A pena imposta a condenado solto, as medidas cautelares diversas da prisão e as medidas protetivas devem ser fiscalizadas por quem?

SÍNTESE

Fundamentos  

Constituição Federal
• Art. 144, VI
•  Art. 144, § 5º-A
•  Art. 144, §§ 5º e 6º
•  Emenda Constitucional n. 104/2019  

Lei de Execução Penal
• Art. 61, VI, da LEP
• Art. 79, II e III, da LEP  

Decreto-Lei 667/69

• Art. 3º  

Síntese

a) Não cabe, pela Constituição Federal, à Polícia Penal realizar a fiscalização de condenados criminalmente e que estejam em liberdade nem a fiscalização do cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão e de medidas protetivas no contexto de violência doméstica;  

b) Na hipótese em que houver lei que preveja ser atribuição da Polícia Penal a fiscalização de condenados que estejam soltos, a lei será de duvidosa constitucionalidade;  

c) Cabe ao patronato proceder à fiscalização do cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de semana e colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional, no entanto, no Brasil, o órgão é inoperante ou inexistente;  

d) A preservação da ordem pública, a prevenção situacional, a ausência de outros órgãos policiais ou instituições responsáveis para proceder à fiscalização, o papel subsidiário da Polícia Militar, em atuar em todos os temas afetos ao universo policial e segurança pública que não pertençam às demais instituições, faz nascer para a Polícia Militar, o papel de órgão fiscalizador do cumprimento da pena por condenados em liberdade, além de fiscalizar o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão e de medidas protetivas no contexto de violência doméstica, sempre que necessário;  

e) Em tema de segurança pública não pode haver um vácuo de atribuição, o que gera imensa insegurança pública e jurídica. A amplitude constitucional das atribuições da Polícia Militar permite afirmar, diante de todos os fundamentos expostos, que é a instituição policial com maiores atribuições e cabe à Polícia Militar o papel fiscalizador nas situações mencionadas.        

Não raras vezes uma pessoa é condenada criminalmente a pena privativa de liberdade, contudo continua ou obtém a liberdade, seja por ter sido fixado o regime semiaberto ou aberto e não haver estabelecimento penal compatível com o regime; seja pelo fato de progredir para esses regimes.

É possível também que o agente não condenado tenha em seu desfavor a fixação de medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do Código de Processo Penal, ou medidas protetivas no contexto de violência doméstica e familiar, conforme previsto na Lei Maria da Penha.

Nessas situações surge a discussão a respeito de qual instituição policial deve fiscalizar as condições impostas judicialmente.

Dentre as condições impostas nessas situações, a que exige uma fiscalização constante, sob pena de se tornar uma medida ineficaz, consiste no recolhimento domiciliar e na proibição de frequentar determinados locais. Certo que a tornozeleira eletrônica pode substituir o papel de um órgão fiscalizador presente fisicamente, contudo, a presença do Estado na fiscalização é muito importante por surtir no agente um efeito psicológico inibidor de que o Estado o está acompanhando e caso descumpra alguma medida, poderá ser preso. Além do mais, não tem como, mediante tornozeleira eletrônica, saber com exatidão se o agente está frequentando algum local proibido, como, por exemplo, um bar que fora proibido de frequentar temporariamente. O agente poderá alegar que estava nas proximidades, pois a indicação da tornozeleira eletrônica não possui uma precisão exata.

Pena sem fiscalização é impunidade! Medida cautelar diversa da prisão sem fiscalização é ineficaz!

Por vezes juízes expedem ofícios para a Polícia Militar solicitando o apoio na fiscalização. A qual instituição policial cabe realizar a fiscalização? É, realmente, atribuição constitucional da Polícia Militar ou seria da Polícia Penal?

Com o advento da Emenda Constitucional n. 104, de 04 de dezembro de 2019, foi criada a Polícia Penal.

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

VI – polícias penais federal, estaduais e distrital. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 104, de 2019)

Os policiais penais eram denominados “agentes penitenciários” ou “agentes de segurança penitenciária” que passaram, automaticamente, a serem chamados de policiais penais, em razão do disposto no art. 4º da Emenda Constitucional n. 104/2019.

Art. 4º O preenchimento do quadro de servidores das polícias penais será feito, exclusivamente, por meio de concurso público e por meio da transformação dos cargos isolados, dos cargos de carreira dos atuais agentes penitenciários e dos cargos públicos equivalentes.


As atribuições dos policiais penais encontram-se previstas no § 5º-A do art. 144 da Constituição Federal.

Art. 144 (…)

§ 5º-A. Às polícias penais, vinculadas ao órgão administrador do sistema penal da unidade federativa a que pertencem, cabe a segurança dos estabelecimentos penais. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 104, de 2019)

Aos policiais penais cabe garantir a ordem e a segurança nos estabelecimentos penais do país; realizarem escolta armada de presos; trabalharem na ressocialização dos presos; fiscalizarem a entrada de pessoas e veículos nos estabelecimentos penais e realizarem buscas pessoais; cuidarem da vigilância interna, externa e da disciplina dos estabelecimentos prisionais, dentre outras atribuições especificadas em lei.

A finalidade precípua da Polícia Penal é a segurança dos estabelecimentos penais, o que autoriza a lei a conceder outras funções que tenham relação com a atividade-fim da Polícia Penal.

Inicialmente, a Proposta de Emenda à Constituição n. 14/2016 do Senado Federal, que recebeu o número 372/2017 na Câmara dos Deputados, que posteriormente, se transformou na PEC n. 104/2019, que, por sua vez, foi aprovada e se transformou na Emenda Constitucional n. 104/2019 (Criou a Polícia Penal) previa que à Polícia Penal caberia “a segurança dos estabelecimentos penais, além de outras atribuições definidas em lei específica de iniciativa do Poder Executivo.”, sendo aprovada somente a segurança dos estabelecimentos penais.

Isso, contudo, não significa que a lei não possa trazer funções para a Polícia Penal que possuam correlação com a segurança dos estabelecimentos, até porque a Emenda Constitucional n. 104/2019 somente criou a Polícia Penal e é necessária lei para regulamentar a Polícia Penal, dispor sobre a carreira e as funções. Além do mais, a competência para legislar sobre direito penitenciário é concorrente entre a União, Estados e o Distrito Federal (art. 24, I, da CF), o que permite que estados legislem a respeito de regras para as polícias penais, inclusive, sobre as atribuições destas, desde que esteja dentro do parâmetro estabelecido no § 5º-A do art. 144 da Constituição Federal (segurança dos estabelecimentos penais).

Não pode o legislador ampliar as atribuições da Polícia Penal que não possuam correlação com a segurança dos estabelecimentos penais, como permitir a realização de policiamento ostensivo e a condução de investigações criminais. A condução e o deslocamento de presos para audiências e hospitais é atividade intrínseca à missão constitucional da Polícia Penal, na medida em que os presos se encontram sob responsabilidade da Polícia Penal, sendo, portanto, a instituição responsável pela vigilância e segurança dos presos. A partir do momento que os presos obtêm liberdade, deixa de ser responsabilidade da Polícia Penal realizar o acompanhamento e vigilância.

Na hipótese em que a lei ampliar as atribuições da Polícia Penal que não possuam correlação com a segurança dos estabelecimentos penais, na prática, certamente, será aplicada, em que pese ser de duvidosa constitucionalidade. Fábio Nakaharada entende que se a lei autorizar a fiscalização pela Polícia Penal será constitucional, apesar de alargar o texto constitucional, assim como ocorreu com o Estatuto das Guardas Municipais que alargou a proteção de bens, serviços e instalações, alçando em lei ordinária, atribuição de patrulhamento ostensivo, pois é matéria afeta às atribuições do Poder Executivo e será uma hipótese de definir legalmente qual instituição deve exercer essa atribuição, sobretudo por estar afeta à atividade de inteligência da Polícia Penal.

E continua sustentando seus argumentos que diferente da competência jurisdicional que é rígida, uma vez que visa a imparcialidade e a isenção perante partes contrárias, a atribuição de órgãos do poder executivo objetiva a prestação de serviços públicos universalmente, sendo que, em matéria de segurança pública, o STF tem levado o caráter utilitarista ao sistema de segurança pública: quanto mais órgãos puderem prover as necessidades da população na matéria ordem pública, melhor. Nesse mesmo sentido, a votação maioritária, ainda em andamento e irreversível, das polícias militares terem atribuição de lavrar termo circunstanciado.

E a fiscalização de condenados em liberdade ou de pessoas que possuam em seu desfavor medidas diversas da prisão? É atribuição da Polícia Penal?

Trata-se de atribuição que, igualmente, foge da previsão constitucional da Polícia Penal (segurança dos estabelecimentos penais), pois uma vez que o agente se encontra em liberdade, não há mais nenhuma correlação com a segurança dos estabelecimentos penais, e a possibilidade de se ampliar as atribuições da Polícia Penal mediante a edição de lei de iniciativa do Poder Executivo, foi retirada durante a tramitação da PEC que criou a Polícia Penal.

Portanto, a referida fiscalização não é atribuição da Polícia Penal.

Por não ser atribuição da Polícia Penal, cabe à Polícia Militar realizar a fiscalização? Qual é o papel da Polícia Militar?

Às polícias militares, que são forças auxiliares e reservas do Exército e subordinam-se aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública (art. 144, §§ 5º e 6º).

A Constituição Federal traz duas missões constitucionais para a Polícia Militar, consistentes na polícia ostensiva e na preservação da ordem pública.

A amplitude dos conceitos de “polícia ostensiva” e de “preservação da ordem pública” permite dizer que a polícia militar, dentre os órgãos de segurança pública elencados no art. 144 da Constituição Federal, é a que possui maiores atribuições.

O conceito de “polícia ostensiva” é amplo e surgiu com a Constituição de 1988.

A polícia ostensiva envolve a atuação preventiva e visual da polícia, com o fim de se evitar a ocorrência de crimes; perpassa pelas quatro fases do poder de polícia[1]; engloba toda atividade ostensiva voltada para a segurança pública que não esteja expressamente na Constituição para os demais órgãos de segurança pública.

Quando a Constituição quis limitar a atuação da Polícia ao patrulhamento ostensivo, disse expressamente como o caso da Polícia Rodoviária e Ferroviária Federal (art. 144, §§ 2º e 3º).

A polícia ostensiva, dada a sua amplitude conceitual, abrange o policiamento ostensivo, que por sua vez abrange o patrulhamento.

A expressão “preservação da ordem pública” também surgiu com a Constituição de 1988.

A Emenda Constitucional n. 01, de 17 de outubro de 1969, previa que competia à Polícia Militar a “manutenção da ordem pública” (art. 13, § 4º).

A Constituição de 1988 menciona que cabe à polícia militar a “preservação da ordem pública” (art. 144, § 5º).

Nota-se que houve a substituição do termo “manutenção” por “preservação”, sendo este mais amplo que aquele.

A manutenção da ordem pública consiste no ato de manter, de conservar, de fazer permanecer a ordem pública. A atividade da Polícia Militar, enquanto mantenedora da ordem pública tem-se por cumprida enquanto a ordem pública não é violada, enquanto crimes não ocorrem.

Na preservação da ordem pública, tem-se um plus. Não basta sua manutenção, conforme apresentado acima. É necessário que a ordem pública seja preservada, o que consiste em restaurá-la imediatamente, tão logo esta seja quebrada. Portanto, a preservação da ordem pública possui caráter dúplice: preventivo e repressivo.

O Decreto-Lei 88.777/83, que aprova o regulamento para as polícias militares e corpos de bombeiros militares, conceitua ordem pública no art. 2º, item 21:

21) Ordem Pública – Conjunto de regras formais, que emanam do ordenamento jurídico da Nação, tendo por escopo regular as relações sociais de todos os níveis, do interesse público, estabelecendo um clima de convivência harmoniosa e pacífica, fiscalizado pelo poder de polícia, e constituindo uma situação ou condição que conduza ao bem comum.

Álvaro Lazzarini leciona que “A ordem pública é mais fácil de ser sentida do que definida, mesmo porque ela varia de entendimento no tempo e no espaço. Aliás, nessa última hipótese, pode variar, inclusive, dentro de um determinado país. Mas sentir-se-á a ordem pública segundo um conjunto de critérios de ordem superior, políticos, econômicos, morais e, até mesmo, religiosos. A ordem pública não deixa de ser uma situação de legalidade e moralidade normal. Apurada por quem tenha competência para isso sentir e valorar. A ordem pública, em outras palavras, existirá onde estiver ausente a desordem, isto é, os atos de violência de que espécie for, contra as pessoas, bens ou o próprio Estado. A ordem pública não é figura jurídica, embora dela se origine e tenha a sua existência formal.”[2]

Trata-se, a bem da verdade, de um conceito jurídico indeterminado, ou seja, são termos ou expressões inseridos em normas jurídicas, que possuem um conteúdo aberto, de forma que o intérprete possa moldar o conteúdo de acordo com os valores reinantes na sociedade, a depender da época, do tempo e da finalidade da forma.

A Lei 11.473/07, que dispõe sobre cooperação federativa no âmbito da segurança pública, traz um rol exemplificativo no art. 3º, do que se consideram atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, a saber: a) o policiamento ostensivo; b) o cumprimento de mandados de prisão; c) o cumprimento de alvarás de soltura; d) a guarda, a vigilância e a custódia de presos; e) os serviços técnico-periciais, qualquer que seja sua modalidade; o registro e a investigação de ocorrências policiais; f) as atividades relacionadas à segurança dos grandes eventos; g) as atividades de inteligência de segurança pública; h) a coordenação de ações e operações integradas de segurança pública; i) o auxílio na ocorrência de catástrofes ou desastres coletivos, inclusive para reconhecimento de vitimados; j) o apoio às atividades de conservação e policiamento ambiental.

Consoante o Decreto-Lei n. 88.777/83, a perturbação da ordem “Abrange todos os tipos de ação, inclusive as decorrentes de calamidade pública que, por sua natureza, origem, amplitude e potencial possam vir a comprometer, na esfera estadual, o exercício dos poderes constituídos, o cumprimento das leis e a manutenção da ordem pública, ameaçando a população e propriedades públicas e privadas.” (art. 2º, item 25).

O Decreto-Lei 667/69, que reorganiza as Polícias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares, trata no art. 3º, que foi alterado pelo Decreto-Lei n. 2.010/83, e recepcionado pela Constituição Federal de 1988[3], das atribuições da Polícia Militar.

Art. 3º – Instituídas para a manutenção da ordem pública e segurança interna nos Estados, nos Territórios e no Distrito Federal, compete às Polícias Militares, no âmbito de suas respectivas jurisdições[4]: (Redação dada pelo Del nº 2010, de 1983)

a) executar com exclusividade, ressalvas as missões peculiares das Forças Armadas, o policiamento ostensivo, fardado, planejado pela autoridade competente, a fim de assegurar o cumprimento da lei, a manutenção da ordem pública e o exercício dos poderes constituídos; (Redação dada pelo Del nº 2010, de 1983)

b) atuar de maneira preventiva, como força de dissuasão, em locais ou áreas específicas, onde se presuma ser possível a perturbação da ordem; (Redação dada pelo Del nº 2010, de 12.1.1983)

c) atuar de maneira repressiva, em caso de perturbação da ordem, precedendo o eventual emprego das Forças Armadas; (Redação dada pelo Del nº 2010, de 1983)

d) atender à convocação, inclusive mobilização, do Governo Federal em caso de guerra externa ou para prevenir ou reprimir grave perturbação da ordem ou ameaça de sua irrupção, subordinando-se à Força Terrestre para emprego em suas atribuições específicas de polícia militar e como participante da Defesa Interna e da Defesa Territorial; (Redação dada pelo Del nº 2010, de 1983)

e) além dos casos previstos na letra anterior, a Polícia Militar poderá ser convocada, em seu conjunto, a fim de assegurar à Corporação o nível necessário de adestramento e disciplina ou ainda para garantir o cumprimento das disposições deste Decreto-lei, na forma que dispuser o regulamento específico. (Redação dada pelo Del nº 2010, de 1983)

O art. 3º data de 1983 e menciona “manutenção” em razão da Emenda Constitucional de 1969, considerado por muitos como uma Constituição, por referir-se à polícia militar como responsável pela manutenção da ordem pública.

Em que pese a Constituição de 1967 referir-se à Polícia Militar como responsável pela “manutenção da ordem e segurança interna”[5] e a Emenda Constitucional n. 01/69 como responsável pela “manutenção da ordem pública”[6], o próprio Decreto-Lei 667/69 atribuiu à polícia militar, originariamente, a atuação repressiva em caso de perturbação da ordem, no art. 3º, “c”, o que coaduna-se com o conceito de preservação da ordem pública.

Lazzarini[7] ainda salienta que (1989, p. 235-236 apud David, 2017, p. 34):

[…] às Polícias Militares, instituídas para o exercício da polícia ostensiva e preservação da ordem pública (art. 144, § 5º), compete todo o universo policial, que não seja atribuição constitucional prevista para os demais seis órgãos elencados no art. 144 da Constituição da República de 1988. Em outras palavras, no tocante à preservação da ordem pública, às polícias militares não só cabe o exercício da polícia ostensiva na forma retro examinada, como também a competência residual de exercício de toda atividade policial de segurança pública não atribuída aos demais órgãos. A competência ampla da Polícia Militar na preservação da ordem pública engloba, inclusive, a competência específica dos demais órgãos policiais, no caso de falência operacional deles, a exemplo de greves ou outras causas, que os tornem inoperantes ou ainda incapazes de dar conta de suas atribuições, funcionando, então, a Polícia Militar como verdadeiro exército da sociedade. Bem por isso as Polícias Militares constituem os órgãos de preservação da ordem pública para todo o universo da atividade policial em tema da ‘ordem pública’ e, especificamente, da ‘segurança pública‘.

O âmbito de atuação da Polícia Militar é em nível estadual, o que não a impede de atuar em vias federais e municipais, localizadas no estado em que a Corporação atua, pois a Constituição Federal não estabeleceu nenhuma limitação territorial quanto ao exercício da polícia ostensiva e da preservação da ordem pública, devendo as polícias atuarem em conjunto, visando à colaboração recíproca em prol do interesse maior, que é a segurança pública, “respeitados os raios de competência institucional de cada uma delas, sem qualquer limitação territorial, à míngua de qualquer respaldo legal.”[8]

Portanto, é possível afirmar que a Polícia Militar se funda em dois pilares, a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública, que são conceitos amplos, que englobam todas as atividades policiais que não estejam previstas expressamente para os demais órgãos de segurança pública.

A preservação da ordem pública possui uma maior feição preventiva, que é o cenário ideal para a sociedade e cumpre com a missão constitucional de se garantir o status de paz social. A partir do momento em que ocorre o crime a ordem pública é violada, a Constituição Federal é violada, direitos coletivos e individuais são violados. A atuação da Polícia Militar é, predominantemente, preventiva, deve-se antecipar ao crime, evitar a sua ocorrência, o que exige estratégia e inteligência, de forma que o avanço do crime nunca fique à frente do avanço tecnológico e estratégico das instituições policiais.

Quando a Polícia Militar fiscaliza as medidas fixadas judicialmente ou decorrentes da lei para condenados em liberdade, atua preventivamente, pois atua voltada para um público que já possui condenação criminal que ainda deve possuir um acompanhamento pelo Estado, devendo-se levar em consideração ainda que esses condenados estão em um processo de readaptação para o convívio social por terem abalado a ordem pública, que deve ser preservada pela Polícia Militar.

Deve-se levar em consideração ainda que no Brasil há um número significativo de reincidência, conforme tabela abaixo extraída do documento “Reincidência Criminal no Brasil: relatório de pesquisa”[9], de autoria do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada.

O trabalho de acompanhamento de condenados em liberdade pela Polícia Militar surte ainda um importante efeito psicológico nos condenados, de que estão sendo vigiados e acompanhados pelo Estado e que caso pratiquem qualquer ilegalidade poderão regredir de regime. Há um claro efeito preventivo.

Pode-se afirmar que a presença da Polícia Militar periodicamente na vida de grupos de pessoas que possuem condenação criminal colabora para prevenir ações delituosas e, consequentemente, colabora com a preservação da ordem pública, que é missão constitucional da Polícia Militar.

Dentre as atribuições preventivas da Polícia Militar inclui-se a prevenção situacional, que consiste em reduzir as oportunidades para que um infrator pratique o crime, seja por intermédio de instalação de câmeras de segurança, orientação à sociedade de como se precaver, como evitar ruas sem movimento e mais escuras à noite, bem como um trabalho direcionado ao infrator, como “marcar presença”, para que ele tenha ciência de que o Estado se mantém vigilante, “de olho”, e que a prática de qualquer ilegalidade poderá resultar em sanções, já que um dos fatores que desinibe o crime é a crença na impunidade.[10]

No exercício das funções preventivas no que tange ao crime, o Estado atua, essencialmente, sob três frentes, que constituem a prevenção primária, secundária e terciária. A prevenção terciária é voltada para os condenados e tem por fim evitar a reincidência e visa a reinserção social, que, em tese, deve ser feita por outra instituição, como a Polícia Penal.

Em relação aos agentes que possuem medidas cautelas diversas da prisão e medidas protetivas no contexto de violência doméstica, a fiscalização é de suma importância, devendo-se aplicar o mesmo raciocínio acima exposto, uma vez que a fiscalização previne, evita a prática de crime, o que é missão constitucional da Polícia Militar.

Nota-se, portanto, que Polícia Militar é uma instituição gigante, que exerce atribuições complexas e de extrema importante para a sociedade, devendo atuar em várias frentes e realiza um trabalho preventivo, no sentido mais amplo.

E o patronato?

O patronato é um órgão de execução penal (art. 61, VI, da LEP) e possui, dentre as suas atribuições (art. 79, II e III, da LEP), fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de semana e colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional.

O patronato pode ser um órgão público ou particular e exerce, além da função fiscalizatória, a função de prestar assistência aos condenados que cumprem pena privativa de liberdade no regime aberto e pena de limitação de fim de semana, além dos egressos. Nota-se, portanto, haver uma importante função social. Assim, é possível falar que o patronato possui dupla função: social e fiscalizatória.

Infelizmente, no Brasil, o patronato não é estruturado e possui pouca efetividade, por falta de investimento e de interesse político.

Paulo Henrique Brant Vieira[11], com precisão, afirma que:

Passado o tempo, o Patronato continua como um órgão ainda carente de afirmação, com ações pontuais não como um órgão do Estado, mas como um órgão de composição em que a execução penal é aplicada. Todavia, quanto a ação de fiscalização dos egressos, conforme previsto em lei, o caminho que se desenha é monitoração eletrônica. (..)

(…)

Neste ponto, reconhecendo o impacto da reincidência no campo da segurança pública, impossível afastar a necessária contribuição dos órgãos de polícia, em especial das polícias militares dos estados, as quais cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública e, neste campo, compreender as estratégias de intervenção utilizadas para conter o avanço da criminalidade, bem como o alinhamento destas ações, em especial no Estado de Minas Gerais. (destaquei)

Feita essas explicações acerca das atribuições constitucionais da Polícia Militar, Polícia Penal e do patronato, cabe à Polícia Militar realizar a fiscalização de condenados em liberdade, das medidas cautelares diversas da prisão e das medidas protetivas fixadas no contexto de violência doméstica?

Por inexistir órgão que cuide da fiscalização de condenados em liberdade, sendo o patronato inefetivo e caber à Polícia Militar a prevenção e preservação da ordem pública, inclusive, suprir a ausência ou falência de outros órgãos, em relação à segurança pública, cabe à Polícia Militar realizar a fiscalização de condenados em liberdade, bem como fiscalizar o cumprimento das medidas cautelares diversas da prisão e das medidas protetivas no contexto de violência doméstica, quando necessário, o que pode ocorrer diante da ausência de tornozeleira eletrônica.

A preservação da ordem pública, a prevenção situacional, a ausência de outros órgãos policiais ou instituições responsáveis para proceder à fiscalização, o papel subsidiário da Polícia Militar, em atuar em todos os temas afetos ao universo policial e segurança pública que não pertençam às demais instituições, faz nascer para a Polícia Militar, o papel de órgão fiscalizador do cumprimento da pena por condenados em liberdade, além de fiscalizar o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão e de medidas protetivas no contexto de violência doméstica, sempre que necessário.

Nas precisas lições do saudoso Álvaro Lazzarini, compete à Polícia Militartodo o universo policial, que não seja atribuição constitucional das demais instituições policiais, devendo atuar no caso de falência operacional ou inoperância dos demais órgãos policiais.

Em tema de segurança pública não pode haver um vácuo de atribuição, o que gera imensa insegurança pública e jurídica. A amplitude constitucional das atribuições da Polícia Militar permite afirmar, diante de todos os fundamentos expostos, que é a instituição policial com maiores atribuições e cabe à Polícia Militar o papel fiscalizador nas situações mencionadas.

Em um passado não muito distante era comum a Polícia Militar, por todo o Brasil, realizar a segurança interna de estabelecimentos penais, o que hoje é papel constitucional da Polícia Penal. O que justificava a Polícia Militar, responsável pela polícia ostensiva e preservação da ordem pública, cuidar da segurança dos presídios? Exatamente, os fundamentos acima expostos.

Nesse sentido, Paulo Henrique Brant Vieira[12] afirma que:

Em alinhamento à doutrina do professor Lazzarini (1989), e, considerando que mesmo havendo o órgão com competência para exercer a fiscalização na execução penal, como no caso dos Patronatos, previstos tanto na Lei de Execução Penal brasileira, como no Lei Estadual nº 11.404/94, restando por parte deste órgão deficiência que cause prejuízo à segurança pública ou a ordem pública, é necessário reconhecer a necessidade de ação complementar por partes das polícias militares dos estados. (destaquei)

Thiago Colnago Cabral no artigo “A quem cabe a fiscalização da pena imposta ao condenado solto?”[13] explica que:

Efetivamente, há estímulo à violação da lei quando se fixam condições à prisão domiciliar, ao livramento condicional e às saídas temporárias, mas se consigna a inexistência de vigilância direta e se deixa de definir quem será encarregado da fiscalização.

É imperiosa a correção de tais incongruências, prestando-se como melhor parâmetro as deliberações administrativas do Comando da Polícia Militar da 8ª Região Integrada de Segurança Pública de Minas Gerais, sediada em Governador Valadares, já aplicadas em todo o estado.

A Polícia Militar constituiu Patrulha de Atenuação de Risco Social (Paris), cujo objetivo remonta justamente à fiscalização do cumprimento das condições de recolhimento e de horário da prisão domiciliar, do livramento condicional e das saídas temporárias.

A deliberação em comento tem lastro no artigo 144 da Constituição, que atribui à Polícia Militar a preservação da ordem pública, ratificada pela verificação de que, no mais das vezes, as práticas delitivas estão atreladas a agentes que já apresentam histórico delitivo.

Logo, fiscalizar o regular cumprimento da pena em liberdade é importante elemento de atenuação da criminalidade, especialmente da violenta. (destaquei)

O Projeto de Lei n. 1596/2019, de autoria do Deputado Federal Major Vitor Hugo, visa alterar a Lei de Execução Penal – Lei n. 7.210/83 – para estabelecer que compete ao oficial de liberdade condicional acompanhar o cumprimento das condições impostas ao beneficiário do instituto do livramento condicional. O projeto de lei cria um cargo específico para realizar a fiscalização, o que seria bom se fosse ampliado para as demais situações, como fiscalizar todos condenados em liberdade e que tiverem contra si medida cautelar diversa da prisão e medidas protetivas no contexto de violência doméstica.

A Polícia Militar de Minas Gerais realiza o acompanhamento de condenados em liberdade, inclusive, com acesso ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU – que é o sistema de controle informatizado da execução penal que permite acompanhar todas as informações e a execução penal dos condenados. Na prática, o militar após proceder à fiscalização, lança relatório direto no SEEU que é acompanhado pelo juiz e Ministério Público. Trata-se, portanto, de uma atividade institucionalidade pela PMMG em parceria com o Poder Judiciário.

É importante frisar que apesar da Polícia Militar realizar esse papel fiscalizatório, não possui nenhum vínculo ou subordinação com o Poder Judiciário e Ministério Público, razão pela qual cabe ao Comandante definir como será realizada a fiscalização, o efetivo empregado, os dias e horários, de acordo com o interesse da segurança pública, sobretudo por comprometer parte do efetivo que poderia estar no policiamento ostensivo e preventivo e atendendo ocorrências policiais.

É inegável que o acúmulo de atribuições por parte da Polícia Militar compromete o efetivo, que muitas vezes já é reduzido, além de reduzir a presença da Polícia Militar em outras atividades, como o patrulhamento, o atendimento de ocorrência e realização de operações. Portanto, em um cenário ideal, a realização da fiscalização de condenados em liberdade e de agentes que possuam contra si medidas cautelares diversas da prisão e medidas protetivas no contexto de violência doméstica, deve ser realizada por outro órgão, no entanto, enquanto não houver essa previsão constitucional ou em lei, cabe à Polícia Militar.

Na prática pode ocorrer da Polícia Penal assumir para si a fiscalização do cumprimento da pena quando o preso estiver em liberdade, contudo, não há essa previsão na Constituição Federal, sendo mais uma atuação colaborativa (princípio da cooperação entre os órgãos de segurança pública) do que obrigação.

Diante de todo o exposto, é possível afirmar que:

a) Não cabe, pela Constituição Federal, à Polícia Penal realizar a fiscalização de condenados criminalmente e que estejam em liberdade nem a fiscalização do cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão e de medidas protetivas no contexto de violência doméstica;

b) Na hipótese em que houver lei que preveja ser atribuição da Polícia Penal a fiscalização de condenados que estejam soltos, a lei será de duvidosa constitucionalidade;

c) Cabe ao patronato proceder à fiscalização do cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de semana e colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional, no entanto, no Brasil, o órgão é inoperante ou inexistente;

d) A preservação da ordem pública, a prevenção situacional, a ausência de outros órgãos policiais ou instituições responsáveis para proceder à fiscalização, o papel subsidiário da Polícia Militar, em atuar em todos os temas afetos ao universo policial e segurança pública que não pertençam às demais instituições, faz nascer para a Polícia Militar, o papel de órgão fiscalizador do cumprimento da pena por condenados em liberdade, além de fiscalizar o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão e de medidas protetivas no contexto de violência doméstica, sempre que necessário;

e) Em tema de segurança pública não pode haver um vácuo de atribuição, o que gera imensa insegurança pública e jurídica. A amplitude constitucional das atribuições da Polícia Militar permite afirmar, diante de todos os fundamentos expostos, que é a instituição policial com maiores atribuições e cabe à Polícia Militar o papel fiscalizador nas situações mencionadas.


[1] Ordem de polícia; consentimento de polícia; fiscalização de polícia e sanção de polícia.

[2].      Lazzarini, 1998, p. 8.

[3].      Recepcionado pelo art. 22, XXI, da CF. Parecer nº AGU/TH/ 02/2001, de 29 de julho de 2001.

[4].      Em que pese o caput do art. 3º mencionar jurisdição, o correto é circunscrição.

[5].      Art. 13, § 4º, da Constituição de 1967.

[6].      Art. 13, § 4º, da Emenda Constitucional n. 01/69.

[7].      DAVID, Louize Campos. ASPECTOS JURÍDICOS, BENEFÍCIOS E DESAFIOS DA IMPLANTAÇÃO DO CICLO COMPLETO DE POLÍCIA NO BRASIL: UMA ANÁLISE DAS PROPOSTAS DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. 2017. 120f. Trabalho de Conclusão de Curso – Universidade do Sul de Santa Catarina. Tubarão, 2017.

[8].Nesse sentido: CONSTITUIÇÃO E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PATRULHAMENTO EM RODOVIAS FEDERAIS. POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL E POLÍCIA MILITAR. CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES. NÃO OCORRÊNCIA. I – O patrulhamento ostensivo das rodovias federais é da competência da Polícia Rodoviária Federal, nos termos da lei (CF, art. 144, § 2º), cabendo às polícias militares o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública (CF, art. 144, § 5º). II – A atuação das polícias militares encontra-se subordinada aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (CF, art. 144, § 6º), observados os limites territoriais da Unidade da Federação, sem qualquer ressalva quanto às rodovias federais ali existentes, respeitando-se, contudo, as regras de ocupação de área de domínio federal, seja no tocante à instalação de edificação (provisória ou permanente), seja por ocasião da realização de operação policial, de que resulte alteração no fluxo do tráfego, nas referidas rodovias. III – Remessa oficial desprovida. Sentença confirmada. (TRF-1 – REO: 38441 PI 96.01.38441-3, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, Data de Julgamento: 01/12/2008, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 26/01/2009 e-DJF1 p. 123)

[9] BRASIL. IPEA – Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. Reincidência Criminal no Brasil: relatório de pesquisa. Rio de Janeiro: IPEA, 2015.

[10] Nesse sentido é o Memorando n. 008.3/2020 – 36º BPM PMMG.

[11] VIEIRA, Paulo Henrique Brant. A REINCIDÊNCIA DE EGRESSOS DO SISTEMA PENAL: impactos da criminalidade violenta e a experiência das ações do controle criminal na 15ª região de polícia militar.. 2021. 99 f. Monografia (Especialização) – Curso de Curso de Especialização em Segurança Pública, Academia da Polícia Militar de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2021.

[12] VIEIRA, Paulo Henrique Brant. A REINCIDÊNCIA DE EGRESSOS DO SISTEMA PENAL: impactos da criminalidade violenta e a experiência das ações do controle criminal na 15ª região de polícia militar.. 2021. 99 f. Monografia (Especialização) – Curso de Curso de Especialização em Segurança Pública, Academia da Polícia Militar de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2021.

[13] Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2014-jul-01/tiago-cabral-quem-cabe-fiscalizar-pena-condenado-solto>. Acesso em: 16/01/2022.

O conceito de “fronteira” e de “faixa de fronteira” para o Código Penal Militar

O termo “fronteira” aparece duas vezes no Código Penal Militar, a saber:

Art. 189 (…) Agravante especial
II – se a deserção ocorre em unidade estacionada em fronteira ou país estrangeiro, a pena é agravada de um têrço.
Art. 330. Abandonar cargo público, em repartição ou estabelecimento militar:        
§ 2º Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena – detenção, de um a três anos.

Por “faixa de fronteira” deve ser empregado o conceito previsto no art. 20, § 2º, da Constituição Federal.

Art. 20 (…)

§ 2º A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.

O art. 1º da Lei n. 6.634/79 diz que é considerada área indispensável à Segurança Nacional a faixa interna de 150 Km (cento e cinqüenta quilômetros) de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, que será designada como Faixa de Fronteira.

Veja que a Constituição Federal e a Lei n. 6.634/79, que dispõe sobre a faixa de fronteira, estabelecem conceitualmente que a faixa de fronteira refere-se à faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres.

Em que pese a doutrina não distinguir “fronteira” de “faixa de fronteira”, o legislador, ao dizer somente “fronteira” e não “faixa de fronteira”, como fez no art. 189, II, do Código Penal Militar, distinguiu os dois conceitos, seja porque não há palavras inúteis na lei, seja porque interpretação diversa seria prejudicial ao réu ao alargar demasiadamente o conceito de “fronteira”.

Por “fronteira” deve-se entender o real limite, de forma precisa, entre as fronteiras do Brasil e dos demais países que com o Brasil fazem fronteira. Fronteira é o espaço físico, decorrente de uma linha real ou imaginária, que obedece as regras dos tratados internacionais e a real divisão territorial. Portanto, somente nessas situações delimitadas e precisas é que deve incidir a causa de aumento prevista no art. 189, II, do Código Penal Militar, e não em qualquer distância da fronteira, desde que dentro dos 150 quilômetros, pois isso é faixa de fronteira e não fronteira.

Nesse sentido são as lições de Vanderlei Borba no artigo “Fronteiras e faixa de fronteira: expansionismo, limites e defesa”.[1]

Na caracterização da fronteira terrestre brasileira, prevalecem dois conceitos: (a) de fronteira linha (limite), que é constituída pela linha imaginária (natural ou artificial) que segue o traçado estabelecido em tratados internacionais, completada, quando necessário, pelo detalhamento de acidentes físicos e pela colocação de marcos que a torne mais nítida; e, (b) de fronteira faixa (faixa de fronteira), que é uma faixa de até 150 km de largura, ao longo da fronteira linha, regrada por normas para ocupação, trânsito e exploração econômica, tendo em vista a preservação dos interesses e defesa da soberania do território nacional[2]. Fronteira Limite está ligada a uma concepção precisa e definida de terreno, enquanto Fronteira Faixa é mais abrangente e se refere a uma região. (destaque nosso)

Dessa forma, quando o art. 189, II, do Código Penal Militar diz “se a deserção ocorre em unidade estacionada em fronteira” significa que a unidade militar (móvel, como um acampamento, ou imóvel) deve estar localizada em uma área próxima da fronteira (Fronteira Limite), de forma que seja possível visualizar ou estar, rapidamente, na fronteira real, física, que passa para outro país. Isso porque o legislador visou punir com mais rigor o militar que deserta estando em local sensível e de elevada importância para o país, não que a “faixa de fronteira” não seja, contudo, ao estar, realmente, próximo da fronteira, a ausência ilegal (deserção) causa um maior risco para o país. Em que pese esse ser o nosso entendimento, a doutrina não distingue e o Superior Tribunal Militar entende que por “unidade estacionada em fronteira” deve abranger aquela situada até de 150 (cento e cinquenta) quilômetros de largura ao longo das fronteiras terrestres, considerada como fundamental para a defesa do Território Nacional.[3]


[1] Disponível em: https://biblat.unam.mx/pt/revista/historiae-rio-grande/articulo/fronteiras-e-faixa-de-fronteira-expansionismo-limites-e-defesa. Acesso em: 13/01/2022.

[2] Conforme Cap. II, art. 20, alínea XI, § 2º da Constituição Federal de 1988.

[3] STM, Apelação n. 2002.01.049183-1, rel. Min. José Luiz Lopes da Silva, j. 11/02/2003.

O militar que ingere bebida alcoólica durante o serviço pratica o crime de embriaguez em serviço?

O Código Penal Militar criminaliza a conduta de embriagar-se em serviço ou apresentar-se embriagado para prestar o serviço (art. 202 do CPM), todavia, o legislador não fixou parâmetros para aferir a partir de que momento se considera que uma pessoa está embriagada.

Diante desse cenário surgem discussões se o art. 202 do Código Penal Militar ao prever como crime “Embriagar-se o militar, quando em serviço…” abrange o consumo de bebida alcoólica ou somente o estado de embriaguez.

O que é embriaguez?

A Organização Mundial de Saúde define a embriaguez, por intermédio da Classificação Internacional das Doenças (CID) n. 10 como sendo “toda forma de ingestão de álcool que excede ao consumo tradicional, aos hábitos sociais da comunidade considerada, quaisquer que sejam os fatores etiológicos responsáveis e qualquer que seja a origem desses fatores, como por exemplo, a hereditariedade, a constituição física ou as alterações fisiopatológicas adquiridas.” (destaquei)

A embriaguez é caracterizada pela intoxicação aguda que é suficiente para a pessoa entrar em um estado de excitação, começar a delirar. É um estado físico e mental em que a pessoa tem suas funções comprometidas. Obviamente, cada organismo reage de uma forma e a mesma quantidade de álcool ingerida pode levar uns a atingirem o grau de embriaguez e outros não.

A embriaguez consiste em uma intoxicação produzida não só pelo álcool, mas também por qualquer substância entorpecente, logo, a utilização de cocaína, heroína, maconha podem levar conduzir o usuário ao estado de embriaguez, que pode ser voluntária, culposa, patológica, preordenada ou acidental.

Doutrinariamente, as fases da embriaguez se dividem em três, que em apertada síntese, são as seguintes:

1ª) excitação ou fase do macaco: a pessoa fica desinibida e comporta-se de forma cômica;

2ª) confusão ou fase do leão: a pessoa fica agitada, agressiva.

3ª) comatoso ou fase do porco: a pessoa tem sono e começa a entrar em estado de coma. Nessa fase pode haver até a morte.

A condição de alcoolizado do indivíduo não equivale à condição de embriagado, sendo o consumo de álcool um meio, um caminho para se chegar ao estado de embriaguez, que quando se iniciar, ocorrerá o crime militar de embriaguez em serviço. Nota-se que o consumo de álcool por militar em serviço, por si só, não é um fato criminoso, pois o tipo penal (art. 202 do CPM) foi além e puniu a embriaguez.

O estado de embriaguez da pessoa tem um plus em relação ao estado alcoolizado. Este caracteriza infração disciplinar, mas não crime militar.

A lei penal militar não definiu critérios para constatar se o militar está embriagado ou alcoolizado, diversamente, do Código de Trânsito Brasileiro. Diante disso, seriam os critérios estipulados pelo CTB aplicáveis para mensurar a condição de embriagado do militar e, consequentemente, a prática de crime militar?

O Código de Trânsito Brasileiro – Lei n. 9.503/1997 – considera embriagado o agente que está com concentração igual ou superior a 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 (três miligramas) de álcool por litro de ar alveolar, conforme inciso I do §1º do art. 306.

A constatação da embriaguez também pode ocorrer mediante sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora (art. 306, § 1º, II, do CTB), conforme a Resolução n. 432, de 23/01/13 do CONTRAN. São alguns dos sinais listados no Anexo II da referida resolução: a) Quanto à aparência, se o condutor apresenta: i. Sonolência; ii. Olhos vermelhos; iii. Vômito; iv. Soluços; v. Desordem nas vestes; vi. Odor de álcool no hálito. b) Quanto à atitude, se o condutor apresenta: i. Agressividade; ii. Arrogância; iii. Exaltação; iv. Ironia; v. Falante; vi. Dispersão. c) Quanto à orientação, se o condutor: i. sabe onde está; ii. sabe a data e a hora. d) Quanto à memória, se o condutor: i. sabe seu endereço; ii. lembra dos atos cometidos; e) Quanto à capacidade motora e verbal, se o condutor apresenta: i. Dificuldade no equilíbrio; ii. Fala alterada. O § 2º do art. 306 da Lei n. 9.503/97 permite que a verificação dos sinais que indicam a alteração da capacidade psicomotora pode ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. Em se tratando do crime militar de embriaguez em serviço, igualmente, qualquer meio de prova lícito é admissível.

Os indicativos de consumo de álcool ou drogas previstos no Código de Trânsito Brasileiro e na Resolução n. 432/13 do CONTRAN servem para enquadrar o motorista no crime previsto no art. 306 do CTB (Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência), no entanto, em se tratando de embriaguez em serviço, previsto no art. 202 do Código Penal Militar, o rigor é diverso, pois os bens jurídicos tutelados são diversos. Enquanto o art. 306 do CTB tutela a segurança viária, que pode ser comprometida com uma simples ingestão de um copo de álcool; o art. 202 do CPM tutela o serviço e o dever militar, que exige um plus em relação à simples ingestão de um copo de álcool, a não ser que seja suficiente para ficar embriagado. Ambos os crimes são de perigo abstrato, contudo, em se tratando de segurança viária, há um maior rigor ao controlar a ingestão de álcool ou de substância psicoativa, pois há uma maior exposição do bem jurídico tutelado, não sendo necessário que haja o estado de embriaguez, como exige o art. 202 do CPM. É suficiente, para a ocorrência do art. 306 do CTB, a simples ingestão de álcool, ainda que não haja nenhum sinal de embriaguez.

Note-se que o art. 306 do CTB não utiliza o termo embriagado ou embriaguez, mas sim “capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”, que possui um grau de rigor atenuado em relação ao estado de embriaguez.

Portanto, os critérios estipulados pelo Código de Trânsito Brasileiro e pelo CONTRAN para identificar o consumo de bebida alcoólica ou de outra substância psicoativa, não são decisivos para constatar a embriaguez prevista no art. 202 do Código Penal Militar, no entanto, serve como um indicativo, que deve ser analisado diante de todo o contexto probatório.

Ao analisar a jurisprudência do Superior Tribunal Militar não é possível verificar que a Corte distingue embriagado de alcoolizado e já considerou embriagado por meio de prova testemunhal um militar que se apresentou para o serviço após ingerir bebida alcoólica por aproximadamente seis horas seguidas e em razão da sua conduta provocou a morte de um soldado e lesões corporais em vários outros militares na condução de viatura[1]. Para a Corte, o crime do art. 202 exige para sua configuração que o agente se encontre no “estado de embriaguez”, sendo imprescindível a prova de que o agente ingeriu substância inebriante[2].

Por fim, a ingestão de cerveja sem álcool, por óbvio, é incapaz de gerar embriaguez, contudo, se for ingerida em serviço, deve-se verificar as normas institucionais, em razão da possível prática de infração disciplinar, eis que a imagem institucional pode ser comprometida e os militares devem sempre tutelar e preservar a imagem da instituição.

Vejamos as distinções entre o crime militar de embriaguez em serviço (art. 202 do CPM) e o crime de trânsito de conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora (art. 306 do CTB).

Código Penal MilitarCódigo de Trânsito Brasileiro
Embriaguez em serviço Art. 202. Embriagar-se o militar, quando em serviço, ou apresentar-se embriagado para prestá-lo: Pena – detenção, de seis meses a dois anos.   Art. 306.  Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:          (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012) Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1o  As condutas previstas no caput serão constatadas por:           (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012) I – concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou           (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012) II – sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.           (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
§ 2o  A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.           (Redação dada pela Lei nº 12.971, de 2014)    (Vigência)
§ 3o  O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.          (Redação dada pela Lei nº 12.971, de 2014)    (Vigência)
§ 4º  Poderá ser empregado qualquer aparelho homologado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia – INMETRO – para se determinar o previsto no caput.      (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019)  
Objeto Jurídico: tutela o serviço e o dever militar  Objeto Jurídico: tutela a segurança viária.
Objeto material: é o serviço militar comprometido pela embriaguez do militar que se embriaga.Objeto material: a segurança viária comprometida pela ação do agente.
Sujeito ativo: o militar da ativa.  Sujeito ativo: qualquer pessoa, logo, o crime é comum.
Sujeito passivo: o Estado, por intermédio da Instituição Militar.  Sujeito passivo: é a coletividade.
Conduta: (1)embriagar-se o militar em serviço; (2) apresentar-se o militar embriagado para prestar o serviço.Conduta: Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.   “Conduzir” é dirigir, guiar. É o núcleo do tipo.   “Veículo automotor” é elemento normativo do tipo. De acordo com o Anexo I do Código de Trânsito Brasileiro, Veículo Automotor “é todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico)”; automóvel “é o veículo automotor destinado ao transporte de passageiros, com capacidade para até oito pessoas, exclusive o condutor”; Micro-ônibus é o veículo automotor de transporte coletivo com capacidade para até vinte passageiros”. Motocicleta “é o veículo automotor de duas rodas, com ou sem side-car, dirigido por condutor em posição montada”; Motoneta “é o veículo automotor de duas rodas, dirigido por condutor em posição sentada”; Motor-casa (motor-home) “é o veículo automotor cuja carroçaria seja fechada e destinada a alojamento, escritório, comercio ou finalidades análogas”. Ônibus “é veículo automotor de transporte coletivo com capacidade para mais de vinte passageiros, ainda que, em virtude de adaptações com vista à maior comodidade destes, transporte número menor”; veículo de grande porte “é o veículo automotor destinado ao transporte de carga com peso bruto total máximo superior a dez mil quilogramas e de passageiros, superior a vinte passageiros”; Veículo misto “é o veículo automotor destinado ao transporte simultâneo de carga e passageiro”.  
“Com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência” constitui elementar normativa do tipo que não guarda relação com a desnecessidade de comprovação da efetiva potencialidade lesiva da condução de veículo automotor.   “Capacidade psicomotora”, segundo Renato Marcão[3], “é a que se refere à integração das funções motoras e psíquicas. São psicomotoras as partes do cérebro que presidem as relações com os movimentos dos músculos”.   O art. 6º da Lei nº 11.705/08 “considera bebida alcoólica as bebidas potáveis que contenham álcool em sua composição, com grau de concentração igual ou superior a meio grau Gay-Lussac”.   
Por sua vez, a “substância psicoativa” é qualquer substância lícita ou ilícita desde que comprometa a capacidade psicomotora do agente e cause dependência.   Essa alteração da capacidade psicomotora é constatada pela (I) concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; (II) sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. Os requisitos são cumulativos, não basta a prova da concentração de álcool, é necessária a presença de sinais que indiquem o comprometimento da capacidade psicomotora em razão do álcool ou substância psicoativa, conforme resolução nº 432/2013 do Contran, a qual aponta sinais de alteração da capacidade psicomotora: sonolência, olhos vermelhos, vômito, soluço, desordem nas vestes, odor de álcool, agressividade, arrogância, exaltação, ironia, falante, dispersão, se sabe a localização, data e hora, se sabe o endereço, se recorda os atos cometidos, se apresenta dificuldade no equilíbrio, fala alterada.
Elemento Subjetivo: É o dolo, a vontade livre e consciente de se embriagar em serviço ou na iminência de assumi-lo.Elemento Subjetivo: É o dolo, a vontade livre e consciente de conduzir veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada.
Especial fim de agir: não háEspecial fim de agir: não há.
Consumação: Na primeira modalidade, na qual o agente se embriaga no serviço, o crime se consuma quando o agente atinge o estado de embriaguez durante o serviço. Logo, o consumo de álcool não caracteriza o crime enquanto não atingido o estado de embriaguez. Na segunda modalidade, na qual o agente se apresenta embriagado para o serviço, o crime se consuma quando o agente se apresenta para o serviço após atingido o estado de embriaguez.Consumação: o crime se consuma quando o agente conduz veículo automotor com a capacidade psicomotora comprometida pela influência de álcool ou outra substância psicoativa que cause dependência.
Tentativa: Inadmissível porque o crime é instantâneo.Tentativa: Admissível, embora de difícil configuração.
Ação Penal: Pública IncondicionadaAção Penal: Pública Incondicionada
Classificação: comissivo; de mão própria; de mera conduta; de perigo abstrato; de ação múltipla ou de conteúdo variado; simples; instantâneo de efeito permanente; unissubsistente; monossubjetivo/ Unissubjetivo; de forma livre; principal independente; mono-ofensivo; não transeunte; de subjetividade passiva única.Classificação: comissivo; comum; de mera conduta; de perigo abstrato; de ação única; simples; instantâneo; unissubsistente; monossubjetivo/ Unissubjetivo; de forma livre; principal independente; mono-ofensivo; não transeunte; de subjetividade passiva única.

[1] STM, APL Nº 7000435-61.2020.7.00.0000, rel. min. Carlos Augusto Amaral Oliveira, j. 13/05/2021.

[2] STM, APL Nº 7000424-32.2020.7.00.0000, rel. min. Carlos Vuyk de Aquino, j. 22/10/2020.

[3] MARCÃO, Renato. O art. 306 do código de trânsito brasileiro conforme a lei n. 12.760, de 20-12-2012. 2012. Disponível em: https://renatomarcao.jusbrasil.com.br/artigos/160172552/o-art-306-do-codigo-de-transito-brasileiro-conforme-a-lei-n-12760-de-20-12-2012. Acesso em: 06 dez. 2021.

A aplicação prática da Lei n. 14.245/21 – Lei Mariana Ferrer – e sua incidência na Justiça Militar

A Lei n. 14.245/21 – denominada “Lei Mariana Ferrer” – entrou em vigor em 23 de novembro de 2021 e alterou o Código Penal comum, o Código de Processo Penal Militar e a Lei dos Juizados Especiais Criminais, com o fim de prevenir e reprimir a revitimização.

A vitimização trata das consequências sofridas pelas víti­mas, em razão da ocorrência de crimes, e subdivide-se em primá­ria, secundária e terciária.

A vitimização secundária (sobrevitimização ou revitimi­zação) ocorre na busca do Estado pela adoção das providências previstas em lei contra o criminoso.

A vítima, além de já ter sofrido as consequências diretas do crime, o que pode ter lhe causado diversos danos, ainda terá que passar por uma série de etapas que podem constrangê-la e des­pender energia, tempo, dinheiro, além de rememorar os fatos.

Na vitimização secundária entram em cena os órgãos for­mais de controle social, a começar pela atuação da Polícia Militar, seguida da Polícia Civil, Ministério Público, Defensoria Pública e Poder Judiciário.

Com o fim de se evitar a revitimização de crianças e adoles­centes, a Lei n. 13.431, de 04 de abril de 2017, trouxe diretrizes para a realização do Depoimento Es­pecial.

Em se tratando de violência doméstica, a Lei n. 13.505/17 alterou a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) com o fim de se evitar a sobrevitimização e passou a prever no art. 10-A, § 1º, III, que a inquirição de mulher em situação de violência doméstica e familiar ou de testemunha de violência doméstica, quando se tra­tar de crime contra a mulher, deve observar a “não revitimização da depoente, evitando sucessivas inquirições sobre o mesmo fato nos âmbitos criminal, cível e administrativo, bem como questio­namentos sobre a vida privada.”

A vitimização secundária é potencializada nos crimes con­tra a dignidade sexual, por marcar tão profundamente a vítima, que ainda passará por exame de corpo de delito e será ouvida, pelo menos, por uma vez em juízo, onde reviverá todo aquele acontecimento repugnante.

No que tange à Lei n. 14.245/21, no aspecto penal, criou uma causa de aumento de pena para o crime de coação no curso do processo, caso o processo envolva crime contra a dignidade sexual.

O crime denominado “coação no curso do processo”, previsto no art. 344 do Código Penal, ocorre se o agente se utiliza de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral.

O tipo penal utiliza o termo “processo” genericamente, sem o rigor técnico, pois menciona processo judicial, policial ou administrativo ou em juízo arbitral, sendo possível se falar em processo judicial, processo policial (inquérito policial), processo administrativo (sindicância, processo administrativo disciplinar) ou processo arbitral. O Superior Tribunal de Justiça[1] já decidiu que o crime de coação do curso do processo pode ser praticado, inclusive, no curso do Procedimento Investigatório Criminal.

A causa de aumento inserida no parágrafo único do art. 344 do Código Penal possui a seguinte redação:

Parágrafo único. A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até a metade se o processo envolver crime contra a dignidade sexual. (Incluído pela Lei nº 14.245, de 2021)

Os crimes contra a dignidade sexual estão previstos no Título VI do Código Penal e são os crimes de estupro (art. 213); violação sexual mediante frade (art. 215); importunação sexual (art. 215-A) e assédio sexual (art. 216-A).

No direito penal militar, a mesma conduta prevista no art. 344 do CP encontra previsão no art. 342 do Código Penal Militar e é denominada de “coação”.

A seguir, análise comparativa entre ambos os tipos penais:

Coação no curso do processo – CPCoação – CPM
Art. 344 – Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único. A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até a metade se o processo envolver crime contra a dignidade sexual.       (Incluído pela Lei nº 14.245, de 2021)
Art. 342. Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interêsse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona, ou é chamada a intervir em inquérito policial, processo administrativo ou judicial militar:
Pena – reclusão, até quatro anos, além da pena correspondente à violência.  

            Nota-se no Código Penal Militar não há a causa de aumento inserida pela Lei n. 14.245/21, razão pela qual não se deve aplicá-la quando a coação ocorrer em um processo judicial militar ou inquérito policial militar, sob pena de ferir o princípio da legalidade e constituir uma mescla de leis (lex tertia), o que é vedado[2], pois o juiz substituiria o legislador, criando-se uma terceira lei. De qualquer forma, nada impede que essa conduta seja valorada negativamente nas circunstâncias judiciais (primeira fase da dosimetria da pena).

            De mais a mais, a inserção dessa causa de aumento no crime de coação no curso do processo será de baixa aplicabilidade, pois o constrangimento a que a lei visa evitar não ocorre mediante violência ou grave ameaça em audiência, mas sim diante de perguntas e afirmações constrangedoras ou desrespeitosas.

            No aspecto processual, a Lei Mariana Ferrer alterou o Código de Processo Penal comum e a Lei do Juizado Especial Criminal – Lei n. 9.099/95 para prever o seguinte:

Código de Processo Penal

Art. 400-A. Na audiência de instrução e julgamento, e, em especial, nas que apurem crimes contra a dignidade sexual, todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no ato deverão zelar pela integridade física e psicológica da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa, cabendo ao juiz garantir o cumprimento do disposto neste artigo, vedadas:

I – a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos;

II – a utilização de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas.

Art. 474-A. Durante a instrução em plenário, todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no ato deverão respeitar a dignidade da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa, cabendo ao juiz presidente garantir o cumprimento do disposto neste artigo, vedadas:

I – a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos;

II – a utilização de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas.

Lei do Juizado Especial Criminal

“Art. 81. ……………………………………………………………………………..

§ 1º-A. Durante a audiência, todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no ato deverão respeitar a dignidade da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa, cabendo ao juiz garantir o cumprimento do disposto neste artigo, vedadas:

I – a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos;

II – a utilização de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas.

As alterações visaram conceder à vítima um tratamento respeitoso, que zele pela sua integridade física e psicológica, o que deve ser observado por todas as partes (réus e outras vítimas) e sujeitos processuais (juiz, promotor, defensor, advogado).

A vítima deve ser tratada com respeito à sua integridade física e psicológica em qualquer processo, sendo concedida pela lei especial relevância aos crimes contra a dignidade sexual, por serem crimes que afrontam profundamente a dignidade da pessoa humana e a vítima ficar mais vulnerável, além de vez ou outra os ânimos ficarem aflorados na audiência ao se tentar desqualificar o relato da vítima em razão de sua vida pregressa.

Nesse sentido, proibiu-se a utilização em audiência de circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos, bem como o uso de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas.

Portanto, o comportamento da vítima que não tenha relação com os fatos, como uma vida pregressa ativa sexualmente com várias pessoas e a postagem de fotos sensuais nas redes sociais são elementos alheios aos fatos em julgamento, razão pela qual são argumentos proibidos pela lei e, caso sejam utilizados em audiência, devem ser vedados pelo juiz.

Igualmente, termos desrespeitosos, com o intuito de prejudicar a imagem da vítima, também são proibidos, como chamá-la de “prostituta, puta” durante a audiência.

Valéria Diez Scarance Fernandes e Rogério Sanches Cunha[3] sustentam que:

Surge uma LIMITAÇÃO PROCESSUAL quanto ao conteúdo que poderá ser abordado pelas partes no processo como argumento jurídico ou de autoridade. O desrespeito merece pronta intervenção do juiz, que determinará o “riscamento” das expressões escritas, permitindo extrair certidão da “expressão indigna” para a tomada das medidas cíveis, penais e/ou administrativas cabíveis. O “riscamento” tem cabimento também no processo digital, pois existem meios eletrônicos que permitem a exclusão computadorizada apenas do trecho que contém as palavras. E se a ofensa for praticada em ato oral, o juiz advertirá o ofensor, sob pena de, em se repetindo, ter cassada a palavra.

O legislador, como se percebe, optou por não estabelecer uma sanção processual – ilicitude ou nulidade – para o descumprimento dessa vedação. Isso não impede, de acordo com o caso concreto, a depender do grau de violação aos direitos fundamentais da vítima e/ou testemunha, rotular a prova produzida pela vítima ou testemunha como imprestável.

Trata-se de NORMA PROCESSUAL DE GARANTIA, de reforço, que tem por finalidade assegurar expressamente o respeito à intimidade e vida privada das vítimas e testemunhas durante a instrução criminal. Ao mesmo tempo em que cria um DEVER JURÍDICO para o juiz[7], constrói o legislador um dever de zelo (de atenção) para os demais atores do processo. (destaquei)

Como muito bem expostos pelos respeitáveis autores, trata-se de uma limitação processual, cujo desrespeito às delimitações impostas pela Lei n. 14.245/21, implica, se o ato for escrito, no “riscamento” e extração de certidão do conteúdo inserido indevidamente nos autos, bem como, se o ato for oral, na advertência e cassação da palavra, cuja gravação também poderá ser utilizada, como prova, pela parte ofendida.

Ao juiz, que é responsável por presidir a audiência, surge o dever jurídico de fazer cumprir a norma e impor os limites em audiência, enquanto os demais atores processuais possuem o dever de zelo, como sustentado por Valéria Diez Scarance Fernandes e Rogério Sanches Cunha[4]. Essa distinção é importante para fins de responsabilização criminal, na medida em que somente quem possui o dever jurídico de agir pode ser responsabilizado em razão da omissão (omissão imprópria, na forma do art. 13, § 2º, do CP e art. 29, § 2º, do CPM). Em audiência, todos possuem o dever jurídico de respeitar as partes, bem como os sujeitos processuais, contudo a maior responsabilidade recai sobre o juiz, por ser o presidente da audiência e a “última palavra” em audiência, no sentido de colocar limites, cassar a palavra e conduzir a audiência, ser a do juiz.

Feitas essas colocações é importante pontuar as consequências penais do descumprimento do disposto no art. 400-A e art. 474-A, ambos do Código de Processo Penal, e art. 81 da Lei n. 9.099/95.

No aspecto criminal pode haver consequências para o juiz, promotor e advogado que desrespeitarem as partes

A Lei n. 14.245/21 criou uma causa de aumento de pena para o crime de coação no curso do processo, caso o processo envolva crime contra a dignidade sexual, conforme acima exposto, contudo essa alteração, praticamente, em nada altera na busca do cumprimento da nova lei, pois o crime de coação no curso do processo exige violência e grave ameaça, o que dificilmente ocorre em uma audiência, sendo muito mais comum a ocorrência de ridicularização e a prática de atos desrespeitosos.

Art. 344 – Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até a metade se o processo envolver crime contra a dignidade sexual.       (Incluído pela Lei nº 14.245, de 2021) (destaquei)

Razão assiste a Valéria Diez Scarance Fernandes e Rogério Sanches Cunha[5] quando dizem que:

Ora, se essa mudança se inspirou no triste episódio mencionado no introito deste estudo (audiência de instrução versando sobre crime de estupro em que a vítima, Mariana, teve sua intimidade inutilmente exposta pela defesa), somos obrigados a reconhecer a pouca utilidade do novel parágrafo. É que, na prática, o constrangimento que se busca prevenir e punir, em regra, não ocorre com violência ou grave ameaça, pressuposto do crime de coação no curso do processo. Ocorre mediante outros meios, como humilhação, manipulação, chantagem e ridicularização. (destaquei)

Em se tratando de vítima mulher que seja ridicularizada, humilhada, constrangida em audiência, pode ocorrer o crime de violência psicológica (art. 147-B do CP)[6], caso resulte em dano emocional, sem prejuízo da prática dos crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria), como sustentam Valéria Diez Scarance Fernandes e Rogério Sanches Cunha[7].

Destaca-se que o advogado possui imunidade profissional e não constitui injúria ou difamação puníveis as manifestações do advogado em razão de sua atividade (art. 7º, § 2º, da Lei n. 8.906/94).

Art. 7º São direitos do advogado:

(…)

§ 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.        (Vide ADIN 1.127-8)

Portanto, caso o advogado se exceda deve o juiz adverti-lo imediatamente e, caso repita, cassar a palavra, sem prejuízo de oficiar a OAB para sanções disciplinares, conforme previsto no art. 7º, § 2º, do Estatuto da OAB.

Nota-se que a imunidade profissional se refere aos crimes de injúria e difamação, não abrangendo a calúnia e o crime de violência psicológica.

O art. 142, I, do Código Penal prevê que não constituem injúria ou difamação punível a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador, o que reforça a impossibilidade das partes e de seus procuradores serem responsabilizadas pelos referidos crimes.

O juiz e o promotor não possuem referida imunidade profissional, portanto, eventuais excessos podem resultar na prática de crimes contra a honra. No entanto, é importante anotar que o juiz, o promotor, o defensor, o advogado, em qualquer caso, se fizerem perguntas com o fim de instruir o processo e/ou que tenham relação com o caso, não praticam crime contra a honra, em razão da ausência do especial fim de agir (dolo específico), pois atuam no exercício regular da profissão, o que ilide, inclusive, a prática de outros tipos penais.

O art. 33 da Lei de Abuso de Autoridade trata do crime de abuso de autoridade de “Exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expresso amparo legal”.

Os crimes de abuso de autoridade somente podem ser praticados por agentes públicos, salvo se o particular praticar em conjunto com o agente público ou exercer alguma função pública, ainda que momentaneamente. Além do mais, exige-se, em qualquer caso, a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, a ação por mero capricho ou satisfação pessoal.

Dessa forma, presente o elemento subjetivo, os sujeitos processuais que sejam agentes públicos (juiz e promotor), o que inclui o advogado dativo (nomeado pelo juiz)[8], mas não inclui o advogado particular, constituído pela própria parte (por não ser agente público), pode haver a prática do crime de abuso de autoridade, se exigir, em audiência, informação vedada pelo art. 400-A e art. 474-A, ambos do Código de Processo Penal e art. 81 da Lei n. 9.099/95. O juiz, enquanto presidente da audiência, tem o dever jurídico de vedar qualquer exigência das informações proibidas. Para que haja responsabilização criminal por abuso de autoridade, em qualquer caso, deve estar comprovado o dolo específico de abusar da autoridade (art. 1º, § 1º, da LAA), elidindo a prática de crime o exercício regular da profissão, inclusive, a divergência na avaliação dos fatos e na interpretação da lei (art. 1º, § 2º, da LAA), como o juiz entender que uma pergunta da defesa possa ser importante, o que diverge do entendimento do Ministério Público em audiência.

Anota-se, ainda, a possibilidade de ocorrer o crime de prevaricação (art. 319 do CP).

Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

Na hipótese em que não houver a exigência prevista no art. 33 da Lei de Abuso de Autoridade e presente o interesse ou sentimento pessoal, poderá haver a prática do crime de prevaricação.

O interesse pessoal consiste no proveito ou vantagem obtida pelo agente, que sobrepõe o interesse particular sobre o interesse público. A vantagem pode ser patrimonial, afetiva, sexual ou de qualquer ordem, como deixar de adotar providências contra uma pessoa com o fim de angariar sua simpatia com fins sexuais. No interesse pessoal não há a presença de uma terceira pessoa que move o interesse do agente, o que caracterizaria corrupção.

O sentimento pessoal refere-se ao afeto, ao sentimento (amor, ódio), como deixar de adotar providências previstas em lei, por gostar muito de um amigo, como deixá-lo de prender em flagrante delito, quando é obrigado a prendê-lo, que é o caso de policiais.

Portanto, se, em audiência, a vítima é ridicularizada e humilhada, mas nada é feito para resguardar a integridade da parte por quem possui o dever jurídico de agir (juiz), comprovado o interesse ou sentimento pessoal, poderá haver a prática do crime de prevaricação. Em qualquer caso deve estar comprovado o elemento subjetivo específico do tipo (satisfazer interesse ou sentimento pessoal).

Deve-se destacar que em muitos crimes há uma linha tênue entre os excessos e o exercício regular da profissão nas perguntas que são feitas em audiência. Os crimes contra a dignidade sexual ou violência doméstica possuem audiências repletas de emoções e diversas perguntas podem ser interpretadas como excessivas ou não, a depender de quem analisa. Na prática não será fácil delimitar a partir de quando há excessos e quando haverá prejuízo para a defesa.

Fato é que o direito fundamental à defesa não pode ser violado nem as vítimas ridicularizadas. É necessário haver um equilíbrio que atenda à defesa e aos direitos das vítimas.

Na prática forense é possível notar que por vezes advogados fazem perguntas que podem ser interpretadas como ofensivas pelo Ministério Público ou pelo juiz. Nesses casos, o ideal é perguntar à defesa “aonde quer chegar” com a pergunta, pois a estratégia defensiva cabe, exclusivamente, à defesa que pode apresentar um ponto de vista que ainda não havia sido pensando pelos demais sujeitos processuais.

É importante destacar ainda que nos crimes contra a dignidade sexual, cuja lei possui maior ênfase em proteger os ofendidos, o comportamento da vítima, a forma de se expor publicamente ou qualquer provocação ocasionada no réu é, em qualquer hipótese, irrelevante. Deve-se limitar a instrução processual em comprovar a ocorrência ou não dos fatos, sendo possível haver perguntas que extrapolem os fatos se possuir comprovada relevância para o caso. A defesa não pode ser, sumariamente, tolhida, sem antes que lhe seja oportunizada a possibilidade de justificar o porquê das perguntas.

Feita essa explanação inicial, cabe discutir se se aplica as alterações dadas pela Lei n. 14.245/21 na Justiça Militar.

O Código de Processo Penal Militar data de 21 de outubro de 1969 e sofreu apenas 06 (seis) alterações, enquanto o Código de Processo Penal Comum data de 03 de outubro de 1941 e passou por cerca de 60 (sessenta) alterações, o que demonstra o esquecimento, por parte do legislador, da legislação militar, sendo necessário aplicar institutos previstos para o processo penal comum no processo penal militar, até porque o CPPM autoriza no art. 3º, “a” a aplicação, nos casos omissos, da legislação processual penal comum.

Ao se aplicar institutos previstos na legislação processual penal comum no rito processual penal militar deve-se analisar quatro vetores: a) ausência de previsão no Código de Processo Penal Militar; b) ausência de proibição legislativa; c) aplicação ao caso concreto e d) a aplicação não desvirtuar a índole do processo penal militar.

Art. 3º Os casos omissos neste Código serão supridos:

a) pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar;

Passamos a analisar cada um dos vetores.

a) ausência de previsão no Código de Processo Penal Militar: o CPPM possui rito próprio que deve ser aplicado nos processos e julgamento dos crimes militares, sendo previsto no art. 3º do CPPM que nos casos omissos é possível suprir a lacuna pela legislação processual penal comum, razão pela qual a regra é que havendo previsão em ambos os diplomas legislativos (CPPM e CPP), aplica-se a legislação processual penal militar;

b) ausência de proibição legislativa: por óbvio, se alguma lei criar um instituto processual benéfico e proibir a aplicação na Justiça Militar, não deve ser aplicada, em razão do princípio da legalidade. Nesse sentido, o art. 90-A da Lei 9.099/95 dispõe que “As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar”, razão pela qual, ressalva a discussão acerca da constitucionalidade deste dispositivo, não deve ser aplicada à Justiça Militar os institutos despenalizadores previstos na Lei dos Juizados Especiais Criminais (composição civil dos danos; transação penal; suspensão condicional do processo e exigência de representação nas ações penais relativas aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas)[9];

c) aplicação ao caso concreto: ao decidir pela aplicação de uma previsão legal contida somente na legislação processual penal comum deve-se analisar se se aplica ao caso concreto no processo penal militar, de forma que não faça uma combinação de leis (lex tertia), sob pena do juiz exercer o papel do legislador e criar um rito processual penal inexistente. A aplicação do diploma processual penal comum deve ser compatível com o caso concreto na Justiça Militar, como a hipótese em que o juiz ao revogar a prisão preventiva de um militar, aplica o art. 319 do CPP (medidas cautelares diversas da prisão). Note que as medidas cautelares diversas da prisão aplicam-se ao caso concreto (revogação de prisão), na medida que o CPPM não prevê um rol de medidas cautelares diversas da prisão, limitando-se a prever prisão provisória (arts. 220 a 261); menagem (arts. 263 a 269); liberdade provisória sem fiança (arts. 270 e 271) e aplicação provisória de medidas de segurança (arts. 272 a 276).

Um exemplo de inaplicabilidade ao caso concreto consiste na previsão contida no art. 38 do Código de Processo Penal do prazo de seis meses para que o ofendido exerça o direito de queixa ou de representação, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime. Tal dispositivo não se aplica aos processos penais que tramitam na Justiça Militar, uma vez que os crimes militares são de ação penal pública incondicionada[10], como o crime militar de ameaça.

d) aplicação não desvirtuar a índole do processo penal militar: o processo penal militar ter por finalidade servir de instrumento para a aplicação do Direito Penal Militar. Isto é, ao ser praticado um crime militar, o processo penal militar será o veículo utilizado para se chegar à aplicação justa do direito material. A aplicação da legislação processual penal comum não pode desvirtuar a essência e características inerentes do processo penal militar.

A índole do processo penal militar refere-se à essência, às qualidades e características específicas do processo penal de natureza militar, que não pode ser alterada, deturpada, modificada em caso de aplicação das regras do processo penal de natureza comum.

A índole refere-se à aplicação, no processo penal militar, das normas que visam a preservação de valores militares, como a hierarquia e disciplina (arts. 42 e 142, ambos da CF), como a constituição do Conselho de Justiça (Especial ou Permanente) para julgar os crimes militares (art. 27, I e II, da Lei n. 8.457/92 e art. 125, § 5º, da CF); a necessidade da reconstituição dos fatos não atentar contra a hierarquia e disciplina (art. 13, parágrafo único, do CPPM); a possibilidade de desaforamento por interesse da disciplina militar (art. 109, “a”, do CPPM); a possibilidade de decretação da prisão preventiva por exigência da manutenção das normas ou princípios da hierarquia e disciplina militares (art. 255, “e”, do CPPM); a necessidade de se ouvir o Comandante da Unidade para a concessão de menagem em lugar sujeito à administração militar (art. 264, § 2º, do CPPM); a inadmissibilidade de provas que atentem contra a hierarquia e disciplina (art. 295 do CPPM).

Nesse sentido, Jorge César de Assis[11] ensina que:

Deve ser considerado que a chamada índole do processo penal militar está diretamente ligada àqueles valores, prerrogativas, deveres e obrigações, que sendo inerente aos membros das Forças Armadas, devem ser observados no decorrer do processo, enquanto o acusado mantiver o posto ou graduação correspondente.

Fazem parte da índole do processo penal militar as prerrogativas dos militares, constituídas pelas honras, dignidades e distinções devidas aos graus militares e cargos (Estatuto dos Militares, art. 73), e que se retratam já na definição do juízo natural do acusado militar (Conselho Especial ou Permanente); na obrigação do acusado militar prestar os sinais de respeito aos membros do Conselho de Justiça; a conservação, pelo militar da reserva ou reformado, das prerrogativas do posto ou graduação, quando pratica ou contra ele é praticado crime militar (CPM, art. 13); a presidência do Conselho pelo oficial general ou oficial superior (LOJMU, art. 16, letras a e b)[12]; a prestação do compromisso legal pelos juízes militares (CPPM, art. 400) etc.

No entanto, razoável supor que não ofendem a índole do processo penal militar o fato das partes poderem pedir esclarecimentos ao réu quando do interrogatório; nem mesmo a inversão da ordem para a oitiva do réu; nem a utilização do sistema de videoconferência; até mesmo a utilização de embargos de declaração das decisões de primeiro grau (embarguinhos).

Portanto, tem-se que a índole do processo penal militar é preservada quando valores inerentes às instituições militares, bem como as prerrogativas, direitos e deveres dos militares são observados ao se aplicar a legislação processual penal comum.

Em nada afeta a índole do processo penal militar a aplicação do rito do processo penal comum à Justiça Militar, no tocante à ordem de audições, sendo o interrogatório o primeiro ato[13], sendo possível, até mesmo, que seja realizada audiência una de instrução e julgamento e que o interrogatório seja realizado por carta precatória, em que pese não haver previsão no CPPM, o que decorre de aplicação subsidiária do Código de Processo Penal[14]. Todavia, macula a índole do processo penal militar autorizar que um militar cumpra mandado de busca e apreensão na residência de um investigado que seja seu superior hierárquico, sob o argumento de que a legislação processual penal comum não veda esse cumprimento.

essa forma, é perfeitamente possível verificar que todos os requisitos para a aplicação da Lei n. 14.245/21 no âmbito da Justiça Militar, encontram-se presentes, em razão da omissão do Código de Processo Penal Militar, ausência de vedação legislativa, por não desvirtuar a índole do processo penal militar e ser aplicável nos casos concretos, já que busca o respeito às partes.

De mais a mais, a Lei n. 14.245/21 vai ao encontro da dignidade da pessoa humana, “superprincípio” constitucional que deve refletir em todo o sistema processual, seja de qual natureza for (comum, militar, eleitoral, especial), por ser mais harmoniosa com a Constituição Federal, sem trazer prejuízos à instrução criminal e à paridade de armas entre acusação e defesa.

Por fim, em que pese a alteração legislativa (Lei n. 14.245/21) ter se limitado a mencionar audiência e instrução em plenário, como a fase investigativa visa esclarecer como os fatos ocorreram e os elementos produzidos no inquérito policial repercutem na audiência de instrução e julgamento, que não poderão ser utilizados, se em desacordo com os art. 400-A e art. 474-A, ambos do Código de Processo Penal, e art. 81 da Lei n. 9.099/95, e, considerando a finalidade da lei de buscar o respeito às partes e a não revitimização, deve-se aplicar a lógica da Lei n. 14.245/21 à investigação criminal comum e militar.


[1]  HC 315.743-ES, j. 06/08/2015.

[2] STF – RE 600817.

[3] Disponível em: < https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2021/11/24/lei-14-24521-lei-mariana-ferrer-consideracoes-iniciais/>. Acesso em: 25/11/2021.

[4] Disponível em: < https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2021/11/24/lei-14-24521-lei-mariana-ferrer-consideracoes-iniciais/>. Acesso em: 25/11/2021.

[5] Disponível em: < https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2021/11/24/lei-14-24521-lei-mariana-ferrer-consideracoes-iniciais/>. Acesso em: 25/11/2021.

[6] Art. 147-B.  Causar dano emocional à mulher que a prejudique e perturbe seu pleno desenvolvimento ou que vise a degradar ou a controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, chantagem, ridicularização, limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que cause prejuízo à sua saúde psicológica e autodeterminação:     (Incluído pela Lei nº 14.188, de 2021)

Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave.    (Incluído pela Lei nº 14.188, de 2021)

[7] Disponível em: < https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2021/11/24/lei-14-24521-lei-mariana-ferrer-consideracoes-iniciais/>. Acesso em: 25/11/2021.

[8]RHC 33.133/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 05/06/2013.

[9]          A vedação contida no art. 90-A da Lei nº 9.099/95, no que tange aos delitos praticados por militares, está em consonância com as peculiaridades da vida na caserna, pois não é possível vislumbrar proposta tendente a mitigar os princípios da hierarquia e da disciplina. (STF – AgR ARE: 1229712 RJ – RIO DE JANEIRO 7000146-02.2018.7.00.0000, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 05/11/2019, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-254 21-11-2019)

[10]        O art. 122 do Código Penal Militar prevê que os crimes conta a Segurança Externa do País previstos nos arts. 136 a 141 dependem de representação, nos seguintes termos: “Nos crimes previstos nos arts. 136 a 141, a ação penal, quando o agente for militar ou assemelhado, depende da requisição do Ministério Militar a que aquêle estiver subordinado; no caso do art. 141, quando o agente fôr civil e não houver co-autor militar, a requisição será do Ministério da Justiça.”

[11]  Disponível em: < http://jusmilitaris.com.br/sistema/arquivos/doutrinas/alteracoescppxcppm.pdf>. Acesso em: 27/01/2020.

[12] Observação deste autor: Com o o advento da Lei n. 13.774, de 19 de dezembro de 2018, o art. 16, I e II, da Lei n. 8.457/92, passou a prever que o Juiz Federal da Justiça Militar será o Presidente do Conselho de Justiça. O texto é anterior à essa mudança legislativa.

[13]1. A norma contida no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente nas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. 2. Orientação fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 127.900/AM. 3. Interrogatório realizado antes da publicação do precedente. 4. Ordem denegada. (STF – HC: 132078 DF – DISTRITO FEDERAL 9037938-59.2015.1.00.0000, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 06/09/2016, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-202 22-09-2016)

[14]        HC 115189, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016.

Incitamento (art. 155 do CPM e art. 286 do CP)

Código Penal MilitarCódigo Penal Comum
Incitamento
Art. 155. Incitar à desobediência, à indisciplina ou à prática de crime militar:
Pena – reclusão, de dois a quatro anos.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem introduz, afixa ou distribui, em lugar sujeito à administração militar, impressos, manuscritos ou material mimeografado, fotocopiado ou gravado, em que se contenha incitamento à prática dos atos previstos no artigo.  
Incitação ao crime
Art. 286 – Incitar, publicamente, a prática de crime:
Pena – detenção, de três a seis meses, ou multa.  

INCITAMENTO DO CÓDIGO PENAL MILITAR

CLASSIFICAÇÃORESUMO
– Comissivo
– Comum
– Formal
– Crime de perigo
– Crime de ação única no caput e de ação múltipla na figura equiparada
– Crime simples 
– Crime instantâneo
– Plurissubsistente
– Monossubjetivo
– De forma livre na figura do caput
– De forma vinculada na figura equiparada do parágrafo único
– Crime principal
– Crime independente
– Crime pluriofensivo
– Transeunte ou não transeunte na figura do caput
– Não transeunte na figura equiparada do parágrafo único
– Crime de subjetividade passiva dupla.
– Crime impropriamente militar.
– Critério ratione legis.
– Tutela a disciplina militar.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: Estado.
Conduta: (1)incitar a prática de atos de desobediência, indisciplina e crimes militares ou (2) introduzir, afixar ou distribuir em local sujeito à administração militar.
Elemento subjetivo: dolo.
Tentativa: admissível.
Ação Penal: Pública Incondicionada.

A classificação do crime em propriamente e impropriamente militar possui quatro teorias (clássica, topográfica, processual e tricotômica), as quais detalhamos no ebook da Parte Geral. A teoria clássica prevalece, razão pela qual sempre que se perguntar se um crime é propriamente ou impropriamente militar sem especificar a teoria, deve-se responder de acordo com a teoria clássica, que é a mais cobrada.

TeoriaClassificaçãoFundamento
ClássicaCrime impropriamente militarPode ser praticado por civil e por essa teoria, somente os crimes militares que podem ser praticados exclusivamente por militares são propriamente militares.
TopográficaCrime impropriamente militarO crime de incitamento do CPM possui semelhanças com o crime de incitamento do Código Penal comum. Ou seja, não é exclusividade do CPM para ser considerado crime propriamente militar.
ProcessualCrime impropriamente militarPor essa teoria, a ação penal deve ser proposta contra militar (no momento do fato) para que seja crime propriamente militar, o que não é o caso, pois civil pode ser sujeito ativo.
TricotômicaCrime impropriamente militarPor essa teoria, crime propriamente militar é aquele que só pode ser praticado por militar e só está previsto no CPM.

O critério adotado para a classificação do crime previsto no art. 155 do CPM como crime militar é o critério ratione legis.

Objeto Jurídico

Tutela a disciplina militar e a autoridade, quando criminaliza o incitamento à desobediência.

Sujeito Ativo

Qualquer pessoa, civil ou militar. O civil somente pode ser sujeito ativo desse crime em âmbito federal, uma vez que no âmbito da Justiça Militar Estadual não pode ser responsabilizado nem julgado pela Justiça Comum por crime militar. Se a competência for da Justiça Estadual e o sujeito ativo for civil, responderá pelo crime do art. 286 do CP comum.

Sujeito Passivo

Estado, por intermédio da Instituição Militar.

Conduta

Incitar equivale a provocar, estimular, logo, não se exige a ação propriamente dita decorrente da incitação para configuração do crime. Equivale a instigar que é reforçar uma ideia preexistente. Difere de Aliciar que é atrair, envolver, recrutar, seduzir. Difere também de induzir, que é convencer, provocar, colocar a ideia até então inexistente na mente da vítima. Segundo Enio Luiz Rossetto[1], Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger[2], no aliciamento, o agente faz nascer na mente da vítima, a ideia criminosa, ao passo que no incitamento ele reforça uma ideia já existente na vítima. O agente incita o receptor a prática de atos de desobediência, indisciplina e crimes militares. Essa desobediência não corresponde ao crime de desobediência previsto no art. 301, mas às infrações disciplinares de desobediência previstas nos respectivos regulamentos disciplinares militares. Isso porque, se praticado o crime de desobediência, o agente incide na segunda modalidade do crime de incitamento que é a incitação para a prática de crime militar. Os atos de indisciplina também estão elencados nos respectivos regulamentos disciplinares militares. Os crimes militares podem estar previstos no CPM e em toda a legislação penal comum, face o advento da Lei nº 13.497/2017. Nessa modalidade do caput, o crime pode ser praticado em qualquer lugar e de qualquer forma.

Entendemos que a pessoa que é incitada pode ser militar ou civil, no entanto se for civil somente é possível haver crime militar na esfera federal, pois os civis somente estão sujeitos à Justiça Militar da União. Pelo fato do civil não estar sujeito à disciplina militar, caso o incitado seja civil e o incitamento vise a prática de desobediência ou de indisciplina, não haverá esse crime por parte do agente que incitou.

Elemento Subjetivo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de incitar.

Omissão Imprópria

Para Enio Luiz Rossetto[3] o crime pode ser praticado por omissão imprópria quando o agente tinha o dever legal de impedir o resultado (art. 29, § 2º, do CPM).

Requisitos

(I) exige-se que a incitação seja para a prática de crime militar ou atos de desobediência ou indisciplina; (II) exige-se que a incitação seja para a prática de fato determinado. Ao contrário do tipo do Código Penal, o CPM não exige que a incitação seja pública.

JULGADO RELEVANTE

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de Habeas Corpus[4] que pretendia o trancamento da ação penal por inépcia da denúncia, entendeu que “a incitação penalmente relevante é só aquela referida a fato certo e manifestada de forma a atingir número indeterminado de pessoas”. Ou seja, a Corte entendeu que o tipo penal militar compreende os mesmos requisitos de fato determinado e publicidade exigidos no art. 286 do CP comum.  

A seguir, tabela que contém a classificação do caput art. 155 do CPM.

ClassificaçãoCritério adotadoFundamento
Sujeito ativoCrime comumO crime pode ser praticado por qualquer pessoa.
Estrutura da condutaCrime simplesSimples, por amoldar-se a um único tipo penal. Isto é, não resulta da união de mais de um tipo penal.
Relação entre a conduta e o resultado naturalísticoCrime formalO tipo descreve a conduta que permite a produção do resultado, porém não exige que este se realize.
Momento de consumação do crimeCrime instantâneo.A consumação do crime é imediata.
Número de agentes envolvidosCrime monossubjetivo/ unissubjetivoO tipo exige apenas um agente para realização da conduta, porém, é possível que seja praticada em concurso de pessoas.
Número de vítimasCrime de subjetividade passiva únicaO crime possui como vítima imediata o Estado, por meio da Instituição Militar. Deve-se averiguar o sujeito passivo imediato para classificar como crime de subjetividade passiva única ou de dupla subjetividade passiva.
Grau de intensidade do resultado visado pelo agenteCrime de perigoA consumação ocorre com a exposição do bem jurídico tutelado a uma situação de perigo.
Número de atos executóriosCrime unissubsistente ou plurissubsistenteO crime possui somente um verbo núcleo do tipo (incitar).
Número de condutasCrime de ação únicaO tipo penal possui mais de um verbo núcleo do tipo.
Forma de se praticar a conduta criminosaCrime comissivoO crime é comissivo, pois é praticado mediante ação.
Modo de execução admitido pelo crimeCrime de forma livrePode ser praticado por qualquer forma de execução, pois o tipo penal não delimita.
Número de bens jurídicos atingidosCrime pluriofensivoO tipo penal tutela a disciplina e a autoridade militar. Protege mais de um bem jurídico.
Existência autônoma do crimeCrime principalO crime independe da prática de crime anterior.
Necessidade de elaboração do exame de corpo de delitoCrime transeunte ou não transeunteO crime pode ou não deixar vestígios. Deixará vestígios se for praticado por escrito.
Vínculo existente entre dois ou mais crimesCrime independenteO crime não possui nenhuma ligação necessária com outro crime.
Início da persecução penalCrime incondicionadoO crime independe de representação da vítima para o início da persecução penal.

Consumação

Exige-se que a pessoa esteja convencida e concorde em participar dos atos de desobediência, indisciplina ou de crime militar. A prática de crime pelo seduzido é mero exaurimento que pode ser valorado na primeira fase da dosimetria da pena. Para Enio Luiz Rossetto[5] o crime é material porque exige a produção do resultado consistente no reforço da ideia preexistente, logo, a prática de atos de desobediência, indisciplina e crime militar é mero exaurimento. Não concordamos com esse entendimento, haja vista que o resultado é justamente a pratica pelo incitado dos atos de desobediência, indisciplina e crime militar, que não são exigidos para a configuração do incitamento, constituindo mero exaurimento.

Tentativa

É possível quando a mensagem enviada é interceptada ou não convence o receptor. Atualmente, é muito comum a utilização de mensagens via aplicativos para estabelecer uma comunicação, sendo perfeitamente possível que o envio de uma mensagem não chegue ao destinatário por razões alheias à vontade do remetente.

Crime militar extravagante

Com o advento da Lei nº 13.491/2017, o incitamento a crime previsto na legislação comum pode configurar a instigação a um crime militar, já que essa Lei possibilitou que os crimes previstos na lei penal comum sejam considerados crimes militares, se praticados em uma das hipóteses do art. 9º, II, do CPM. Desse modo, o art. 286 do CP comum pode ser um crime militar extravagante se praticado numa das circunstâncias previstas no inciso II do art. 9º do CPM.

Figura equiparada (parágrafo único)

O dispositivo contempla uma forma de execução do incitamento, consistente em introdução, afixação ou distribuição, em local sujeito à administração militar, de impressos, manuscritos ou material mimeografado, fotocopiado ou gravado, em que se contenha incitamento à prática de atos de desobediência, à indisciplina ou à prática de crime militar. Introduzir é o mesmo que incluir, instruir, inserir. Essa introdução não precisa ser clandestina. Afixar é o mesmo que pregar, fixar em um local que possa ser visto. Distribuir é entregar de forma individual ou coletiva.

Requisitos da figura equiparada

(I) exige-se que a incitação seja para a prática de crime militar ou atos de desobediência ou indisciplina; (II) exige-se que a incitação seja para a prática de fato determinado. Ao contrário do tipo do Código Penal, o CPM não exige que a incitação seja pública; (III) exige-se que a incitação seja em local sujeito à administração militar, exigência não prevista para o caput. Há na figura equiparada a adoção do critério ratione loci na configuração de crime militar.

A seguir, tabela que contém a classificação do parágrafo único art. 155 do CPM.

ClassificaçãoCritério adotadoFundamento
Sujeito ativoCrime comumO crime pode ser praticado por qualquer pessoa.
Estrutura da condutaCrime simplesSimples, por amoldar-se a um único tipo penal. Isto é, não resulta da união de mais de um tipo penal.
Relação entre a conduta e o resultado naturalísticoCrime formalO tipo descreve a conduta que permite a produção do resultado, porém não exige que este se realize.
Momento de consumação do crimeCrime instantâneo.A consumação do crime é imediata.
Número de agentes envolvidosCrime monossubjetivo/ unissubjetivoO tipo exige apenas um agente para realização da conduta, porém, é possível que seja praticada em concurso de pessoas (concurso eventual).
Número de vítimasCrime de subjetividade passiva únicaO crime possui como vítima imediata o Estado, por meio da Instituição Militar. Deve-se averiguar o sujeito passivo imediato para classificar como crime de subjetividade passiva única ou de dupla subjetividade passiva.
Grau de intensidade do resultado visado pelo agenteCrime de perigoA consumação ocorre com a exposição do bem jurídico tutelado a uma situação de perigo.
Número de atos executóriosCrime unissubsistente ou plurissubsistenteO crime se consuma com a prática de um ou de vários atos, sendo possível a interrupção da execução.
Número de condutasCrime de ação múltipla ou plurinuclearO tipo penal possui mais de um verbo núcleo do tipo.
Forma de se praticar a conduta criminosaCrime comissivoO crime é comissivo, pois é praticado mediante ação.
Modo de execução admitido pelo crimeCrime de forma vinculadaA forma de execução encontra-se delimitada no tipo penal.
Número de bens jurídicos atingidosCrime pluriofensivoO tipo penal tutela a disciplina e a autoridade militar. Protege mais de um bem jurídico.
Existência autônoma do crimeCrime principalO crime independe da prática de crime anterior.
Necessidade de elaboração do exame de corpo de delitoCrime transeunte ou não transeunteO crime pode ou não deixar vestígios. Deixará vestígios se for praticado por escrito.
Vínculo existente entre dois ou mais crimesCrime independenteO crime não possui nenhuma ligação necessária com outro crime.
Início da persecução penalCrime incondicionadoO crime independe de representação da vítima para o início da persecução penal.

Consumação da figura equiparada

Consuma-se com a introdução, afixação ou distribuição dos impressos, manuscritos ou material mimeográfico, fotocopiado ou gravado, em local sujeito à administração militar. Para Enio Luiz Rossetto[6] o crime é material porque exige a produção do resultado consistente na introdução, afixação ou distribuição do objeto material, logo, a prática de atos de desobediência, indisciplina e crime militar é mero exaurimento. Não concordamos com esse entendimento, haja vista que o resultado é justamente a prática pelo incitado dos atos de desobediência, indisciplina e crime militar, que não são exigidos para a configuração do incitamento, constituindo mero exaurimento.

Tentativa da figura equiparada

É possível se o agente for surpreendido por terceiro ao introduzir, afixar ou distribuir o material.

Ação Penal

Pública incondicionada.

Competência:

Se os agentes forem militares das instituições militares estaduais, a competência será da Justiça Militar da respectiva unidade federativa. Se forem militares federais, a competência será da Justiça Militar da União. Lembre-se que civil somente pratica crime militar, enquanto civil, de competência da Justiça Militar da União.

INCITAMENTO DO CÓDIGO PENAL COMUM

Incitação ao crime

Art. 286 – Incitar, publicamente, a prática de crime:

Pena – detenção, de três a seis meses, ou multa.

CLASSIFICAÇÃORESUMO
– Comissivo
– Comum
– Crime formal
– De perigo abstrato
– Crime de ação única
– Crime simples 
– Crime instantâneo
– Plurissubsistente
– Unissubjetivo
– Crime de forma livre
– Crime independente
– Crime mono-ofensivo
– Crime transeunte ou não
– Crime de subjetividade passiva única  
– Tutela a paz pública.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: a coletividade.
Conduta: incitar a prática de crimes. Essa incitação deve atingir um número indeterminado de pessoas.
Elemento subjetivo: dolo.
Tentativa: admissível.
Ação Penal: Pública Incondicionada.  

Objeto Jurídico

Tutela-se a paz pública.

Sujeito Ativo

Qualquer pessoa.

Sujeito Passivo

A coletividade.

Conduta

Incitar equivale a provocar, estimular, logo, não se exige a ação propriamente dita decorrente da incitação para configuração do crime. O tipo exige que essa incitação seja pública, atingindo número indeterminado de pessoas, como um líder de uma passeata que incentiva a quebradeira de bens públicos e privados.

É possível também que ocorra o crime, ainda que haja o incitamento de somente uma pessoa, desde que seja na presença de um número indeterminado de pessoas, o que pode ocorrer em um local movimentado, em via pública, quando o agente estimula que uma pessoa com um pedaço de pau nas mãos agrida outra pessoa que com ela discute.

Requisitos

(I) exige-se que a incitação seja para a prática de crime e não de contravenção penal ou ato imoral; (II) é imprescindível que a incitação seja pública, atingindo número indeterminado de pessoas e que o agente tenha consciência disso, podendo ser realizada de qualquer forma (crime de forma livre); (III) exige-se que a incitação seja para a prática de crime determinado.

Elemento Subjetivo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de incitar, instigar, publicamente, alguém, a prática de ato criminoso determinado.

Classificação

A seguir, tabela que contém a classificação do crime de incitação ao crime (art. 286 do CP).

ClassificaçãoCritério adotadoFundamento
Sujeito ativoCrime comumO crime pode ser praticado por qualquer pessoa.
Estrutura da condutaCrime simplesSimples, por amoldar-se a um único tipo penal. Isto é, não resulta da união de mais de um tipo penal.
Relação entre a conduta e o resultado naturalísticoCrime formalO tipo descreve a conduta que permite a produção do resultado, porém não exige que este se realize.
Momento de consumação do crimeCrime instantâneo.A consumação do crime é imediata.
Número de agentes envolvidosCrime monossubjetivo/ unissubjetivoO tipo exige apenas um agente para realização da conduta, porém, é possível que seja praticada em concurso de pessoas.
Número de vítimasCrime de subjetividade passiva únicaO crime possui como vítima a coletividade.
Grau de intensidade do resultado visado pelo agenteCrime de perigoA consumação ocorre com a exposição do bem jurídico tutelado a uma situação de perigo.
Número de atos executóriosCrime unissubsistente ou plurissubsistenteO crime possui somente um verbo núcleo do tipo (incitar).
Número de condutasCrime de ação únicaO tipo penal possui mais de um verbo núcleo do tipo.
Forma de se praticar a conduta criminosaCrime comissivo (regra)O crime é comissivo, pois é praticado mediante ação. A omissão penalmente relevante pode resultar na prática desse crime por omissão.
Modo de execução admitido pelo crimeCrime de forma livrePode ser praticado por qualquer forma de execução, pois o tipo penal não delimita.
Número de bens jurídicos atingidosCrime pluriofensivoO tipo penal tutela a disciplina e a autoridade militar. Protege mais de um bem jurídico.
Existência autônoma do crimeCrime principalO crime independe da prática de crime anterior.
Necessidade de elaboração do exame de corpo de delitoCrime transeunte ou não transeunteO crime pode ou não deixar vestígios. Deixará vestígios se for praticado por escrito.
Vínculo existente entre dois ou mais crimesCrime independenteO crime não possui nenhuma ligação necessária com outro crime.
Início da persecução penalCrime incondicionadoO crime independe de representação da vítima para o início da persecução penal.

Consumação

Ocorre quando a incitação é dirigida a um número indeterminado de pessoas, não se exigindo a prática do crime, ou no exemplo acima citado, quando for dirigida a uma determinada pessoa.

Tentativa

É admissível, exceto quando a incitação for oral.

Ação Penal

Pública incondicionada.

Competência

Justiça Estadual comum como regra. A competência será da Justiça Federal quando houver interesse da União, ou seja, se houver violação a bem jurídico da União, como incitar publicamente, dentro de uma repartição pública federal, a prática de crime contra autoridades federais.

Comparativo entre o crime de incitamento previsto no Código Penal Militar e Código Penal Comum

CÓDIGO PENAL MILITARCÓDIGO PENAL COMUM
Art. 155. Incitar à desobediência, à indisciplina ou à prática de crime militar: Pena – reclusão, de dois a quatro anos. Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem introduz, afixa ou distribui, em lugar sujeito à administração militar, impressos, manuscritos ou material mimeografado, fotocopiado ou gravado, em que se contenha incitamento à prática dos atos previstos no artigo.Art. 286 – Incitar, publicamente, a prática de crime: Pena – detenção, de três a seis meses, ou multa.  
O incitamento pode visar: a) à desobediência; b) à indisciplina; c) à prática de crime militar.O incitamento deve ser público e visar: a) a prática de crime.
Introduzir, afixar ou distribuir, em lugar sujeito à administração militar, impressos, manuscritos ou material mimeografado, fotocopiado ou gravado, em que se contenha incitamento à prática dos atos previstos no artigo.      ——————
O tipo não exige que o incitamento seja público, em que pese haver decisão do STF que exige os mesmos requisitos do incitamento do Código Penal comum, isto é, que o incitamento atinja um número indeterminado de pessoas.[7]Exige que o incitamento seja público.
Crime contra a autoridade e a disciplina militar.Crime contra a paz pública.
O crime se configura quando o agente incita apenas uma pessoa, não se exigindo que atinja número indeterminado de pessoas como acontece no Código Penal comum. Observar o entendimento do STF acima exposto.Exige-se que o incitamento seja direcionado a um número indeterminado de pessoas.

            Comparativo das penas

            A penado crime de incitamento prevista no Código Penal Militar é de reclusão de dois a quatro anos, enquanto na incitação ao crime é de detenção de três a seis meses ou multa. Nota-se que a sanção prevista para o crime comum é mais branda.

Código Penal MilitarCódigo Penal Comum
Reclusão de dois a quatro anos.  Detenção de três a seis meses, ou multa.

[1] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

[2] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Direito Penal Militar. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 965.

[3] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

[4] STF, HC 95348/PE, 2ª Turma, rel. min. Cezar Peluso, j. 02/02/2010.

[5] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

[6] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

[7] STF, HC 95348/PE, 2ª Turma, rel. min. Cezar Peluso, j. 02/02/2010.