o local revistado jamais abrigaria o objeto do mandado judicial.

Exemplo 04: A polícia realiza diligência e obtém na justiça um mandado de busca e apreensão, especificamente, para apreender um determinado veículo ou um avião de pequeno porte em uma Fazenda. Durante o cumprimento do mandado os policiais decidem adentrar na residência e realizam buscas que resultam na localização de armas e drogas. Como houve desvio de finalidade por não ser o objeto do mandado, as buscas são ilícitas e as provas produzidas não possuem validade.

Exemplo 05: Policiais investigam agentes que pertence à organização criminosa de sequestro de crianças e consegue descobrir a residência em que encontra-se uma criança que fora sequestrada há poucos dias e está na iminência de ser enviada para o exterior. Visando prender em flagrante e cessar a conduta criminosa e salvar a criança, os policiais decidem, em razão do flagrante delito, ingressar na residência, sem mandado, e localizam a criança, até porque pedir um mandado, nessas circunstâncias, pode fulminar o princípio da oportunidade e a criança ser levada da casa e não mais encontrada. Em um primeiro momento pode-se pensar que a finalidade pretendida pelos policiais foi atingida, afinal de contas a criança já foi localizada e os agentes presos. Ocorre que nesses casos envolvendo organizações criminosas é comum que além do objeto principal do crime praticado pela organização haja diversos outros crimes, como tráfico de drogas, porte ilegal de arma de fogo e documentos falsos, razão pela qual é razoável entender que a busca domiciliar em toda a casa é lícita, pois não há desvio de finalidade, já que é inerente às organizações criminosas a prática de uma pluralidade de crimes.

Exemplo 06: A justiça autoriza a prisão de um agente, sendo este preso dentro da residência. Como no mandado não consta autorização para a realização de busca domiciliar, eventuais buscas serão consideradas ilícitas, pois o ingresso na residência legitima-se exclusivamente para efetuar a prisão do agente e eventuais buscas caracterizam desvio de finalidade. Por outro lado, caso os policiais possuam informações fidedignas e documentadas de que na casa há objetos ilícitos, como armas e drogas, será lícita a busca domiciliar.

Exemplo 07: A justiça autoriza o cumprimento de mandado de busca e apreensão para apreender, exclusivamente, documentos falsos. Como documento falso pode estar em qualquer local da residência, eventual apreensão de arma e droga durante a busca será lícita, pois não terá ocorrido desvio de finalidade.

Exemplo 08: A justiça autoriza o cumprimento de mandado de busca e apreensão para apreender gados que foram furtados de uma Fazenda. Durante a diligência os policiais decidem adentrar à residência e dar buscas em gavetas e armários, ocasião em que localizam drogas e armas. A busca foi ilícita, pois houve desvio de finalidade. Obviamente, gados não são encontrados dentro da casa, muito menos em gavetas e armários. Portanto, as drogas e armas apreendidas não possuem validade probatória.

Exemplo 09: É determinada a busca e apreensão de um quadro em uma determinada residência. Esse quadro foi objeto de furto e tem valor econômico, contudo a pessoa que sofre a diligência não o furtou, mas o adquiriu (receptação) por preço bem aquém do verdadeiro valor. A polícia, ao adentrar na residência, já se depara com o quadro pendurado na parede da sala, contudo, resolve abrir armários e gavetas em busca de outros crimes, ocasião em que é encontrada uma arma de fogo de uso restrito. A decisão de busca somente autorizou a apreensão do quadro, logo, a conduta consistente em abrir gavetas e armários não é lícita, pois houve desvio de finalidade. Desse modo, a descoberta da arma de fogo não pode servir como prova idônea aplicada para que o agente responda pelo crime do art. 16, da Lei nº 10.826/03, a não ser se provado que seria descoberto o crime de qualquer modo (Teoria da Descoberta Inevitável), como a hipótese em que retiram o quadro da parede a atrás deste estava a arma ilegal. O policial não deve fazer vista grossa. Se, dentro de seu campo de visão, ao entrar na residência visualizar qualquer ilegalidade, deverá atuar, como decorrência da teoria da descoberta inevitável. O policial possui a obrigação de atuar nos casos de flagrante delito e o ingresso na residência foi legítimo, razão pela qual, nestes casos, não há ilegalidade em apreender bens visualmente perceptíveis e que sejam produtos de crime, como armas e drogas. Não se pode é haver desvio de finalidade, o que ocorreria a partir do momento em que abrisse gavetas.

Exemplo 10: A justiça expede mandado de prisão de um traficante. A polícia chega à residência deste e efetua a prisão imediatamente. Como os policiais não possuem mandado de busca e apreensão, poderão realizar buscas por drogas ilícitas na residência? Certamente, haverá dois entendimentos. O primeiro sustentará pela impossibilidade, já que não havia mandado de busca e apreensão nem situação caracterizadora de flagrante delito que autorizasse a busca domiciliar. O segundo sustentará a possibilidade da realização de busca, em que pese não haver mandado de busca e apreensão, pois é da natureza desses crimes que haja drogas dentro da casa de traficantes. Na prática, com os grandes traficantes, geralmente, não são encontradas drogas. Gerenciam todo o comércio de tráfico a distância. O primeiro entendimento deve prevalecer, pois não é possível partir de suposições, sem elementos concretos, de que há situação de flagrante delito em razão da “fama”4 do agente ou da vida pregressa, como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, além do STF exigir fundadas razões5 da ocorrência de flagrante delito para a realização de buscas domiciliar sem que haja prévia autorização judicial.

4. É legítima busca domiciliar forçada realizada por policiais militares que sentem cheiro de maconha. No caso concreto os policiais foram autorizados a entrar na casa pelo agente que buscava documento de identidade para apresentar aos policiais, momento em que foi sentido o forte cheiro de maconha, o que somado ao nervosismo do agente, legitimou o ingresso na residência.

Os policiais perceberam o nervosismo do paciente e ao chegarem à residência, já sentiram um forte odor de maconha, razão pela qual fizeram a busca dentro da residência. No caso concreto os policiais foram autorizados a entrar na casa pelo agente que buscava documento de identidade para apresentar aos policiais, momento em que foi sentido o forte cheiro de maconha, o que somado ao nervosismo do agente, legitimou o ingresso na residência. AgRg no HC 423.838/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 08/02/2018.

Caso concreto

O indivíduo foi abordado na rua, contudo, como não portava seus documentos pessoais, juntamente com os policiais, se dirigiu à sua residência. No local, a entrada foi franqueada aos policiais que sentiram forte cheiro de maconha e, somado ao nervosismo do agente, foi a razão pela qual realizaram a busca no imóvel, onde localizaram grande quantidade e variedade de substâncias entorpecentes.

Fundamentos da decisão

● Há situação de flagrante na medida em que o crime de tráfico de drogas é crime permanente, ou seja, que se prolonga no tempo, razão pela qual se dispensa o mandado judicial, sendo legítimo o ingresso por policiais militares em decorrência do estado de flagrância, que foi caracterizado pelo forte odor de maconha.

Comentários

A maconha armazenada, sobretudo se estiver em grande quantidade, possui um odor bem característico, sendo possível que o seu cheiro ultrapasse o ambiente. Nesse caso há um elemento concreto, na medida em que o cheiro da substância confirma a informação de que naquele local ela é armazenada.

Em que pese o cheiro característico da droga, em outro caso em que uma cadela constatou a presença de drogas, o que resultou no ingresso de policiais na residência, a apreensão das drogas foi considerada ilícita.6 Essa decisão será estudada adiante. Fato é que o cão possui uma capacidade de identificar drogas com muito mais precisão do que o ser humano, no entanto as provas foram invalidadas.

No dia a dia da atuação policial não é recomendável que os policiais ingressem na residência com fundamento, exclusivamente, no cheiro da droga. Apesar de haver essa decisão do Superior Tribunal de Justiça, as decisões mais recentes têm demonstrado cada vez mais que o STJ realiza uma interpretação bem restritiva das situações que permitem o ingresso da polícia em residência em situação de flagrante delito, sem autorização judicial, tanto é que após a decisão que chancelou como legal o ingresso de policiais com base no cheiro da maconha sentido por policiais, entendeu ser ilegal o ingresso com base no cheiro da droga sentido por um cão farejador.

De qualquer forma, sendo o cheiro bem forte e característico é prudente que os policiais, caso decidam entrar, procurem arrolar testemunhas não policiais para darem um maior respaldo probatório à atuação. Não que a palavra do policial não tenha validade, mas na justiça, certamente, haverá questionamentos e havendo testemunhas não policiais que confirmem o cheiro da droga, mais elementos haverá para comprovar as alegações.

Não obstante seja prudente arrolar testemunhas não policiais, é necessário esclarecer que testemunhas não policiais têm muito medo de deporem contra traficantes e podem não conhecer também o cheiro da maconha. Como não é possível registrar o cheiro da droga por qualquer meio que não seja por pessoas, um relato detalhado de todas circunstâncias (local, palavra dos vizinhos, acompanhamento da movimentação, denúncias etc.) colaborá para o êxito da ocorrência.

5. Denúncia de traficância via COPOM, associada a atitude suspeita e emprego de fuga do acusado autoriza o ingresso forçado em domicílio.

O agente teve o domicílio violado, porquanto teria enveredado, em fuga, para dentro do imóvel, sendo que os agentes policiais se encontravam em ronda de rotina em local conhecido pelo tráfico de drogas, quando viu o suposto agente em atitude suspeita. A entrada no domicílio do indivíduo ocorreu em seguida à fuga para dentro do imóvel. Ocorre que os agentes policiais não estavam lá por eventualidade, eis que teriam recebido denúncia via “COPOM” de que naquela residência acontecia tráfico de drogas, supostamente, realizado por pessoa conhecida no meio policial, havendo inclusive a preocupação em se determinar possíveis agentes envolvidos, tendo sido indicado o indivíduo de cognome “Porco”.

Verifica-se, assim, que a exceção ao postulado da inviabilidade do domicílio ocorreu em razão de denúncia via “COPOM”, acerca da ocorrência de tráfico, dando conta de que indivíduo de alcunha “Porco” se encontraria em residência determinada, em poder de substância entorpecente, o que motivou o deslocamento da força policial até o local, quando se deparou com o agente em atitude suspeita, que chegou a receber ordem de parada pelos policiais, contudo teria se deslocado em fuga, ou seja, a conjunção de fatores contribuíram a dar suporte as fundadas razões para entrada no domicílio.
STJ, AgRg no HC 607.601/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, j. em 27/10/2020.

Caso concreto

A guarnição policial tomou conhecimento, via COPOM, de que um indivíduo se encontrava em residência, em poder de substância entorpecente, o que motivou o deslocamento da força policial até o local. A entrada no domicílio foi franqueada pela esposa do autor do fato.

Fundamentos da decisão

  • A entrada no domicílio se deu, após fuga do acusado para dentro da residência, em decorrência de denúncia via COPOM de que naquela residência acontecia tráfico de drogas, supostamente realizado por pessoa conhecida no meio policial, além da possibilidade de envolvimento de agentes estatais.

Comentários

Neste julgado o Superior Tribunal de Justiça fez uma distinção com o caso julgado no HC 585.150, pelo próprio STJ, para afastar o entendimento aplicado anteriormente.

No HC 585.150 o agente teve o domicílio violado, pois teria fugido para dentro de sua casa e os policiais se encontravam em ronda de rotina, em local conhecido pelo tráfico de drogas, momento em que visualizou o agente em atitude suspeita. No HC 607.601 o ingresso dos policiais na residência também ocorreu em seguida à fuga do agente para dentro do imóvel, ocorre que os agentes policiais não estavam lá por eventualidade, eis que teriam recebido denúncia via COPOM de que naquela residência acontecia tráfico de drogas, supostamente, realizado por pessoa conhecida no meio policial, havendo inclusive a preocupação em se determinar possíveis agentes envolvidos, tendo sido indicado o indivíduo de cognome “Porco”.

Verifica-se que o traço distintivo reside no fato dos policiais terem se deslocado em direção à residência do agente após receber um comunicado do Centro de Operações da Polícia Militar, portanto, não estavam ali eventualmente, já que tinham informações do COPOM que havia tráfico de drogas em determinada residência.

É importante destacar que as denúncias repassadas ao COPOM assemelham-se aos casos de denúncia anônima, pois não se tem como certificar quem é a pessoa que ligou 190 e realizou a denúncia. Em se tratando de denúncia anônima o STJ possui jurisprudência que não serve – se não houver investigação prévia – para legitimar o ingresso forçado em residência, ainda que em contexto de fuga do agente após visualizar os policiais. Nesse sentido:

A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial.

RHC 89.853-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 18/2/2020.

HC 610.403/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 06/10/2020.

6. Investigação inicial de crimes de receptação e falsidade ideológica e posterior suspeita de prática de traficância confirmada por agentes da Divisão Estadual de Narcóticos, que foram visualizadas ao se deslocarem à residência, legitimam o ingresso forçado em domicílio.

No bojo de inquérito policial que apurava a prática dos delitos de receptação e falsidade ideológica, a equipe de investigação obteve a informação de que o agente também praticava o tráfico de drogas. A existência da suspeita foi confirmada por agentes da Divisão Estadual de Narcóticos, sendo informado, ainda que se dedicava, principalmente, à comercialização de maconha prensada. Posteriormente, colaboradores não orgânicos comunicaram à autoridade policial que teria alugado um apartamento apenas para o armazenamento de drogas. Na ocasião, também foi fornecida a localização do imóvel. Desse modo, ante a existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Embora não tenham sido atendidos ao baterem à porta do imóvel, os policiais perceberam que esta encontrava-se apenas encostada. Ao abri-la, visualizaram uma grande quantidade de fardos de maconha prensada. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar além da elevada quantidade de drogas, balanças de precisão e caderno com anotações relativas à comercialização de drogas, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos, justificando, assim, o ingresso no apartamento.

Quanto à tese de que o ingresso da autoridade policial no domicílio se deu mediante arrombamento, ficou demonstrado, pelas instâncias ordinárias, que, após se dirigirem ao apartamento e não serem atendidos, os policiais verificaram que a porta encontrava-se apenas encostada. Ao empurrá-la, visualizaram uma grande quantidade de drogas e, então, adentraram na residência, logrando encontrar os entorpecentes e os objetos já mencionados.

STJ, AgRg no HC 610.828/SE, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, j. em 27/10/2020.

Caso concreto

Determinado agente era investigado pelos crimes de tráfico de substância entorpecente e receptação. Durante as investigações, levantou-se a suspeita de que o agente exercia a traficância de substância entorpecente, fato que foi confirmado pela Divisão Estadual de Narcóticos que indicou, ainda, o local de atuação do agente, bem como ao tipo de maconha comercializada.

No local, os policiais não foram atendidos quando bateram na porta, contudo, percebendo que a porta estava apenas encostada a empurraram, ocasião em que visualizaram grande quantidade de fardos de maconha prensada.

Fundamentos da decisão

● As circunstâncias do caso concreto extraídas do relatório do inquérito policial legitimaram a entrada forçada no domicílio, configurando exceção à garantia constitucional.

● Consta do inquérito policial, que apurava a prática dos crimes de receptação e falsidade ideológica, que a equipe obteve informações da Divisão Estadual de Narcóticos de que o agente também era traficante de drogas, dedicando-se principalmente à comercialização de maconha prensada.

Comentários

Nota-se que a Polícia Civil lá tinha uma investigação sólida em andamento, de forma que enquanto os crimes de receptação e falsidade ideológica eram investigados, a Divisão de Narcóticos tinha conhecimento do exercício da traficância pelo agente, inclusive do tipo de droga que comercializada. Essa investigação por parte da autoridade de polícia judiciária atende à prévia investigação exigida pelo STJ com o fim de legitimar o ingresso de policiais em residências nas hipóteses de flagrante delito.

Além do mais, percebe-se que os policiais visualizaram a droga do lado de fora do apartamento, uma vez que a porta não estava trancada e ao a empurrarem foi possível perceber visualmente uma grande quantidade de droga.

Há dois fatores importantes nesse caso e que justificam o ingresso. 1º) Investigação em andamento com elementos probatórios que identificam ser o agente autor de tráfico de drogas e que estas encontram-se armazenadas na residência; 2º) Situação clara e comprovada de flagrante delito dentro da residência, a partir do momento em que os policiais, sem adentrar, visualizaram a droga dentro da casa. Isto é, não houve o fator “sorte”, mas intelectual, estratégico e investigativo decorrente do trabalho policial.

7. Agente encontrado no telhado se desfazendo das drogas autoriza o ingresso forçado em domicílio.

Não se verifica ilegalidade quanto à inviolabilidade de domicílio quando for constatado que os policiais, após o recebimento de denúncia anônima, realizaram diligências para a apuração dos fatos narrados, dirigindo-se ao endereço apontado, no qual, enquanto aguardavam autorização para a entrada no local, avistaram o agente em atitude suspeita, em cima do telhado tentando se desfazer das drogas, tendo os policiais somente ingressado no imóvel após haver fundadas suspeitas da prática do tráfico de drogas na residência.

STJ, EDcl no RHC 129.923/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 06/10/2020.

Caso concreto

Após recebimento de denúncia anônima, os policiais realizaram diligências para a apuração dos fatos narrados, dirigindo-se ao endereço indicado, no qual, enquanto aguardavam autorização para entrada, avistaram o agente em atitude suspeita, em cima do telhado tentando se desfazer das drogas.

Fundamentos da decisão

  • Não se constata ilegalidade no ingresso em domicílio na hipótese em que a entrada só ocorreu após fundadas suspeitas da prática de tráfico de drogas na residência, demonstrada pelo fato do agente ser flagrado pelos policiais em cima do telhado se desfazendo das drogas.

Comentários

No caso a denúncia anônima não foi isolada, pois as informações foram confirmadas pelos policiais ao chegarem no local e avistarem o agente descartando a droga pelo telhado da residência. O descarte de droga é suficiente para indicar a traficância no local e a justa causa para o ingresso no domicílio. De igual modo, não se revela adequado exigir maiores investigações, na medida em que o agente estava descartando a droga e a ausência de ação imediata por parte da polícia inequivocamente frustraria a apreensão da droga e a prisão do agente, o que acabaria por fulminar o princípio da oportunidade na atividade policial. Além do mais, no crime de tráfico de drogas, a ausência da apreensão das drogas acaba por inviabilizar a persecução penal contra o agente.

8. Denúncia anônima associada à fuga de agentes, que portavam arma de fogo e rádios comunicadores, e relato de usuários que o local é ponto de venda e consumo de drogas, legitima ingresso forçado em domicílio.

A fuga de suspeitos em direção à residência, os quais possuíam arma de fogo e rádios comunicadores, bem como o relato de usuário de drogas, confirmando que ali funcionava um local de venda e consumo de drogas, legitimou a entrada dos policiais no domicílio, ainda que sem autorização judicial, pois devidamente justificada pelas fundadas razões referidas.

STJ, HC 500.101/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, 5ª Turma, j. em 11/06/2019.

Caso Concreto

Os policiais estavam em patrulhamento de rotina quando receberam a informação de ocorrência de tráfico no local, para onde se dirigiram e lá avistaram duas mulheres sentadas num banco, no lado oposto, estavam um homem no portão e um adolescente no pátio, o qual, ao visualizar a polícia, tentou empreender fuga para o interior da residência.

Realizada a abordagem nas mulheres, uma portava arma de fogo, ao passo que a outra portava um rádio comunicador. No mesmo instante foram abordados o homem e o adolescente infrator que também possuíam rádio comunicador e arma de fogo.

No interior do imóvel estavam outras mulheres em volta de uma mesa sobre a qual existia grande quantidade de drogas e artefatos bélicos. Nos demais cômodos da residência foram encontrados outros artefatos bélicos e mais substâncias entorpecentes.

Fundamentos da decisão

  • As circunstâncias do caso concreto consistente em (a) denúncia anônima sobre a traficância no local; (b) fuga de suspeitos em direção à residência, os quais possuíam arma de fogo e comunicadores e (c) relato de usuário de drogas, confirmando que no local funcionava boca de fumo, são suficientes para autorizar o ingresso forçado em domicílio.
  • O caráter permanente do crime de tráfico autoriza a prisão em flagrante, o que legitima o ingresso no domicílio ainda que sem autorização judicial.
  • A residência funcionava como boca de fumo, onde são armazenadas e vendidas substâncias entorpecentes, o que significa dizer que a todo momento o crime é praticado nas modalidades “ter em depósito” e “guardar”.

Comentários

Nesse caso existiam elementos suficientes para indicar a traficância. Os agentes foram abordados portando arma de fogo e rádios comunicadores, o que somado à denúncia anônima, ao local conhecido como boa de fumo e fuga de suspeitos em direção à residência, tornaram-se elementos suficientes para a abordagem e posterior ingresso forçado no domicílio.

Observa-se do julgado que havia certa estrutura na atividade desempenhada, afinal, portavam arma de fogo e rádios comunicadores.

Embora o STJ, na maioria dos julgados, sustente a exigência de investigação preliminar, essa não é imprescindível se há elementos concretos suficientes para indicar a guarda ou depósito da substância em residência, como aconteceu nesse caso concreto.

9. Denúncia anônima, associada à fuga e descarte de droga autorizam o ingresso forçado.

No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de que os policiais militares, impulsionados por denúncia anônima sobre a ocorrência de comércio de drogas, foram até o local onde se encontrava o réu que, de pronto, tentou empreender fuga, lançando uma sacola de plástica sobre a laje da casa em que estava, na qual foram encontrados 26 microtubos de cocaína e 4 porções de maconha.

STJ, AgRg no HC 516.746/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. em 15/08/2019.

Caso concreto

Após denúncia anônima de ocorrência de tráfico de drogas, os policiais se dirigiram ao local onde se encontrava um indivíduo que tentou empreender fuga e, no ato, descartou sacola plástica sobre a laje da casa, na qual continha substâncias entorpecentes.

Fundamentos da decisão

  • A justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de que os policiais militares, após denúncia anônima sobre a ocorrência de comércio de drogas, foram até o local onde se encontrava o indivíduo que, de pronto, tentou empreender fuga, lançando uma sacola de plástica sobre a laje da casa em que estava, na qual foram encontrados 26 micro tubos de cocaína e 4 porções de maconha.
  • A natureza permanente do crime de tráfico, diante da justa causa apresentada não configurou ilegalidade no ingresso forçado.

Comentários

Essa hipótese diferencia-se das demais nas quais só temos a denúncia anônima associada à fuga. Neste caso há um fator relevante, consistente no fato de que, naquele momento, o agente estava na posse de drogas, pois as arremessou sobre a laje, o que concedeu maior segurança jurídica para a atuação policial, ainda que sem autorização judicial.

10. Bar não se enquadra no conceito de domicílio, ainda que por extensão.

As drogas encontradas pelos policiais militares no bar do Paciente (dentro de uma bolsa próxima ao balcão), ou seja, em local aparentemente aberto ao público, não se enquadra no conceito de domicílio, ainda que por extensão.

STJ, HC 468.968/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª Turma, j. em 07/05/2019.

Caso concreto

Os policiais avistaram o agente em atitude suspeita em frente a um bar junto a uma residência, o que motivou a entrada no local onde encontraram uma bolsa no balcão, a qual continha substâncias entorpecentes.

Fundamentos da decisão

  • As drogas foram encontradas pelos policiais militares no bar do agente dentro de uma bolsa que estava próxima ao balcão, ou seja, em local aparentemente aberto ao público que não se enquadra no conceito de domicílio.
  • De acordo com a doutrina do professor Guilherme de Souza Nucci, “as áreas abertas ao público podem ser objeto de busca e, porventura, de apreensão de algo interessante à investigação”.

Comentários

Nesse caso, interessante comentar aqui a tese da defesa de que o bar era a residência do paciente e que naquele momento estava tendo uma festa (chá de fraldas) do proprietário. O STJ não entrou nesse mérito, pois entendeu que isso exigiria o exame probatório, o que é incabível em sede de Habeas Corpus.

É importante esclarecer que, de acordo com o art. 150, §4º do Código Penal, casa compreende o compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Trata-se de hipótese que contempla o espaço de trabalho, com vista a assegurar a necessária tranquilidade para o desempenho das funções.

Nos locais de trabalho, seja público ou privado, pois a lei não distingue, o espaço fechado ao público é considerado “casa” e possui proteção constitucional. Dessa forma, considera-se “casa” a parte interna de um barzinho ou restaurante (dentro do balcão); o consultório médico na área que o médico atende (a sala de espera é aberta ao público); o escritório de advocacia; o gabinete de um juiz, promotor, delegado ou comandante; a parte interna dos cartórios judiciais e extrajudiciais; cozinhas de bares, restaurantes e hotéis, quando não houver o direito de visitar, o que decorre de previsão em lei; as lavanderias e quaisquer espaços fechados ao público em que as pessoas exerçam profissão ou atividade; o local onde as garotas de programa atendem seus clientes em uma casa da prostituição.

Desse modo, se no momento da festa o bar não estava aberto ao público externo, mas atendendo somente a amigos e familiares do proprietário que se encontrava em uma festa particular não seria possível o ingresso dos policiais sem autorização judicial se não houvesse elementos concretos que indicassem a ocorrência de flagrante delito. Isso porque o espaço fechado ao público é considerado “casa” e possui proteção constitucional. 

Diferente seria o caso se o bar estivesse aberto ao público e a bolsa fosse encontrada próxima ao balcão ou sobre ele, o que autorizaria o flagrante.

11. É lícito o ingresso em domicílio no caso em que policiais abordem indivíduo na via pública, em atividade duvidosa, sem documentos e que não saiba responder a perguntas básicas, e que aponte como lugar de moradia uma construção inacabada, sendo em seguida apontado o real endereço por vizinhos.

No caso, os policiais abordaram indivíduo na via pública em atividade duvidosa, sem documentos e que não sabia responder perguntas básicas, que apontou como lugar de moradia uma construção inacabada, o que gerou a fundada suspeita de um comportamento ilícito. Havendo informações de vizinhos do real endereço do abordado, o ingresso na residência estava motivado, independentemente de mandado judicial. No local, houve a prisão em flagrante do paciente e demais corréus com grande quantidade de drogas.

STJ, AgInt no HC 484.111/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, j. em 07/02/2019.

Caso concreto

O agente foi abordado pilotando moto com placa de outro estado da federação e não portava documentos, além de fornecer informações pessoais contraditórias que motivaram os agentes a se dirigir até a residência. No local nada foi encontrado. Contudo, na saída, um transeunte informou que o agente residia em outra casa, para onde se dirigiram os policiais que surpreenderam o agente e seu comparsa embalando e preparando cocaína para comercialização.

Fundamentos da decisão

  • Não há irregularidade no ingresso sem prévio mandado em razão da prática do crime de tráfico de entorpecentes que é infração permanente e admite prisão em flagrante a qualquer tempo.
  • O contexto fático da abordagem, conforme relatado no caso concreto, legitimou o ingresso na residência, em razão do flagrante delito.

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Verifica-se que, nesse caso, a princípio, não fosse pela ausência de documentos, talvez o resultado fosse diferente.

Depreende-se que o que motivou os policiais a se dirigirem à residência do agente foi a ausência de documento enquanto pilotava uma moto com placa de outro estado da federação.

O STJ entendeu suficiente as razões do ingresso, haja vista a informação prestada por transeunte que o agente residia em local diverso daquele apontado por ele. Neste local foi encontrada grande quantidade de entorpecente que indica a traficância.

O STJ no HC 609.982 entendeu ser ilegítimo o ingresso em residência com fundamento em denúncia anônima e em razão de confirmação de vizinho, o que se aproxima deste caso, mas possui como traço distintivo o fato do indivíduo não portar documentos enquanto pilotava a moto e não ter indicado o endereço correto quando solicitado pela polícia, o que, certamente, foi essencial para o STJ considerar o ingresso na residência lícito.

12. Box do tipo self storage não se enquadra no conceito de domicílio. Atenção: Em que pese não ser considerado domicílio, não significa que o ingresso é livre, devendo haver elementos que demonstrem a situação de flagrante delito, sobretudo diante do disposto no art. 22 da Lei n. 13.869/19.

O local onde foram apreendidos os entorpecentes não se enquadra no conceito de domicílio, ainda que por extensão, uma vez que se trata de box, do tipo self storage, locado para fins de guarda de bens ou mercadorias, não merecendo a proteção constitucional elencada no inciso XI da CF, por não configurar ambiente privado no qual haja exercício de profissão ou atividade.

STJ, RHC 86.561/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j.em 21/08/2018.

Caso concreto

Auditores da receita federal se dirigiram a uma empresa de locação de boxes para fiscalização. Após ingresso no local, foi fornecido à auditora uma lista de locatários e, de imediato, passou a fiscalizar os boxes. A ação tinha por objetivo fiscalizar mercadorias e durante o ato observaram que três boxes estavam em nome de pessoa física, contudo, armazenavam mercadorias, o que levantou a suspeita da equipe face a proibição, já que mercadorias devem estar em nome de pessoas jurídicas. Após informações prestadas pela funcionária do estabelecimento, a equipe resolveu abrir um dos boxes ocasião em que encontraram em seu interior substâncias que aparentavam ser entorpecentes como ecstasy e lança-perfume, além de anabolizantes, medicamentos e suplementos alimentares.

Fundamentos da decisão

  • O crime de tráfico de entorpecentes é delito permanente que dispensa o mandado de busca e apreensão para ingresso forçado em domicílio.
  • O STF firmou entendimento, em sede de repercussão geral no RE nº 603.616/RO, de que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.
  • O local da diligência era box utilizado para comércio ou guarda de objetos, que não se considera compartimento privado no qual alguém exerce profissão ou atividade.
  • A fiscalização era rotineira e a descoberta se deu fortuitamente em razão de suspeita levantada acerca do tipo de mercadoria guardada nos boxes alugados com imediata requisição de acompanhamento pela polícia militar e pelo DENARC.

Comentários

Box Self Storage consiste em um espaço, geralmente, alugado para a guarda de bens. Tome como exemplo uma pessoa que trabalha de casa, mas não tem onde guardar os produtos de seu comércio. Ela decide alugar um box self storage para guardar os bens, o que pode ocorrer quando uma pessoa se muda para uma casa menor, mas também não tem espaço para guardar alguns móveis. O mercado de self storage tem crescido no Brasil. Self Storage significa “armazenamento pessoal”.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que o box do tipo self storage não se enquadra no conceito de domicílio.

Fundamentou que “embora alegue a defesa a ilicitude dos elementos de prova colhidos, ao argumento de que houve violação à garantia da inviolabilidade de domicílio comercial do recorrente, não há que se falar em domicílio. Isso porque o local onde foram apreendidos os entorpecentes não se enquadra no conceito de domicílio, ainda que por extensão, uma vez que se trata de box, do tipo self storage, locado para fins de guarda de bens ou mercadorias, não merecendo a proteção constitucional elencada no inciso XI da CF, por não configurar ambiente privado no qual haja exercício de profissão ou atividade.”

No caso concreto auditores da Receita Federal durante a fiscalização localizaram entorpecentes como ecstasy e lança-perfume, além de anabolizantes, medicamentos e suplementos alimentares, sendo a Polícia Militar acionada.

Portanto, é possível que policiais realizem buscas em box self storage, ainda que não haja autorização judicial. De qualquer modo a busca indiscriminada, sem que haja um mínimo de elementos que justifique, não deve ocorrer. Em que pese não ser considerado “casa” para fins de proteção à inviolabilidade, como regra, qualquer medida invasiva, inclusive, abordagem policial, deve haver elementos mínimos (fundada suspeita). No caso pode-se falar em uma exigência inferior para ingressar em um box self storage, se comparado a uma residência.

Diante do conceito de casa como compartimento habitado ou não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade, depreende-se que o box “self storage” embora tenha por objetivo armazenar objetos pessoais ou inerentes à atividade empresarial não se inclui no conceito de casa, na medida em que não é extensão da residência, pois é locado para fins de guarda de bens ou mercadorias, não merecendo a proteção constitucional elencada no inciso XI da CF, por não configurar ambiente privado no qual haja exercício de profissão ou atividade.

A situação seria diversa se fosse um depósito localizado dentro do terreno onde também se situa a residência da pessoa, nesse caso, o depósito seria extensão da casa.

Desse modo, de fato, não houve ilegalidade, especialmente diante da suspeita levantada quanto ao tipo de material armazenado e pelo fato de pessoa física armazenar, em nome próprio, mercadoria, o que motivou os agentes federais a abrirem o box.

É importante consignar que o art. 22 da Lei n. 13.869/19 considera crime de abuso de autoridade o ato de invadir ou adentrar, sem os requisitos legais, imóvel alheio ou suas dependências.

Art. 22.  Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (destaque nosso)

O Box Self Storage encaixa-se no conceito de um imóvel alheio, ainda que não utilizado para fins residenciais. Por ser um imóvel com destinação social e utilizado por quem loca deve receber a proteção da inviolabilidade, dado o direito a privacidade (art. 5º, X, da CF). Por não ser considerado casa, certamente, haverá um menor rigor quanto às exigências para ingressar no box e realizar buscas. De qualquer forma, os ingressos devem ocorrer somente nas hipóteses em que houver fundamentos concretos, como o caso de flagrante delito.

Destaco que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a falta de autorização judicial não invalida busca em imóvel desabitado, pois “a proteção constitucional de que goza a propriedade privada, ainda que desabitada, não se verifica nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em apartamento que não revela sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou eventual, se a aparente ausência de residentes no local se alia à fundada suspeita de que tal imóvel é utilizado para a prática de crime permanente (armazenamento de drogas e armas), o que afastaria a proteção constitucional concedida à residência/domicílio.”7

Nota-se que a ocupação do imóvel e o grau de intimidade e privacidade afetados parecem ser sopesados pelo Superior Tribunal de Justiça ao analisar o rigor para o ingresso em imóveis sem mandado judicial.

A seguir analisaremos os julgados nos quais o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela ilegalidade do ingresso.

1. Denúncia anônima confirmada por vizinho desacompanhada de investigação preliminar não legitima o ingresso em domicílio.

Denúncias de origem não identificada, que por si não servem de qualquer modo como prova, e o subsequente ingresso imediato no domicílio, sem quaisquer diligências investigatórias adicionais prévias, não cumprem ao requisito de fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio.

STJ, HC 609.982/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 15/12/2020.

Caso Concreto

A polícia recebeu informações anônimas de que numa determinada residência existiam armas de fogo e drogas armazenadas, o que foi confirmado por uma vizinha próxima da residência. Os policiais cercaram o local e, sem mandado judicial, adentaram na residência, ocasião em que apreenderam entorpecentes e uma arma de fogo que foi descartada pela janela pelo flagrado.

Fundamentos da decisão

  • A jurisprudência do STJ é no sentido de que são exigíveis fundamentos razoáveis da existência de crime permanente para justificar o ingresso desautorizado na residência do agente.
  • O deslocamento da guarnição se deu em denúncias de origem não identificadas que, por si só, não servem como prova e, ato contínuo, adentraram na residência.
  • A invasão se deu em razão de informação anônima, desprovida de diligências investigatórias, que impede admitir a validade do ingresso.
  • A anterior denúncia anônima de existência de drogas e armas no imóvel, sem prévia realização de investigações preliminares e ausência de elementos concretos que confirmem a suspeita, não são suficientes para legitimar o ingresso, sendo ilícitas as provas obtidas com a invasão sem indicação de fundadas razões.

Comentários

No caso objeto deste julgado, restou apurado que o ingresso se deu exclusivamente com base em denúncia anônima, o que para o STJ não é suficiente para legitimar a invasão.

É certo que muitas investigações se iniciam com base em denúncias anônimas e a jurisprudência do STJ e do STF admitem que não há ilegalidade em iniciar investigações preliminares com base em denúncia anônima.

Da mesma forma que se exige investigações preliminares para fundamentar a instauração de inquérito policial, o policial deve levantar informações sólidas no sentido de que dentro da residência ocorre situação de flagrante delito. Para o STJ a simples confirmação da vizinha não foi suficiente para junto com a denúncia anônima autorizar o ingresso.

Logo, não houve fundadas razões para o ingresso do domicílio. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça cada vez mais tem se consolidado pela impossibilidade da polícia ingressar na residência se não houver investigação policial prévia que forneça elementos concretos da prática de crime dentro da residência, como filmagens e campanas de movimentação atípica na residência (venda de drogas), audição de testemunhas, abordagem de um usuário que confirme ter comprado drogas em determinada residência (o que é difícil de afirmar, em razão do medo do traficante), dentre outras. O STJ destaca que não se exige diligências profundas, mas sim breve averiguação, o que pode ocorrer com um dos exemplos acima citados.8

Diante desse contexto, é importante que quando a Polícia Militar receber denúncia anônima e não conseguir obter maiores informações que demonstrem concretamente haver a prática de crime dentro da residência, compartilhe a denúncia anônima com a Polícia Civil para que realize a investigação policial.

Por óbvio há casos e casos e se o flagrante dentro da residência estiver bem caracterizado a Polícia Militar deve atuar prontamente, sob pena de fulminar o princípio da oportunidade e todo objeto ilegal, como armas e drogas que seriam apreendidas, não serem mais encontrados.

A vibração policial em efetuar a prisão de criminosos perigosos para a sociedade em flagrante delito e apreender armas e drogas, em que pese ser um ponto positivo, por demonstrar compromisso e envolvimento com o trabalho e com a sociedade, pode acabar por resultar na perda da apreensão desses objetos ilícitos, como decorrência da ilegalidade no ingresso domiciliar e, consequentemente, na impunidade, em razão da absolvição do agente preso pela polícia.

Além do mais, um trabalho conjunto feito entre a Polícia Militar e a Polícia Civil somente gerará dividendos para a sociedade, na medida em que a PM repassará as informações e a Polícia Civil poderá investigar e decidir o melhor momento, sob o ponto de vista investigativo, da atuação policial, o que possibilitará ampliar o número de prisões de agentes envolvidos, bem como a localização de uma maior quantidade de drogas e armas, enquanto que a ausência de comunicação entre as instituições pode levar à frustração das diligências realizadas pela autoridade de polícia judiciária que poderá estar investigando um agente por tráfico de drogas e aguarda o melhor momento para atuar, na certeza do flagrante ou mediante pedido de autorização judicial, o que pode ser interrompido por uma ação antecipada da Polícia Militar, que atuou de boa-fé, com o intuito de somar, de combater e de prevenir o crime. Às vezes a autoridade de polícia judiciária possui informações da prática de um tráfico de drogas, está investigando o caso e planeja atuar em um determinado dia, pois sabe que neste dia planejado chegarão drogas e haverá uma possibilidade maior de efetuar a prisão de mais agentes do tráfico. A comunicação, cooperação e parceria entre as instituições é o melhor caminho para a repressão e prevenção.

2. Denúncia anônima seguida de fuga do acusado para dentro da residência não legitima o ingresso em domicílio.

Entende-se mais adequado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento que exige a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas (ex: “campana que ateste movimentação atípica na residência”). Não se está a exigir diligências profundas, mas sim breve averiguação, como, por exemplo, “campana” próxima à residência para verificar a movimentação na casa e outros elementos de informação que possam ratificar à notícia anônima.

STJ, RHC 89.853/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. em 18/02/2020.

Caso Concreto

O ingresso no domicílio se deu, exclusivamente, em razão da existência de denúncia anônima e da fuga do agente.

Fundamentos da decisão

  • O entendimento da 6ª Turma do STJ é no sentido de que a tentativa de fuga do agente, por si só, não configura justa causa exigida para autorizar o ingresso forçado no domicílio.
  • A denúncia anônima, desacompanhada de outras circunstâncias indicativas da prática de crime não legitima o ingresso de policiais no domicílio.

Comentários

A jurisprudência do STJ tem se consolidado que a simples denúncia anônima da prática de tráfico de drogas, associada à fuga do acusado não configuravam fundadas razoes para o ingresso no domicílio.9

Em que pese sustentarmos que a fuga do acusado ao visualizar a polícia, sobretudo para dentro da residência, é motivo suficiente para realizar a abordagem policial com ingresso na residência, por configurar fundadas razões, este não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Não é uma conduta normal visualizar a polícia e sair correndo, em fuga. A presunção nestes casos é de que a pessoa que assim procedeu pode estar a praticar ilegalidades, seja portar armar ou drogas ou ter contra si um mandado de prisão, o que precisa ser verificado pela polícia. Ainda, o fato de correr para dentro da casa impedindo a ação policial, sendo que a polícia não pode entrar, para o STJ, acaba por fulminar o princípio da oportunidade e as provas, eventualmente, existentes contra o agente poderão ser perdidas. Os direitos fundamentais não devem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal10. Isto é, a proteção do direito à inviolabilidade domiciliar não se sustenta quando houver indicativos de que o morador se utiliza de sua casa, tanto é que para dentro dela fugiu, com o fim de escapar da ação policial em situação de flagrante delito.

Caso a pessoa que correu tenha medo da polícia, por já ter sofrido alguma violência policial no passado, é normal que tenha receio de ser abordado novamente pela polícia, em razão de traumas do passado, contudo essa não é a regra. No dia a dia as pessoas não saem correndo pelas ruas ao visualizarem uma viatura polícia nem em comunidades mais simples, como favelas. A experiência policial demonstra o contrário, que quem corre da polícia certo não está.

Destaca-se ainda que a pessoa que desobedece à ordem legal da polícia, no contexto de abordagem policial, pratica o crime de desobediência (art. 330 do CP), o que, inclusive, legitima a condução do agente para a delegacia em flagrante delito.

3. Denúncia anônima isolada, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio.

A denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida. A prova obtida com violação à norma constitucional é imprestável a legitimar os atos dela derivados.

STJ, REsp 1871856/SE, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 23/06/2020.

Caso Concreto

Policiais realizavam patrulhamento rotineiro e por meio de denúncias populares de que determinado indivíduo traficava drogas em sua residência, chegaram ao local e lá adentraram forçadamente, ocasião na qual foram apreendidos dois quilos de crack.

Fundamentos da decisão

  • O STJ possui entendimento pacífico no sentido de que nos crimes permanentes, como é o caso do tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que não é suficiente para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial.
  • Exige-se a demonstração de indícios mínimos de que dentro da residência, naquele exato momento, há situação de flagrância.
  • O fato de o acusado guardar em sua residência a droga apreendida não autoriza a conclusão da desnecessidade de mandado de busca e apreensão.
  • A realização de patrulhamento rotineiro na rua, associada à indicação do local por denúncias populares, não autoriza o ingresso na residência.
  • A denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da prática do crime, não legitima o ingresso dos agentes estatais no domicílio.

Comentários

Os policiais realizavam patrulhamento de rotina na região quando tomaram conhecimento da prática da atividade de traficância no domicílio, em razão de denúncia de populares, que foi considerada denúncia anônima, o que os conduziu ao ingresso na casa.

As denúncias não identificadas, seja via COPOM, pessoalmente por escrito ou por qualquer meio são denúncias anônimas.

É certo que muitas investigações se iniciam com base em denúncias anônimas e a jurisprudência do STJ e do STF admitem que não há ilegalidade em iniciar investigações preliminares com base em denúncia anônima.

Da mesma forma que se exige investigações preliminares para fundamentar a instauração de inquérito policial, o policial deve levantar informações sólidas no sentido de que dentro da residência ocorre situação de flagrante delito.

Logo, não houve fundadas razões para o ingresso do domicílio. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça cada vez mais tem se consolidado pela impossibilidade da polícia ingressar na residência se não houver investigação policial prévia que forneça elementos concretos da prática de crime dentro da residência, como filmagens e campanas de movimentação atípica na residência (venda de drogas), audição de testemunhas, abordagem de um usuário que confirme ter comprado drogas em determinada residência (o que é difícil de afirmar, em razão do medo do traficante), dentre outras. O STJ destaca que não se exige diligências profundas, mas sim breve averiguação, o que pode ocorrer com um dos exemplos acima citados.11

Diante desse contexto, é importante que quando a Polícia Militar receber denúncia anônima e não conseguir obter maiores informações que demonstrem concretamente haver a prática de crime dentro da residência, compartilhe a denúncia anônima com a Polícia Civil para que realize a investigação policial.

Por óbvio há casos e casos e se o flagrante dentro da residência estiver bem caracterizado a Polícia Militar deve atuar prontamente, sob pena de fulminar o princípio da oportunidade e todo objeto ilegal, como armas e drogas que seriam apreendidas, não serem mais encontrados.

A vibração policial em efetuar a prisão de criminosos perigosos para a sociedade em flagrante delito e apreender armas e drogas, em que pese ser um ponto positivo, por demonstrar compromisso e envolvimento com o trabalho e com a sociedade, pode acabar por resultar na perda da apreensão desses objetos ilícitos, como decorrência da ilegalidade no ingresso domiciliar e, consequentemente, na impunidade, em razão da absolvição do agente preso pela polícia.

Além do mais, um trabalho conjunto feito entre a Polícia Militar e a Polícia Civil somente gerará dividendos para a sociedade, na medida em que a PM repassará as informações e a Polícia Civil poderá investigar e decidir o melhor momento, sob o ponto de vista investigativo, da atuação policial, o que possibilitará ampliar o número de prisões de agentes envolvidos, bem como a localização de uma maior quantidade de drogas e armas, enquanto que a ausência de comunicação entre as instituições pode levar à frustração das diligências realizadas pela autoridade de polícia judiciária que poderá estar investigando um agente por tráfico de drogas e aguarda o melhor momento para atuar, na certeza do flagrante ou mediante pedido de autorização judicial, o que pode ser interrompido por uma ação antecipada da Polícia Militar, que atuou de boa-fé, com o intuito de somar, de combater e de prevenir o crime. Às vezes a autoridade de polícia judiciária possui informações da prática de um tráfico de drogas, está investigando o caso e planeja atuar em um determinado dia, pois sabe que neste dia planejado chegarão drogas e haverá uma possibilidade maior de efetuar a prisão de mais agentes do tráfico. A comunicação, cooperação e parceria entre as instituições é o melhor caminho para a repressão e prevenção.

4. A “fama” de traficante, por já ter se envolvido com tráfico de drogas, não justifica, por si só, o ingresso na casa sem mandado.

Somente a informação de que o agente tivera envolvimento anterior com tráfico de drogas não autoriza a autoridade policial a conduzi-lo até seu local de trabalho e sua residência, locais protegidos pela garantia constitucional do art. 5º, IX, da CF, para ali efetuar busca, sem prévia autorização judicial e sem seu consentimento, diante da inexistência de fundamento suficiente para levar à conclusão de que, naqueles locais, estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não.

STJ, RHC: 126092 SP 2020/0096758-5, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, 5ª Turma, j. 23/06/2020.
No mesmo sentido: HC 527.161/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, j. 26/11/2019.

Caso concreto

Determinado agente foi abordado na rua por policiais militares pelo fato de já ser conhecido entre os agentes de segurança pública como traficante. Após abordagem nada foi encontrado em sua posse, ocasião em que foi conduzido pelos policiais até sua barbearia, local onde foram encontradas 9,97 gramas de cocaína. Na sequência, os policiais dirigiram-se à residência dos pais do agente, local em que foi encontrada uma balança de precisão, dois comprimidos e saquinhos plásticos.

Fundamentos da decisão

  • O entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral no RE nº 603.616/RO, no qual fixou a tese de que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.
  • O STF, no HC 82.788/RJ, assentou o entendimento de que o conceito de casa possui caráter amplo, pois compreende (a) qualquer compartimento habitado; (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva; (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
  • A jurisprudência estende a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar a estabelecimentos empresariais ou locais de trabalho.
  • O ingresso nos estabelecimentos protegidos pela garantia constitucional depende da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem a possibilidade de mitigação do direito.
  • O crime de tráfico possui natureza permanente, o que autoriza o ingresso do policial sem mandado, porém, desde que existam elementos suficientes da probabilidade delitiva capaz de demonstrar a ocorrência do estado de flagrância.
  • A denúncia anônima desacompanhada de outros elementos indicados da prática do crime não legitima o ingresso se ausente justa causa para a medida, conforme o entendimento da corte exarado no HC 541.418/RJ.
  • O autor do fato foi conduzido sem qualquer indício ou investigação prévia sobre o local onde estaria a droga.
  • A informação isolada de que o agente tinha envolvimento anterior com o tráfico não autoriza o ingresso no local de trabalho e no domicílio, diante da inexistência de fundamento para concluir que naqueles locais o recorrente estava cometendo algum tipo de crime, seja ele permanente ou não.

Comentários

Depreende-se desse julgado a preocupação do STJ quanto à criminalização do agente e não da conduta, o que se denomina direito penal do autor, de modo que não é legítima a abordagem de um indivíduo, submetendo-lhe à revista pessoal e ingresso forçado em residência ou local de trabalho pelo simples fato de ter conhecimento de que ele possui registros por crimes ou antecedentes criminais.

A investigação deve se iniciar com base em elementos concretos, de modo que a ficha do acusado não seja o único fator pelo qual a polícia lhe investigue.

A justa causa deve corresponder a indicativos de autoria e de materialidade, não com o mesmo grau de rigor para o oferecimento de uma denúncia criminal. Caso os policiais tivessem obtido informações de que o agente tinha voltado à prática criminosa e guardava as substâncias no seu local de trabalho ou residência e, ainda, realizado monitoramento no local que pudesse conduzir ao entendimento da possibilidade de traficância, o ingresso seria legítimo.

Enfim, o fato do agente possuir histórico criminoso e ter fama de traficante no meio policial, por si só, não constitui justa causa suficiente para o ingresso em domicílio. Deve haver outros elementos concretos que demonstrem fatos atuais e não somente pretéritos.

5. A denúncia anônima, aliada à venda de drogas na porta da residência, não autorizam presumir armazenamento de substância ilícita no domicílio, razão pela qual o ingresso, sem mandado, é ilícito.

Não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.

No caso inexistem elementos concretos que apontem para a situação de flagrante delito, de modo que a mera denúncia anônima, aliada à venda de drogas na porta da residência, não autorizam presumir armazenamento de substância ilícita no domicílio e assim legitimar o ingresso de policiais, inexistindo justa causa para a medida.

STJ, AgRg no REsp 1886985/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 07/12/2020.

Caso concreto

Após abordar usuários, os policiais receberam a indicação de tráfico de entorpecentes em determinada casa, local para onde se dirigiram e o agente foi flagrado vendendo drogas em frente à sua residência, o que motivou o ingresso no local.

Fundamentos da decisão

  • O fato de o crime permanente prolongar-se no tempo não é suficiente para justificar a busca domiciliar desacompanhada de mandado judicial, exigindo-se demonstração de indícios de que naquele momento, há situação de flagrante delito na casa.
  • O entendimento do STF, firmado no RE 603.616/RO, é no sentido de que não se exige certeza quanto à prática do crime, bastando que fique demonstrada a justa causa, mediante a existência de elementos concretos que apontem o flagrante delito.
  • A venda de drogas em frente à residência não autoriza presumir o armazenamento de droga na residência.

Comentários

O fato de traficar em frente à residência, a nosso ver, consiste em justa causa suficiente para o ingresso domiciliar, sobretudo ao atrelar à informação prestada por usuário de droga de que no local era ponto de traficância, como ocorreu no caso.

Destaca-se que além da informação do usuário, os policiais encontraram o agente em frente à casa vendendo drogas, o que confirma ser o local ponto de venda de drogas, razão pela qual deveria justificar o ingresso domiciliar sem autorização judicial..

A prática e experiência policial demonstram que o agente que trafica em frente a própria residência armazena e guarda as drogas dentro da casa. A residência serve como um verdadeiro depósito de drogas para buscar e vender na porta da casa, até porque o traficante não vai montar uma mesa e colocar as drogas expostas à venda, em local de acesso público, para todos verem.

Não se pretende afirmar que todos que traficam na rua estão guardando drogas em casa, porém, se a análise do caso indicar essa possibilidade, como parece ter sido o caso, sobretudo por haver informações do tráfico por parte de usuários, há fundamentos para afastar a proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar. Diferente seria a situação em que o agente é abordado na rua, distante de sua residência, vendendo drogas e a polícia resolve ingressar em seu domicílio por presumir o depósito da substância no local. Nesse caso o ingresso é ilegal, pois não houve busca de informações que pudessem sugerir que o agente estivesse guardando a substância em seu domicílio.

6. A descoberta de droga por cão farejador, por si só, não autoriza o ingresso no domicílio

Os policiais passaram pela rua quando uma cadela conduzida pela guarnição policial constatou a presença de drogas e sinalizou em frente à residência do agente. Portanto, não se tratou de algo que já estivesse sendo investigado pela polícia, no qual tenha ocorrido o flagrante delito, mas, sim, de apreensão de drogas feita de forma inesperada e sem o devido mandado judicial.

AgInt no HC 566.818/RJ, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 16/06/2020.

Caso concreto

Os policiais passavam pela rua acompanhados de um cão farejador que constatou a presença de drogas e sinalizou uma residência determinada. Ato contínuo, os policiais ingressaram no domicílio sem mandado judicial, ocasião em que encontraram substâncias entorpecentes.

Fundamentos da decisão

  • Não houve investigação prévia que justificasse a entrada dos policiais na residência.
  • A apreensão foi inesperada e desacompanhada de mandado judicial.

Comentários

O olfato do cão é muito superior ao olfato humano. Reportagem da revista denominada “O duro trabalho de um cão farejador”12 relata que “Um cão bem treinado tem capacidade 44 vezes maior do que o ser humano de identificar odores diferentes, como o ‘cheiro’ de explosivo, drogas ou até mesmo pessoas em escombros.”

Em que pese o olfato do cão ser muito superior ao do ser humano e capaz de identificar o cheiro de droga a distância, o Superior Tribunal de Justiça já legitimou o ingresso em residência em razão do cheiro de droga sentido por policiais13, o que demonstra haver uma aparente mudança de entendimento, pois a indicação de droga por um cão farejador é muito mais precisa e certa, sendo possível identificar até mesmo drogas enterradas.14

Ronaldo João Roth, Ana Paula Farnesi e Eduardo Rodrigues Barcellos escreveram o excelente artigo “O olfato do cachorro permite ao policial militar ingressar no domicílio sem autorização judicial ou sem consentimento do morador?”15, sendo afirmado nas conclusões, com as quais concordamos, o seguinte:

Como acima concluímos é inegável que a manifestação do faro do cachorro, diante da sua estrutura biológica acima discorrida, demonstra sim que no local indicado pelo cão há fundada razão para concluir sobre o flagrante delito estar sendo praticado dentro de um domicílio, autorizando no caso de encontro de entorpecente o seu ingresso sem autorização judicial, uma vez que tal procedimento estará calcado no bem jurídico protegido e no perigo da demora, afastando a necessidade de mandado judicial de busca e apreensão ou mesmo exigir a presença do juiz natural da causa. De igual modo, no caso de extorsão mediante sequestro, que também é um crime permanente, caso o animal fareje a vítima e aponte determinado local como sua provável localização, deverá o policial militar ingressar na residência sem mandado judicial, eis que o bem jurídico tutelado e a urgência da situação permitem a violação desse direito fundamental, aplicando a fórmula da proporcionalidade.

No caso do cachorro farejar entorpecente na residência, situação essa que induz à prática do delito do art. 33 da Lei Antidrogas, configurada está a fundada razão para o flagrante delito e também está configurado o perigo da demora, de forma que, nessa hipótese, cabe ao policial, civil ou militar, decidir sobre a necessidade do ingresso no domicílio para fazer cessar o crime, permanente, prendendo o infrator, e apreendendo o entorpecente visto que, nesse caso, é dispensável o mandado judicial (art. 5º, inciso XI, da CF).

Assim, a urgência da medida policial, no caso concreto, é que vai determinar a medida a ser adotada, de forma que quando do encontro de entorpecente, por meio ou com o auxílio do cão farejador no interior de residência, diante da existência de crime permanente, haverá ensejo para o ingresso no domicílio sem o mandado judicial, seja para coibir esse tipo de crime – permanente -, seja para assegurar o encontro da materialidade daquele, bem como para reprimir a prática delituosa por meio da situação de flagrante delito, tudo em conformidade com a autorização constitucional (art. 5º, inciso XI) e a normatização processual que determina ao policial prender quem esteja na prática de crime (art. 301 do CPP e art. 243 do CPPM).

Assim, entre o direito fundamental de inviolabilidade de domicílio e o dever da segurança pública nas missões realizadas pela Polícia, há de se ter definido, com segurança, o procedimento da atuação policial sem incorrer em abuso, o que, do contrário, implicará responsabilização disciplinar, civil ou penal do agente público.

O emprego do cão farejador nas atividades policiais, além de um importante auxílio profissional, traz segurança no encontro de pessoas e materiais ilícitos como entorpecente, ou de outro objeto procurado (material bélico, celular etc), de forma que a indicação daquele, pelo faro, da descoberta do objeto procurado, constitui-se em fundada razão, autorizando o ingresso forçado no domicílio alheio, constituindo o entorpecente encontrado em prova lícita para a responsabilização criminal do infrator.

7. Perseguição a veículo em fuga não autoriza ingresso policial em domicílio.

Não houve uma investigação prévia para que os policiais entrassem na residência do paciente, mas, sim, um patrulhamento de rotina no qual os policiais seguiram o veículo, por não ter esse parado, e adentraram no condomínio, sem nenhuma ordem judicial. Não havia nenhum monitoramento prévio por parte dos policiais.

STJ, AgRg no HC: 561360 SP , Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 09/06/2020.

Caso concreto

A polícia fez sinal de ordem de parada para determinado veículo, contudo, o agente não obedeceu, empreendendo fuga e sendo perseguido pelos policiais até um condomínio, onde a polícia adentrou, ocasião em que, após tomar conhecimento de que o indivíduo residia no local, realizaram a abordagem na residência.

Fundamentos da decisão

● Ainda que tenha ocorrido a perseguição policial não houve investigação prévia ou monitoramento anterior para que os policiais entrassem na residência.

Comentários

Em que pese sustentarmos que a fuga do acusado ao visualizar a polícia, sobretudo para dentro da residência, é motivo suficiente para realizar a abordagem policial com ingresso na casa, por configurar fundadas razões, este não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Não é uma conduta normal visualizar a polícia, acelerar o veículo e fugir. A presunção nestes casos é de que a pessoa que assim procedeu pode estar a praticar ilegalidades, seja portar armar ou drogas ou ter contra si um mandado de prisão, o que precisa ser verificado pela polícia. O fato de ingressar na própria casa durante a fuga não pode servir como fundamento para ficar imune à busca policial, pois os direitos fundamentais não devem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal16. A proteção do direito à inviolabilidade domiciliar não se sustenta quando houver indicativos de que o morador se utiliza de sua casa, tanto é que para dentro dela fugiu, com o fim de escapar da ação policial em situação de flagrante delito. Vedar o ingresso da polícia nesses casos acaba por fulminar o princípio da oportunidade e as provas, eventualmente, existentes contra o agente poderão ser perdidas.

Caso a pessoa que fugiu tenha medo da polícia, por já ter sofrido alguma violência policial no passado, é normal que tenha receio de ser abordado novamente pela polícia, em razão de traumas do passado, contudo essa não é a regra. No dia a dia as pessoas não fogem, injustificadamente, da polícia em seus veículos em alta velocidade, o que gera, inclusive, riscos para a sociedade e a prática de outros crimes, como o do art. 311 do Código de Trânsito Brasileiro, além da possibilidade da prática do crime de desobediência (art. 330 do CP), caso a determinação para a realização da abordagem decorra do exercício da atividade de polícia preventiva e não como agente de trânsito, pois neste caso seria somente infração administrativa.

Art. 311. Trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou concentração de pessoas, gerando perigo de dano:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

(…)

II – Segundo jurisprudência deste Tribunal Superior, a desobediência de ordem de parada dada pela autoridade de trânsito ou por seus agentes, ou mesmo por policiais ou outros agentes públicos no exercício de atividades relacionadas ao trânsito, não constitui crime de desobediência, pois há previsão de sanção administrativa específica no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual não estabelece a possibilidade de cumulação de sanção penal. Assim, em razão dos princípios da subsidiariedade do Direito Penal e da intervenção mínima, inviável a responsabilização da conduta na esfera criminal.

III – No presente caso, contudo, a ordem de parada não foi dada pela autoridade de trânsito e nem por seus agentes, mas por policiais militares no exercício de atividade ostensiva, destinada à prevenção e à repressão de crimes, que foram acionados para fazer a abordagem do paciente, em razão de atividade suspeita por ela apresentada, conforme restou expressamente consignado no v. acórdão impugnado. Desta forma, não restou configurada a hipótese de incidência da regra contida no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro e, por conseguinte, do entendimento segundo o qual não seria possível a responsabilização criminal do paciente pelo delito de desobediência tipificado no art. 330 do Código Penal.

(STJ – HC: 369082 SC 2016/0226409-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 27/06/2017, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2017)

8. A fuga para o interior de residência ao avistar o policial, que se encontra em diligência de trânsito de rotina, não autoriza o ingresso em domicílio.

A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.

Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar a casa em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso na moradia alheia a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

Na hipótese sob exame, verifica-se que: a) o acusado empreendeu fuga para o interior de sua residência ao avistar a autoridade policial, que realizava diligência de trânsito de rotina; b) após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (69,33 g de maconha; 0,4 g de haxixe; 10,1 g de cocaína e 1,5 g de LSD).

Em nenhum momento foi explicitado, com dados objetivos do caso, em que consistiria eventual atitude suspeita por parte do acusado, externalizada em atos concretos. Não há referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da existência de entorpecentes no interior da residência (aliás, não há sequer menção a informações anônimas sobre a possível prática do crime de tráfico de drogas pelo autuado).

A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agente, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a permitir o ingresso em seu domicílio, sem seu consentimento – que deve ser mínima e seguramente comprovado – e sem determinação judicial.

Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova derivada de conduta ilícita.

STJ, HC 415332, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. em 16/08/2018.

Caso concreto

Em abordagem de trânsito, determinado indivíduo não obedeceu à ordem de parada, e empreendeu fuga para o interior de sua residência que foi invadida pelos policiais.

Fundamentos da decisão

● O STF fixou entendimento no RE nº 603.616/RO que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.

● No julgado do REsp nº 1.574.681/RS ficou estabelecido que se exige que a autoridade policial tenha fundadas razões para acreditar, diante de circunstâncias objetivas, em atual ou iminente cometimento de crime no local onde a diligência será cumprida e não simples desconfiança baseada na fuga de ronda policial.

  • Se o juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não é razoável conferir a um agente de segurança pública total discricionariedade para, diante da mera intuição, entrar de maneira forçada na residência de alguém para verificar se há situação de flagrante delito.
  • O único motivo que levou ao ingresso no domicílio foi a evasão da abordagem policial e não houve dados objetivos no que consistiria a atitude suspeita externalizada em atos concretos. Não houve averiguação de denúncia acerca da existência de entorpecentes no interior da residência.
  • Embora a intuição autorize a abordagem policial em via pública, ela não é suficiente para o ingresso no domicílio diante da ausência de fundadas razões.

Comentários

A jurisprudência do STJ tem se consolidado que a simples denúncia anônima da prática de tráfico de drogas, associada à fuga do acusado não configuravam fundadas razoes para o ingresso no domicílio.17

Em que pese sustentarmos que a fuga do acusado ao visualizar a polícia, sobretudo para dentro da residência, é motivo suficiente para realizar a abordagem policial com ingresso na residência, por configurar fundadas razões, este não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Não é uma conduta normal visualizar a polícia e sair correndo, em fuga. A presunção nestes casos é de que a pessoa que assim procedeu pode estar a praticar ilegalidades, seja portar armar ou drogas ou ter contra si um mandado de prisão, o que precisa ser verificado pela polícia. Ainda, o fato de correr para dentro da casa impedindo a ação policial, sendo que a polícia não pode entrar, para o STJ, acaba por fulminar o princípio da oportunidade e as provas, eventualmente, existentes contra o agente poderão ser perdidas. Os direitos fundamentais não devem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal18. Isto é, a proteção do direito à inviolabilidade domiciliar não se sustenta quando houver indicativos de que o morador se utiliza de sua casa, tanto é que para dentro dela fugiu, com o fim de escapar da ação policial em situação de flagrante delito.

Caso a pessoa que correu tenha medo da polícia, por já ter sofrido alguma violência policial no passado, é normal que tenha receio de ser abordado novamente pela polícia, em razão de traumas do passado, contudo essa não é a regra. No dia a dia as pessoas não saem correndo pelas ruas ao visualizarem uma viatura polícia nem em comunidades mais simples, como favelas. A experiência policial demonstra o contrário, que quem corre da polícia certo não está.

Destaca-se ainda que a pessoa que desobedece à ordem legal da polícia, no contexto de abordagem policial decorrente do exercício do policiamento ostensivo e não como agente de trânsito, pratica o crime de desobediência (art. 330 do CP), o que, inclusive, legitima a condução do agente para a delegacia em flagrante delito.

É necessária realizar uma distinção entre fundada suspeita e fundadas razões.

A fundada suspeita legitima a busca pessoal, na forma do art. 244 do Código de Processo Penal e possui um menor rigor do que as fundadas razões, tanto é que o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agente autoriza a abordagem policial (busca pessoal) em via pública para averiguação, o que, no entanto, não autoriza o ingresso em domicílio.

O art. 244 do Código de Processo Penal exige a presença de fundada suspeita para a realização de busca pessoal, enquanto que o art. 240, § 1º, do CPP exige a presença de fundadas razões para a realização de busca domiciliar, termo este inclusive utilizado pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 603.616/RO, que fixou as balizas necessárias para legitimar o ingresso da polícia em residência nos casos de flagrante.

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 1oProceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

O conceito de fundada suspeita e de fundadas razões não se encontram definidos pela lei, sendo verdadeiros conceitos abertos e que depende do intérprete.

Guilherme de Souza Nucci19 explica que:

(…) é requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo. Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente.”

Em relação às fundadas razões, Nucci ensina que significa a existência de indícios razoáveis de materialidade e autoria.

Em que pese a jurisprudência utilizar os termos “fundada suspeita” e “fundadas razões” sem o rigor técnico, pois esses conceitos acabam se confundindo nas fundamentações e são utilizados indistintamente, possuem importante distinção jurídica e prática, na medida em que o primeiro autoriza a busca pessoal sem mandado, mas não autoriza a busca domiciliar sem mandado, enquanto que o segundo autoriza a busca pessoal e a busca domiciliar sem autorização judicial.

Para o Superior Tribunal de Justiça, a fuga para o interior de residência ao avistar o policial, que se encontra em diligência de trânsito de rotina, justifica a abordagem policial fora da residência. Nota-se haver um maior rigor na análise do ingresso em domicílio, pois a inviolabilidade domiciliar é um direito fundamental.

Esquematicamente, os conceitos ora estudados podem assim serem visualizados.

Fundada suspeitaFundadas razões
Arts. 240, § 2º, e 244, ambos do CPPArt. 240, § 1º, do CPP
Conceito vagoConceito vago
Desconfiança, suposição atrelada a algum elemento concreto20, como um objeto na cintura por debaixo da blusa que pode ser uma arma.Indícios razoáveis de materialidade e autoria da prática de crime.
Autoriza a busca pessoalAutoriza a busca pessoal
Não autoriza a busca domiciliarAutoriza a busca domiciliar
Há um menor rigor para a exigência da fundada suspeitaHá um maior rigor para a exigência das fundadas razões
Exemplos:
1. Indivíduo que corre ao visualizar a polícia pode ser abordado na rua.
2. Indivíduo é visualizado com um objeto por debaixo da blusa, parecido com uma arma de fogo, em razão do volume, justifica a busca pessoal.
3. Indivíduo é visto em local conhecido como ponto de tráfico, o que caracteriza a fundada suspeita e justifica a busca pessoal.
4. Indivíduo é visto vendendo drogas em uma movimentação atípica na porta de sua residência, o que é constatado após a realização de campana e abordagem de usuários que compraram a droga. Quando o agente comparecer na porta de sua residência será possível realizar a busca pessoal.
Exemplos:
1. Indivíduo que corre ao visualizar a polícia não pode ser abordado, caso entre em sua residência.
2. Indivíduo é visualizado com um objeto por debaixo da blusa, parecido com uma arma de fogo, em razão do volume, dentro de sua casa, que possui portão de grade, não justifica a busca domiciliar.
3. Indivíduo é visto em local conhecido como ponto de tráfico, o que, por si só, não justifica a busca domiciliar.
4. Indivíduo é visto vendendo drogas em uma movimentação atípica na porta de sua residência, o que é constatado após a realização de campana e abordagem de usuários que compraram a droga. A polícia poderá realizar busca domiciliar sem autorização judicial.

Oportunamente, publicarei no site Atividade Policial um texto completo acerca dos conceitos e peculiaridades entre fundada suspeita e fundadas razões.

Em caso semelhante ao ora comentado os policiais adentraram à residência do agente sem sua prévia permissão e sem prévia autorização judicial, baseados apenas em conhecimento prévio de que o local seria ponto de drogas, desacompanhada tal informação de outros elementos preliminares indicativos de crime, e no fato de que, ao ver a viatura policial, o agente que estava em frente à residência correu para o pátio de sua casa. Foi reconhecida a ilegalidade da entrada do policial na residência do agente, pois não havia autorização judicial nem fundadas razões para ingressar em razão do flagrante delito.21

9. Não justifica o ingresso da polícia na residência na hipótese em que o agente encontra-se na porta de sua casa e adentra às pressas ao visualizar a viatura policial na rua.

O mero avistamento de um indivíduo de pé no portão de sua casa que, ao divisar uma viatura policial, se dirige para o quintal ou para o interior de sua residência, sem qualquer denúncia/informação ou investigação prévia, não constitui fundamento suficiente para autorizar a conclusão de que o cidadão trazia drogas consigo ou as armazenava em sua residência, e tampouco de que naquele momento e local estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não.
Situação em que, durante ronda noturna de rotina e sem nenhuma denúncia prévia, após verificar que o paciente, que se encontrava de pé no portão de sua residência, empreendeu fuga para dentro do imóvel ao avistar a viatura policial, policial militar transpôs o portão e seguiu o indivíduo até o quintal, quando, então, teria visto o agente jogando, na direção de sua casa, um pote plástico branco. Realizada busca pessoal no suspeito ainda no quintal da casa, foram encontrados dois pinos de cocaína em sua bermuda e, já dentro da residência, no interior do pote plástico, outros 32 (trinta e dois) pinos de cocaína. Muito embora, com efeito, a dispensa repentina e rápida do pote pudesse levantar suspeitas que autorizassem a busca pessoal, o fato é que a visão do ato suspeito somente foi possível porque o policial militar já havia adentrado o portão da casa do paciente e chegado até o quintal, em nítida violação à proteção constitucional garantida ao domicílio.

STJ, HC: 609072 SP 2020/0219742-5, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, 5ª Turma, j. em 06/10/2020.

Caso concreto

Os policiais ingressaram no domicílio após o indivíduo ter adentrado às pressas para dentro de sua residência ao visualizar a viatura policial.

Fundamentos da decisão

● O STF fixou entendimento no RE nº 603.616/RO que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.

  • O crime de tráfico de entorpecentes é permanente, o que legitima a entrada de policiais em domicílio para cessar a prática delitiva, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de flagrância.
  • A abordagem foi realizada sem qualquer informação prévia ou indício que pudesse indicar que o agente trazia consigo ou tinha em depósito entorpecentes.
  • Para o STF o conceito de casa possui caráter amplo porque compreende (a) qualquer compartimento habitado; (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva; (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
  • O espaço que circunda a residência do indivíduo e é delimitado por muros e contém portão configura extensão de sua casa e está abrangido pela garantia constitucional da inviolabilidade.
  • O argumento dos policiais para o ingresso não era suficiente para a violação a residência, na medida em que desprovidos de elementos concretos.
  • A dispensa repentina e rápida do pote com droga somente foi possível de ser visualizada em razão do ingresso ilegal dos policias na residência, razão pela qual a apreensão dessas drogas não possuem validade.

Comentários

As fundadas razões que justificam o ingresso em residência devem ser tomadas com base em elementos concretos e, para o STJ, a fuga do agente não configura elemento apto a ingressar na residência, razão pela qual eventual ingresso decorrente da fuga, por ser ilegal, invalida todas as provas da prática do crime que sejam encontradas na residência (teoria do fruto das árvores envenenadas).

Em que pese sustentarmos que a fuga do acusado ao visualizar a polícia, sobretudo para dentro da residência, é motivo suficiente para realizar a abordagem policial com ingresso na residência, por configurar fundadas razões, este não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Não é uma conduta normal visualizar a polícia e sair correndo, em fuga. A presunção nestes casos é de que a pessoa que assim procedeu pode estar a praticar ilegalidades, seja portar armar ou drogas ou ter contra si um mandado de prisão, o que precisa ser verificado pela polícia. Ainda, o fato de correr para dentro da casa impedindo a ação policial, sendo que a polícia não pode entrar, para o STJ, acaba por fulminar o princípio da oportunidade e as provas, eventualmente, existentes contra o agente poderão ser perdidas, como ocorreu neste caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, tanto é que o agente dispensou rapidamente as drogas que estavam sob a sua posse. Os direitos fundamentais não devem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal22. Isto é, a proteção do direito à inviolabilidade domiciliar não se sustenta quando houver indicativos de que o morador se utiliza de sua casa, tanto é que para dentro dela fugiu, com o fim de escapar da ação policial em situação de flagrante delito.

Caso a pessoa que correu tenha medo da polícia, por já ter sofrido alguma violência policial no passado, é normal que tenha receio de ser abordado novamente pela polícia, em razão de traumas do passado, contudo essa não é a regra. No dia a dia as pessoas não saem correndo pelas ruas ao visualizarem uma viatura polícia nem em comunidades mais simples, como favelas. A experiência policial demonstra o contrário, que quem corre da polícia certo não está.

Determinados locais podem ser conhecidos pelos moradores como locais de “troca de tiro” entre a polícia e criminosos, o que justifica, como decorrência da natureza humana em se proteger, que moradores ao visualizarem a chegada da polícia adentre às pressas em suas residências e se abriguem, o que, realmente, não justificaria o ingresso da Polícia Militar na residência, mas não é essa a análise feita pelo Superior Tribunal de Justiça.

Destaca-se ainda que a pessoa que desobedece à ordem legal da polícia, no contexto de abordagem policial, pratica o crime de desobediência (art. 330 do CP), o que, inclusive, legitima a condução do agente para a delegacia em flagrante delito.

10. Abordagem em quintal da residência não legitima ingresso forçado, ainda que um dos abordados empreenda fuga para dentro da residência e com o outro agente sejam encontradas drogas.

A abordagem dos agentes no quintal de uma residência, em local conhecido como ponto de tráfico, sendo que um deles empreendeu fuga para dentro do imóvel e o outro permaneceu parado, sendo encontrado com ele uma certa quantidade de entorpecentes, não autoriza o ingresso na residência, por não demonstrar os fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio.

STJ, HC: 586474 SC 2020/0131639-8, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 18/08/2020.

Caso concreto

Durante abordagem no quintal de determinada residência, os policiais encontraram expressiva quantidade de droga, o que fez os policiais presumirem que havia mais droga na quitinete dividida por dois indivíduos, ocasião em que os agentes se dirigiram ao local com um cão farejador, onde localizaram mais onze buchas de cocaína e um caderno com anotações do tráfico.

Fundamentos da decisão

● O entendimento da Corte é no sentido de ser exigível fundamentos razoáveis da existência de crime permanente para justificar o ingresso forçado na residência do agente.

● Não foram realizadas investigações prévias nem indicados elementos concretos que confirmassem a suspeita levantada, não se revelando suficiente o encontro da droga com o indivíduo associada com a fuga de outro, o que conduz a ilicitude das provas obtidas com a invasão de domicílio sem fundadas razões.

Comentários

O inteiro teor e a ementa mencionam que o agente foi abordado no quintal da casa, momento em que foram apreendidas as drogas. Ocorre que o quintal da casa é parte integrante da residência, razão pela qual possui proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar. Nesse contexto, a abordagem no quintal, sem fundadas razões, por si só, é ilegal.

No julgado não ficou claro se a abordagem ocorreu, efetivamente, na rua ou no quintal, pois a primeira e segunda instâncias mencionaram que a abordagem ocorreu na rua, sendo um agente flagrado com 60 pedras de crack dentro da cueca

Diz a sentença confirmada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina que no caso, um dos agentes trazia consigo, dentro da cueca, 60 pedras de crack, quando foi abordado na rua pelos militares. Porém, o inteiro teor apresenta o depoimento de dois policiais e diz que estes afirmaram que a abordagem inicial teria ocorrido no quintal da residência, por ser local conhecido como ponto de tráfico.

O julgado não discutiu a proteção do quintal enquanto parte da casa, o que concede, portanto, proteção constitucional, tendo afirmado não ser possível ingressar dentro da residência, em razão dos policiais terem abordado um agente com drogas, enquanto o outro empreendeu fuga para dentro da casa.

Não está muito claro no inteiro teor como ocorreu a dinâmica dos fatos, mas ao se considerar a abordagem inicial no quintal da casa como lícita, há justa causa suficiente (fundadas razões) que legitimam o ingresso na casa, pois se um dos agentes abordados estava com 60 pedras de crack e o outro empreendeu fuga para dentro da residência, logicamente há indicativos de autoria e materialidade da prática de crime (droga com um indivíduo e fuga do outro).

Em que pese o Superior Tribunal de Justiça já ter decidido que “Não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.”23, não foi o entendimento do STJ no caso em análise, em relação ao fatos pretéritos que legitimaram o ingresso na residência.

Não é uma conduta normal visualizar a polícia e sair correndo, em fuga. A presunção nestes casos é de que a pessoa que assim procedeu pode estar a praticar ilegalidades, seja portar armar ou drogas ou ter contra si um mandado de prisão, o que precisa ser verificado pela polícia. Ainda, o fato de correr para dentro da casa impedindo a ação policial, sendo que a polícia não pode entrar, para o STJ, acaba por fulminar o princípio da oportunidade e as provas, eventualmente, existentes contra o agente poderão ser perdidas, como ocorreu neste caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, tanto é que o agente dispensou rapidamente as drogas que estavam sob a sua posse. Os direitos fundamentais não devem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal24. Isto é, a proteção do direito à inviolabilidade domiciliar não se sustenta quando houver indicativos de que o morador se utiliza de sua casa, tanto é que para dentro dela fugiu, com o fim de escapar da ação policial em situação de flagrante delito.

11. A abordagem do agente, em local conhecido como ponto de tráfico, ainda que com ele encontre drogas, não autoriza o ingresso na residência.

A abordagem do agente, em local conhecido como ponto de tráfico, sendo encontrado com ele drogas, não autoriza o ingresso na residência, por não demonstrar os fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio.

STJ, HC 611.918/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 07/12/2020.

Caso concreto

Os policiais receberam a notícia de que um indivíduo estava traficando drogas em frente a um bar conhecido como “ponto de tráfico”, para onde se dirigiram quando avistaram o agente conversando com uma pessoa que estava dentro de um veículo. Ao avistarem o policial, a pessoa que estava no veículo evadiu-se. O agente foi abordado e revistado, sendo localizado em sua posse um pino de cocaína e a quantia de R$ 29,00 em dinheiro. Diante da notícia de que o agente buscava a droga na sua casa, que ficava próximo ao ponto de venda, os policiais se dirigiram até a residência e, com apoio de um cão farejador, encontraram substâncias entorpecentes.

Fundamentos da decisão

  • A Corte exige fundamentos razoáveis da existência do crime permanente para justificar o ingresso desautorizado na residência do agente.
  • A revista pessoal que localiza drogas com o agente, por si só, não autoriza o ingresso forçado na residência, sendo necessária investigação prévia.
  • Inexistência de elementos concretos que confirmassem a ocorrência do crime de tráfico de entorpecentes dentro da residência.

Comentários

O fato de um agente ser flagrado pela polícia em um ponto de tráfico e com drogas não legitima o ingresso na residência, ainda que o agente com drogas a trafique em frente a sua própria casa, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça25.

A prática e experiência policial demonstram que o agente que trafica em frente a própria residência armazena e guarda as drogas dentro da casa. A residência serve como um verdadeiro depósito de drogas para buscar e vender na porta da casa, até porque o traficante não vai montar uma mesa e colocar as drogas expostas à venda, em local de acesso público, para todos verem.

Não se pretende afirmar que todos que traficam na rua estão guardando drogas em casa, porém, se a análise do caso indicar essa possibilidade, sobretudo por haver informações do tráfico por parte de usuários, há fundamentos para afastar a proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar. Diferente seria a situação em que o agente é abordado na rua, distante de sua residência, vendendo drogas e a polícia resolve ingressar em seu domicílio por presumir o depósito da substância no local. Nesse caso o ingresso é ilegal, pois não houve busca de informações que pudessem sugerir que o agente estivesse guardando a substância em seu domicílio.

De qualquer forma, é bom que fique registrado o julgado do Superior Tribunal de Justiça que não admite o ingresso da polícia na residência na hipótese em que o agente é abordado com drogas fora de sua residência, sendo possível afirmar que o fator distância da residência do local da abordagem é indiferente, pois o ingresso será ilícito de qualquer forma.

12. Proprietário de hostel não pode autorizar a polícia a ingressar em quarto alugado sem o consentimentos dos hóspedes

Não obstante o consentimento da proprietária do imóvel, trata-se de estabelecimento destinado à hospedagem (hostel), o qual, por conta de sua natureza de moradia, ainda que temporária, exige o consentimento dos hóspedes para a incursão policial, o que não ocorreu. Assim, impõe-se o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas por meio da medida invasiva, bem como de todas as que delas decorreram. AgRg no HC 630.369/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. em 02/02/2021.

Caso concreto: proprietária de um hostel autorizou que policiais realizassem buscas em um quarto alugado, ocasião em que foram apreendidas drogas. Os policiais haviam recebido denúncia anônima de que no local havia drogas. Diante da autorização da proprietária, os policiais ingressaram no quarto e efetuaram a apreensão das drogas e a prisão dos agentes.

Fundamentos da decisão

• O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito;

• O Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui pacífica jurisprudência no sentido de que “a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida”;

• O art. 5º, XI, da Constituição Federal de 1988 consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”;

• No sentido estrito, o conceito em tela comporta as moradias de todo gênero, incluindo as alugadas ou mesmo as sublocadas. O título da posse é, em princípio, irrelevante. Abrange as moradias provisórias, tais como quartos de hotel ou moradias móveis como o trailer ou o barco, a barraca e outros do gênero que sirvam de moradia. Determinante é o reconhecível propósito do possuidor de residir no local, estabelecendo-o como abrigo (“asilo”) espacial de sua esfera privada (Comentários à Constituição do Brasil / J. J. Gomes Canotilho…[et al.] ; outros autores e coordenadores Ingo Wolfgang Sarlet, Lenio Luiz Streck, Gilmar Ferreira Mendes. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018, p. 305);

• A jurisprudência dos Tribunais pátrios é assente no sentido de que a autorização do morador da casa é suficiente para validar o ingresso dos policiais na residência, contudo, neste caso, apesar do consentimento da proprietária do imóvel, trata-se de estabelecimento destinado à hospedagem (hostel), o qual, por conta de sua natureza de moradia, ainda que temporária, exige o consentimento dos hóspedes para a incursão policial, o que não ocorreu. Dessa forma, as provas colhidas em razão do ingresso no quarto hospedado foram consideradas ilícitas, bem como todas as que delas decorreram.

Comentários

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica que a denúncia anônima não é fundamento idôneo para legitimar o ingresso de policiais em locais que possuem a proteção do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar, o que não impede da autoridade policial realizar diligências com base na denúncia anônima, proceder à verificação da procedência das informações – VPI – e, fundamentadamente, instaurar inquérito policial ou arquivar a VPI.

Os locais destinados à hospedagem de qualquer pessoa, ainda que de forma rápida e temporária, seja por horas ou de um dia para o outro, como hotéis, motéis, hostels, possuem proteção da inviolabilidade domiciliar, na forma do art. 150, § 4º, II e § 5º, I, do Código Penal. A autorização do proprietário não é suficiente para autorizar o ingresso na residência, pois esta autorização cabe ao morador.

A Constituição Federal é clara ao dizer que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (art. 5º, XI). Note que não diz consentimento do proprietário.

O crime de abuso de autoridade de invasão de domicílio diz que este crime ocorre quando for praticado à revelia da vontade do ocupante, enquanto que o crime de violação de domicílio dispõe que este resta configurado quando for praticado contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito.

Crime de abuso de autoridade de invasão de domicílioCrime de violação de domicílio
Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.Art. 150 – Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena – detenção, de um a três meses, ou multa. § 4º – A expressão “casa” compreende: I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

Os tipos penais visam conceder proteção penal ao direito fundamental previsto no art. 5º, XI, da Constituição Federal. Trata-se de um mandamento de criminalização implícito, pois a Constituição, ao considerar a inviolabilidade domiciliar um direito fundamental e expressar as exceções, quis proteger com mais intensidade este direito fundamental, razão pela qual é digno de proteção penal, que é o ramo do direito que atinge de forma mais gravosa o ser humano, por possuir pena privativa de liberdade.

O titular do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar é tratado nos tipos penais como “ocupante” do imóvel ou “quem de direito”.

O “ocupante do imóvel” ou “quem de direito” refere-se à pessoa que possui poder de autorizar ou retirar alguém de casa, seja o dono ou não. Nesse contexto, surgem dois regimes que devem ser analisados, o regime de subordinação e o de igualdade.

No regime de subordinação não são todos que moram na casa que podem autorizar a entrada e permanência de terceiros, mas somente aqueles que são responsáveis pela casa, como o pai e a mãe (arts. 5º, I e 226, § 5º, da CF) em relação aos filhos e o responsável pelo pensionato, escola, dentre outros. Caso haja conflito de vontades a respeito da autorização para que uma pessoa entre na casa, o que só pode ocorrer entre os responsáveis pela casa, prevalece a impossibilidade de ingresso, pois um dos moradores teria o seu direito fundamental violado. Portanto, no choque de interesses, preserva-se a vontade daquele que não autoriza a entrada ou caso já tenha entrado, a vontade daquele que não quer a permanência de terceiro na casa. Na hipótese em que a divergência de autorização para entrar na casa envolver quem na relação hierárquica esteja em grau inferior, como a relação pai-filho, prevalece a vontade do pai, desde que esteja em sua própria casa e não na casa de seu filho. Isso não quer dizer que os filhos não possam convidar pessoas para a sua casa, mas caso os pais vedem ou mandem sair, a vontade do pai deverá ser atendida, sob pena de violação de domicílio.

No regime de igualdade todos os moradores da casa possuem igual poder para aceitar ou expulsar alguém da casa, o que ocorre numa relação familiar composta por marido e esposa (arts. 5º, I e 226, § 5º, da CF); em uma república de estudantes; em condomínios. Caso haja discordância quanto à possibilidade de ingresso na casa, aplica-se o raciocínio acima exposto.

A vontade do morador da casa pode ser manifestada de forma expressa ou tácita. Será expressa quando disser expressamente ou manifestar-se por escrito, gestos ou qualquer outra forma que seja possível dizer claramente que o morador autoriza ou não o ingresso na casa. Será tácita quando puder constatar a manifestação de vontade do morador em razão das circunstâncias do caso concreto, como manter a porta fechada.

É suficiente que qualquer um dos moradores responsáveis pela casa, seja no regime de subordinação, seja no de igualdade, autorize o ingresso da polícia na residência para que este seja lícito, não sendo necessário que o policial aguarde a manifestação de vontade do outro morador que não estiver presente, pois a ausência de qualquer um dos moradores responsáveis pela casa implica em autorizar que somente o morador presente autorize o ingresso de terceiros. Deve-se presumir, inclusive, que o morador presente está a atuar de acordo com a vontade do outro morador, pois do contrário o morador presente relataria a impossibilidade de ingresso em razão da discordância do outro morador. Caso haja mais de um morador responsável pela casa e um deles esteja ausente no portão no momento da autorização, pois estava dentro de casa, a autorização, igualmente, é válida, em razão do mesmo raciocínio ora exposto.

Por fim, é importante destacar que o ingresso nesses locais sem que haja fundadas razões ou autorização dos ocupantes ou moradores caracteriza ingresso ilícito e as provas eventualmente colhidas são consideradas ilícitas.

Considerações finais

No RE 603616/RO o STF fixou o entendimento de que o parâmetro que autoriza o ingresso forçado consiste na existência de elementos mínimos da prática de crime a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.

O Superior Tribunal de Justiça utiliza a decisão do Supremo Tribunal Federal para balizar os seus julgados, contudo realiza uma interpretação bem restritiva.

Afinal de contas, o que são elementos mínimos da prática de crime a caracteriza fundadas razões (justa causa)?

Não existe um conceito fechado, pelo contrário, trata-se de um conceito vago e aberto, que deve ser analisado em cada caso, razão pela qual é importante conhecer os mais diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça, conforme exposto.

Após análise dos julgados do STJ pode se afirmar que elementos mínimos correspondem à denúncia anônima associada a entrevistas com vizinhos e monitoração do local pelos policiais a fim de confirmar as alegações; comunicação de que houve disparo de arma de fogo dentro do imóvel; descoberta de droga por cão farejador, associada as informações obtidas na vizinhança de que no local é realizada traficância, somada a diligência policial de monitoração do local; visualização do agente descartando a droga para fora do domicílio; visualização do agente manuseando a droga do lado de fora do domicílio pela janela.

Os julgados do STJ apresentam um denominador comum: a realização de investigações prévias a fim de confirmar os indicativos mínimos da prática de crime no local. Depreende-se, ainda, dos julgados, que não se discute a legitimidade da conduta com base no resultado do ingresso, pois isso esvaziaria a garantia fundamental à inviolabilidade domiciliar, pois um direito fundamental ficaria à mercê da sorte.

Para o STJ, tornou-se recorrente o ingresso em domicílio alheio sem elementos concretos suficientes para autorizar o ingresso legítimo, o que viola a garantia constitucional, o que deve ser controlado pelo Poder Judiciário.

Atento a essa situação, no julgamento do HC 415332, o Ministro Rogério Schietti Cruz ressaltou que “se a lei exige do juiz que profira uma decisão fundamentada com elementos concretos para autorizar a busca e apreensão não se revela razoável conferir ao um agente de segurança pública total discricionariedade para, diante da mera intuição, adentrar de maneira forçada na residência de alguém para verificar se há situação de flagrante delito”.

Afirmou ainda que “Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar a casa em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso na moradia alheia a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo”.

No HC 611.918 o Ministro Antônio Saldanha afirmou que “Todas as vezes em que alguém é preso na comunidade, com determinada quantidade de entorpecente, alguns elementos se reiteram. Primeiro, que o local é conhecido ponto de venda de drogas. Que o preso é conhecido na localidade como traficante. E que ele autorizou o ingresso no domicílio, que é nas proximidades. Isso para mim não traz verossimilhança.” e que “Sempre a dinâmica é essa. Precisamos começar a mitigar esse tipo de arroubo policial”.

O Ministro Rogério Schietti Cruz, por sua vez, afirmou que “Temos que pensar quantos domicílios são invadidos neste país pela polícia sem que se encontre nada dentro. E fica por isso mesmo. Ninguém vai reportar isso. Não vai gerar nenhum tipo de responsabilização. Porque se alguém ingressa em um domicílio sem fundada suspeita, concreta, é abuso de autoridade. E isso está na lei. É preciso que realmente a polícia reveja sua rotina em relação a estes fatos e tenha mais cuidado, documentando o que justificou o ingresso e o próprio ingresso. E filmando a operação.”

Sempre que possível é prudente que a ação policial seja filmada, com o fim de resguardar a lisura e transparência da ação.

Cada caso é um caso, mas é possível ter os diversos julgados do STJ como parâmetro para a atuação policial, até porque, em termos proporcionais, são poucos os casos que chegam ao STJ mediante Habeas Corpus ou Recurso Especial, o que cria um tratamento diferenciado para casos iguais, em que os acusados com bons advogados teriam o entendimento do STJ aplicado e os demais não.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça cada vez mais tem se consolidado pela impossibilidade da polícia ingressar na residência se não houver investigação policial prévia que forneça elementos concretos da prática de crime dentro da residência, como filmagens e campanas de movimentação atípica na residência (venda de drogas), audição de testemunhas, abordagem de um usuário que confirme ter comprado drogas em determinada residência (o que é difícil de afirmar, em razão do medo do traficante), dentre outras. O STJ destaca que não se exige diligências profundas, mas sim breve averiguação, o que pode ocorrer com um dos exemplos acima citados.26

Diante desse contexto, é importante que quando a Polícia Militar receber denúncia anônima e não conseguir obter maiores informações que demonstrem concretamente haver a prática de crime dentro da residência, compartilhe a denúncia anônima com a Polícia Civil para que realize a investigação policial.

Por óbvio há casos e casos e se o flagrante dentro da residência estiver bem caracterizado a Polícia Militar deve atuar prontamente, sob pena de fulminar o princípio da oportunidade e todo objeto ilegal, como armas e drogas que seriam apreendidas, não serem mais encontrados.

A vibração policial em efetuar a prisão de criminosos perigosos para a sociedade em flagrante delito e apreender armas e drogas, em que pese ser um ponto positivo, por demonstrar compromisso e envolvimento com o trabalho e com a sociedade, pode acabar por resultar na perda da apreensão desses objetos ilícitos, como decorrência da ilegalidade no ingresso domiciliar e, consequentemente, na impunidade, em razão da absolvição do agente preso pela polícia.

Além do mais, um trabalho conjunto feito entre a Polícia Militar e a Polícia Civil somente gerará dividendos para a sociedade, na medida em que a PM repassará as informações e a Polícia Civil poderá investigar e decidir o melhor momento, sob o ponto de vista investigativo, da atuação policial, o que possibilitará ampliar o número de prisões de agentes envolvidos, bem como a localização de uma maior quantidade de drogas e armas, enquanto que a ausência de comunicação entre as instituições pode levar à frustração das diligências realizadas pela autoridade de polícia judiciária que poderá estar investigando um agente por tráfico de drogas e aguarda o melhor momento para atuar, na certeza do flagrante ou mediante pedido de autorização judicial, o que pode ser interrompido por uma ação antecipada da Polícia Militar, que atuou de boa-fé, com o intuito de somar, de combater e de prevenir o crime. Às vezes a autoridade de polícia judiciária possui informações da prática de um tráfico de drogas, está investigando o caso e planeja atuar em um determinado dia, pois sabe que neste dia planejado chegará maior quantidade de drogas e haverá uma possibilidade maior de efetuar a prisão de mais agentes do tráfico. A comunicação, cooperação e parceria entre as instituições é o melhor caminho para a repressão e prevenção.

A seguir, tabela esquematizada com a síntese dos entendimentos do Superior Tribunal de Justiça em diversos casos.

Ingresso lícito da polícia
DecisãoJulgado
É legítimo o ingresso forçado em imóvel não habitado após denúncia anônima e monitoração do local pela polícia para confirmar ausência de habitantes.HC: 588445 J.25/08/2020.
É legítimo o ingresso no domicílio alheio em razão de denúncia de disparo de arma de fogo dentro da casa.HC 595.700, J. 06/10/2020.
Busca por arma de fogo utilizada em crime autoriza o ingresso forçado em domicílio, na hipótese em que o agente for reconhecido por foto e fugir ao avistar a aproximação da polícia, entrando em sua casa e se evadindo pela janela em direção à mata.HC 614.078, J. 03/11/2020.
É legítima busca domiciliar forçada realizada por policiais militares que sentem cheiro de maconha. No caso concreto os policiais foram autorizados a entrar na casa pelo agente que buscava documento de identidade para apresentar aos policias, momento em que foi sentido o forte cheiro de maconha, o que somado ao nervosismo do agente, legitimou o ingresso na residência.HC 423838, J. 08/12/2018.
Denúncia de traficância via COPOM, associada a atitude suspeita e emprego de fuga do agente autoriza o ingresso forçado em domicílio.HC 607.601 J. 27/10/2020.
Investigação inicial de crimes de receptação e falsidade ideológica e posterior suspeita de prática de traficância confirmada por agentes da divisão estadual de narcóticos legitimam o ingresso forçado em domicílio.HC 610.828 J. 27/10/2020.
Agente encontrado no telhado se desfazendo das drogas autoriza o ingresso forçado em domicílio.RHC 129.923 J. 06/10/2020.
Denúncia anônima associada à fuga de agentes, que portavam arma de fogo e rádios comunicadores, e relato de usuários que o local é ponto de venda e consumo de drogas, legitima ingresso forçado em domicílioHC 500.101 J. 11/06/2019.
Denúncia anônima, associada à fuga e descarte de droga autorizam o ingresso forçado.HC 516.746 J. 15/08/2019.
É lícito o ingresso em domicílio no caso em que policiais abordarem indivíduo na via pública em atividade duvidosa, sem documentos e que não saiba responder a perguntas básicas, e que aponte como lugar de moradia uma construção inacabada, sendo em seguida apontado o real endereço é por vizinhos.HC 484.111 J. 07/02/2019.
Box do tipo self storage não se enquadra no conceito de domicílio. Atenção: Em que pese não ser considerado domicílio, não significa que o ingresso é livre, devendo haver elementos que demonstrem a situação de flagrante delito, sobretudo diante do disposto no art. 22 da Lei n. 13.869/19.RHC 86.561 J. 21/08/2018
Ingresso ilícito da polícia
DecisãoJulgado
Denúncia anônima confirmada por vizinho desacompanhada de investigação preliminar não legitima o ingresso em domicílio.HC 609.982 J. 15/12/2020.
Denúncia anônima seguida de fuga do agente para dentro da residência não legitima o ingresso em domicílio.RHC 89.853 J. 18/02/2020.
A denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio.REsp 1871856 J. 23/06/2020.
A “fama” de traficante, por já ter se envolvido com tráfico de drogas, não justifica, por si só, o ingresso na casa sem mandado.RHC126092 J. 23/06/2020
A denúncia anônima, aliada à venda de drogas na porta da residência, não autorizam presumir armazenamento de substância ilícita no domicílio, razão pela qual o ingresso, sem mandado, é ilícito.REsp 1886985 J. 07/12/2020
A descoberta de droga por cão farejador, por si só, não autoriza o ingresso no domicílio.HC 566818 J. 16/06/2020.
Perseguição a veículo em fuga não autoriza ingresso policial em domicílio.HC 561360 J. 09/06/2020
A fuga para o interior de residência ao avistar o policial, que encontra-se em diligência de trânsito de rotina, não autoriza o ingresso em domicílio.HC 415332 J. 16/08/2018.
Não justifica o ingresso da polícia na residência na hipótese em que o agente encontra-se na porta de sua casa e adentra às pressas ao visualizar a viatura policial na rua.HC 609072 J. 06/10/2020.
Abordagem em quintal da residência não legitima ingresso forçado, ainda que um dos abordados empreenda fuga para dentro da residência e com o outro agente sejam encontradas drogas.HC 586474 J. 18/08/2020
A abordagem do agente, em local conhecido como ponto de tráfico, ainda que com ele encontre drogas, não autoriza o ingresso na residência.HC 611.918 J. 07/12/2020.

NOTAS

1LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.p. 838.

2 STJ – HC: 69552 PR 2006/0241993-5, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 06/02/2007, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 14/05/2007 p. 347.

3OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 24ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2020.

4STJ, RHC: 126092 SP 2020/0096758-5, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, 5ª Turma, j. 23/06/2020.

5 STF – RE nº 603.616/RO

6STJ, HC: 566818, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, decisão monocrática, Data de Publicação: DJ 29/04/2020.

7STJ – HC: 588445 SC 2020/0139280-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 25/08/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2020

8STJ – RHC: 89853 SP 2017/0247930-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/02/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2020.

9HC 364.359/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 12/03/2019.

10STF-RT, 709/418

11STJ – RHC: 89853 SP 2017/0247930-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/02/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2020.

12 Disponível em: <https://veja.abril.com.br/brasil/o-duro-trabalho-de-um-cao-farejador/>. Acesso em: 04/02/2021.

13AgRg no HC 423.838/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 08/02/2018.

14 ROSA, L. E. (2009). O emprego de cães de faro nas operações de fiscalização de drogas ilícitas realizadas nos postos da Polícia Militar Rodoviária de Santa Catarina. Polícia Militar de Santa Catarina, 2009.

15 Disponível em: <https://aopp.org.br/pdf/O_olfato_do_cachorro_permite_ao_policial_militar_ingressar_no_domicilio_sem_autorizacao_%20judicial_ou_sem_consentimento_do_morador.pdf>. Acesso em: 04/02/2021.

16STF-RT, 709/418

17HC 364.359/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 12/03/2019.

18 STF-RT, 709/418.

19NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 19ª. ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2020.

20“A ‘fundada suspeita’, prevista no art. 

244 do 

CPPnão pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivosexigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um” blusão “suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo. (

HC 81305, Min. ILMAR GALVÃO, DJ 22-02-2002).

21 STJ – AgRg no HC: 585150 SC 2020/0126925-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 04/08/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2020.

22STF-RT, 709/418

23STJ, AgRg no REsp 1886985/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 07/12/2020.

24STF-RT, 709/418

25STJ, AgRg no REsp 1886985/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 07/12/2020.

26STJ – RHC: 89853 SP 2017/0247930-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/02/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2020.