O aproveitamento do curso de formação e a consequente promoção do militar que ingressa no curso mediante tutela antecipada (liminar) e passa novamente no concurso
Em algumas situações, o candidato ingressa na justiça com mandado de segurança ou ação ordinária, com pedido de tutela antecipada (liminar), sob a alegação de ter ocorrido alguma ilegalidade no decorrer do concurso público.
Tome-se como exemplo a situação de um candidato ao Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar que seja reprovado no exame psicotécnico ou de saúde e obtenha liminar na justiça, faça o curso de formação e conclua com êxito.
Ocorre que antes do julgamento do processo, o militar passa novamente no concurso público e pleiteia o aproveitamento do curso já realizado, com os consectários decorrentes (promoção, por exemplo).
Nessa hipótese, estará a administração pública obrigada a reconhecer o curso de formação já realizado e, consequentemente, promover o militar?
No âmbito da Polícia Militar de Minas Gerais, a Resolução n. 4.739/2018, que trata das Diretrizes de Educação da Polícia Militar de Minas Gerais – DEPM, dispõe nos artigos 122 e 123 do aproveitamento de estudos.
Art. 122 – O aproveitamento de estudos é ato do comandante da APM que considera como equivalente um curso de formação ou habilitação, concluído na PMMG, no caso de aprovação em novo concurso para o mesmo curso já realizado.
Parágrafo único – Avaliadas a conveniência e a oportunidade, poderá ocorrer o aproveitamento de estudos das séries ou semestres de cursos.
Art. 123 – O aproveitamento de estudos deve atender à conveniência e ao interesse da Corporação, sendo indispensável o preenchimento dos seguintes requisitos:
I – tempo de afastamento da PMMG não superior a 5 (cinco) anos;
II – preenchimento, pelo candidato, dos pré-requisitos legais para a matrícula no curso;
III – correspondência ou semelhança de, no mínimo, de 60% (sessenta por cento) dos conteúdos previstos nos programas de disciplina e da carga horária curricular; e
IV – aprovação em prova de conhecimentos de nível compatível com o posto ou graduação do requerente, caso o afastamento seja superior a 1 (um) ano.
§1º – O procedimento de aproveitamento de estudos terá início com o requerimento do interessado, em até 02 (dois) dias úteis contados da data de sua matrícula.
§2º – A unidade de ensino responsável pela matrícula deverá instruir e encaminhar a documentação para a APM, em até 05 (cinco) dias úteis.
§3º – O curso será considerado concluído na data da assinatura do ato de aproveitamento de estudos.
Nota-se que o aproveitamento de estudos deve atender à conveniência e ao interesse da Corporação (mérito administrativo).
Para tanto, a DEPM elenca os requisitos mínimos necessários para o preenchimento da discricionariedade administrativa, previstos entre os incisos I e IV do art. 123.
A discricionariedade administrativa é relativa, devendo o administrador público decidir da forma que atenda melhor ao interesse público.
Preenchido os requisitos indispensáveis está a administração obrigada a reconhecer o aproveitamento de estudos?
As exigências contidas entre os incisos I e IV do art. 123 da DEPM são mínimas, pois o próprio art. 123 assevera a necessidade de se analisar a conveniência e o interesse da Corporação e ao mencionar os requisitos refere-se à indispensabilidade, no sentido de serem os requisitos mínimos.
Dessa forma, na hipótese de ser um militar que tenha causado diversos transtornos para a Administração Militar, em razão, por exemplo, de indisciplina, e possua punição por fato que viole a hierarquia e o rigor militar, é possível que, fundamentadamente, a administração não reconheça o aproveitamento de estudos e o militar tenha que realizar todo o curso novamente, para que possa se adaptar à vida da caserna, na medida em que a hierarquia e disciplina são valores constitucionais e representam os pilares das Instituições Militares.
No tocante à promoção do militar que tenha aproveitado os estudos, nos termos dos arts. 122 e 123 da DEPM, o item 1.5 do EDITAL DRH/CRS Nº 11/2019, DE 06 DE OUTUBRO DE 2019, preconiza que:
1.5 Concluído com aproveitamento o período acadêmico e satisfeitas às exigências legais referentes à promoção, previstas no Estatuto dos Militares, o Cadete será declarado Aspirante a Oficial, com a antiguidade definida segundo a ordem de classificação no CFO, podendo ser movimentado, de acordo com a necessidade e conveniência administrativa para qualquer unidade da PMMG, em todo o Estado de Minas Gerais, sujeitando-se às regras de movimentação previstas em legislação vigente na Corporação, atualmente, a Lei nº 5.301/1969 e a Resolução nº 4.123/2010 e suas alterações.
O Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais – Lei 5.301/69, especifica no art. 186 os requisitos para concorrer à promoção:
Art. 186. Constituem requisitos para concorrer à promoção:
I – idoneidade moral;
II – aptidão física;
III – interstício no posto;
IV – comportamento disciplinar satisfatório;
V – aprovação no exame de aptidão profissional;”
VI – resultado igual ou superior a 60% (sessenta por cento) na AADP”
II – possuir os seguintes cursos, realizados em instituição militar estadual ou em outra corporação militar, mediante convênio ou autorização:
a) Curso de Formação de Oficiais – CFO -, para promoção ao posto de 2º-Tenente do QO-PM/BM;
O Decreto n. 46.297, de 19 de agosto de 2013, regulamenta a promoção de oficiais no âmbito de Minas Gerais, e repete no art. 11, o contido no art. 186 da Lei 5.301/69.
Art. 11. Constituem requisitos para concorrer à promoção:
I – idoneidade moral;
II – aptidão física;
III – interstício no posto;
IV – comportamento disciplinar satisfatório;
V – aprovação no exame de aptidão profissional, para promoção ao posto de Capitão;
VI – resultado igual ou superior a 60% (sessenta por cento) na Avaliação Anual de Desempenho Profissional – AADP, no ano em que concorrer à promoção; e
VII – possuir os seguintes cursos, realizados na instituição militar ou em outra corporação militar, mediante convênio ou autorização:
a) Curso de Formação de Oficiais – CFO, para promoção ao posto de 2º-Tenente do Quadro de Oficiais da Polícia Militar ou do Corpo de Bombeiros Militar – QO-PM/BM;
Verifica-se, portanto, que concluído o Curso de Formação de Oficiais com êxito e atendidas as exigências legais, deve o militar ser promovido a Aspirante-a-Oficial, conforme consta no Edital DRH/CRS Nº 11/2019, sendo indevida qualquer interpretação em sentido diverso, por não possuir amparo legal.
Portanto, no caso de aprovação em novo concurso público e reconhecimento, pela própria administração, do aproveitamento dos estudos, deve o militar ser promovido a aspirante.
Neste ponto, trata-se de ato vinculado, pois a própria lei define as consequências do reconhecimento de curso.
Assim, tem-se um ato discricionário quanto à análise de seus pressupostos e vinculado quanto aos seus efeitos.
Não há que se falar que o fato do militar realizar o curso em caráter precário, por decorrer de decisão judicial liminar, impossibilita a promoção, quando houver o reconhecimento de curso, pois a própria lei não faz essa distinção, não cabendo ao intérprete fazê-la.
Aplica-se a regra de hermenêutica de que “onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir”.
De mais a mais, quando a administração reconhece o aproveitamento do curso, reconhece que o militar preencheu os requisitos legais para ser promovido, por este ser condição para a promoção.
Ademais, somente nas hipóteses previstas em lei é que o militar não pode ser promovido.
O art. 203 da Lei 5.301/69 trata das situações em que o militar não será promovido, a saber:
Art. 203. Não concorrerá à promoção nem será promovido, embora incluído no quadro de acesso, o Oficial que:
I – estiver cumprindo sentença penal;
II – estiver em deserção, extravio ou ausência;
III – for submetido a processo administrativo de caráter demissionário ou exoneratório;
IV – estiver em licença para tratar de interesse particular, sem vencimento;
V – estiver no exercício de cargo público civil temporário, salvo para promoção por antiguidade;
VI – for privado ou suspenso do exercício de cargo ou função, nos casos previstos em lei;
VII – estiver em caso de interdição judicial;
IX – estiver preso à disposição da justiça ou sendo processado por crime doloso previsto:
a) em lei que comine pena máxima de reclusão superior a dois anos, desconsideradas as situações de aumento ou diminuição de pena;
b) nos Títulos I e II, nos Capítulos II e III do Título III e nos Títulos IV, V, VII e VIII do Livro I da Parte Especial do Código Penal Militar;
c) no Livro II da Parte Especial do Código Penal Militar;
d) no Capítulo I do Título I e nos Títulos II, VI e XI da Parte Especial do Código Penal;
e) na Lei de Segurança Nacional.
§ 1º O Oficial incluído no quadro de acesso que for alcançado pelas restrições dos incisos III e IX e, posteriormente, for declarado sem culpa ou absolvido por sentença penal transitada em julgado será promovido, a seu requerimento, com direito a retroação.
§ 2º O Oficial enquadrado nas restrições previstas nos incisos III e IX concorrerá à promoção, podendo ser incluído no quadro de acesso, sendo promovido se for declarado sem culpa ou absolvido por sentença transitada em julgado, que produzirá efeitos retroativos.
§ 3º Não ocorrerá a retroação prevista no § 1º, salvo na promoção pelo critério de antiguidade, quando a declaração de ausência de culpa ou a absolvição ocorrer por inexistência de prova suficiente para a aplicação de sanção ou para condenação ou por prescrição.
§ 4º As restrições previstas no inciso IX não se aplicam a militar quando decorrentes de ação militar legítima, verificada em inquérito ou auto de prisão em flagrante.
Nota-se não haver previsão em lei para que deixe de se promover o militar que tenha reconhecida a conclusão do curso de formação de oficiais.
Trata-se de uma interpretação que contraria o texto de lei e cria a figura inexistente do militar concludente do curso de formação, mas que não pode ser promovido por conveniência administrativa.
Não há que se falar em violação ao princípio do concurso público, insculpido no art. 37, II, da Constituição Federal, na medida em que o militar foi aprovado em novo concurso público, sem necessidade de se recorrer à justiça.
O ingresso em cargo público mediante liminar judicial não constitui nenhuma ilegalidade, pois se houver a concessão de tutela antecipada, é porque houve aparente ilegalidade na eliminação do candidato do concurso, tendo essa possível ilegalidade sido corrigida pelo Judiciário até que advenha decisão definitiva.
Futura sentença desfavorável ao candidato produzirá efeitos dali em diante, sendo todos os atos já praticados considerados válidos, por questões de segurança jurídica, boa-fé e em observância ao princípio da confiança legítima, inclusive a remuneração recebida pelo militar é devida, pois trabalhou para recebê-la.
A questão deve ser analisada, sob o ângulo do interesse público e princípio da eficiência.
Para a Instituição e a sociedade, é nítido o interesse público para que haja mais um Aspirante-a-Oficial pronto para servir a sociedade.
Atende-se, ao mesmo tempo, ao interesse da Corporação em designar um Aspirante-a-Oficial para uma Unidade Militar e ao interesse da sociedade, que poderá contar com mais um militar no policiamento.
O princípio da eficiência consiste em obter resultados satisfatórios com menos gastos. Como haverá um aspirante a mais nos quadros da Corporação, já que se encontra pronto para servir a sociedade, não há fundamento para que aguarde o decurso de anos para ser declarado Aspirante-a-Oficial, gerando gastos para o estado, pois não estará sendo aproveitado em função para a qual está habilitado.
Portanto, a promoção do militar que concluiu o curso de formação com êxito, atende também ao princípio da eficiência.
Importante destacar que é possível que a Administração Pública module os efeitos dos atos administrativos.
Como regra, a invalidação do ato administrativo possui efeitos ex tunc. Ocorre que em situações, excepcionais, a administração poderá modular os efeitos do ato administrativo.
Rafael Carvalho Rezende Oliveira1 leciona que:
Em razão da ilegalidade originária, a extinção opera efeitos retroativos (ex tunc) com o intuito de evitar a produção de efeitos antijurídicos pelo ato em afronta ao princípio da legalidade.
A anulação do ato ilegal é um dever da Administração Pública decorrente do princípio da legalidade, mas, conforme mencionado anteriormente, em circunstâncias excepcionais, o ato ilegal poderá permanecer no mundo jurídico por decisão administrativa devidamente motivada e ponderada a partir de outros princípios igualmente constitucionais, naquilo que se convencionou denominar de convalidação ou sanatória.
No controle de legalidade do ato administrativo, a Administração Pública pode modular os efeitos da invalidação do ato ilegal, de forma análoga à modulação de feitos no controle de constitucionalidade (art. 27 da Lei 9.868/1999).
E ainda ensina que a sanatória ou convalidação:
Trata-se de hipótese de ponderação de interesses ou princípios no âmbito do Direito Administrativo que relativiza o dever de anulação de atos ilegais, pois a convalidação pressupõe a ponderação entre o princípio da legalidade e outros princípios igualmente constitucionais (segurança jurídica, boa-fé, confiança legítima etc.). A pluralidade de princípios constitucionais, que convivem ao lado do princípio da legalidade, demonstra que os vícios de legalidade podem ser relativizados ou superados a partir da invocação de outros princípios constitucionais que exigem a permanência do ato, mesmo viciado, no mundo jurídico. Vale dizer: a juridicidade do ato administrativo não pressupõe apenas o respeito à lei, mas ao ordenamento jurídico em sua integralidade. Em determinadas situações, a partir da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, a anulação do ato, por ilegalidade, pode ser mais prejudicial que a sua convalidação.2
Matheus de Carvalho3 ensina que:
Neste diapasão, a jurisprudência da Suprema Corte já admitia a teoria do funcionário de fato, considerando válidos os efeitos de atos administrativos praticados por agentes públicos irregularmente investidos, pelo fato de se revestirem de aparência de legalidade, o que enseja legítima expectativa aos particulares beneficiados por tais condutas. Nestes casos, não obstante a declaração de nulidade do ato de nomeação, o servidor não precisará devolver os valores percebidos pela prestação dos serviços e todos os seus atos direcionados à execução de suas atividades devem ter seus efeitos garantidos.
Da mesma forma, dispõe a lei 9.868/99, em seu art. 27, que “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. Trata-se do instituto da modulação dos efeitos no que tange à retirada deste ato, podendo, em determinadas situações, garantir-se a manutenção das regras impostas pelo ato nulo, enquanto não havia sido declarada a sua ilegalidade. Nesses casos, apesar dos vícios inerentes ao ato administrativo, em observância aos princípios da segurança e da proteção à confiança dos cidadãos, a nulidade deve produzir efeitos, somente ex nunc, não impedindo os efeitos já produzidos previamente.
Assim, é possível que a própria Administração Pública module os efeitos do ato administrativo quando o militar é aprovado em novo concurso público, de forma que considere todo o período que já está na Instituição como legítimo, para todos os efeitos legais, por razões de segurança jurídica e excepcional interesse social.
Deve-se destacar, ainda, que a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – Decreto-Lei n. 4.657/42, com a redação dada pela Lei n. 13.655, de 2018, prevê que “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.” (art. 20)
O parágrafo único do art. 20 prevê que “A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.”
O art. 21 prevê que “A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.”
Assim, é possível afirmar que a Administração Pública, ao decidir, deve se atentar para as consequências jurídicas, administrativas e práticas da decisão.
Negar a promoção, mesmo reconhecendo o curso, consiste em negar ao militar um direito subjetivo, sem amparo legal, já que preenche os requisitos previstos em lei.
Além do mais, as consequências práticas e administrativas são danosas à administração, face ao interesse público que norteia a promoção de um militar que conclui o curso de formação, conforme exposto.
Frisa-se que todos os militares que estiverem em situação de igualdade, deverão ser promovidos, sob pena de ferir o princípio da isonomia.
Para que haja situação de igualdade é necessário que haja a presença dos mesmos pressupostos fáticos e jurídicos.
Assim, caso dois militares ingressem na Instituição mediante decisão judicial e no decorrer do curso de formação não sofra nenhuma sanção e tenha comportamento adequado, conforme avaliação do Comando e, posteriormente, ambos sejam aprovados novamente, sem necessidade de se recorrer à justiça, terão o direito de obter o reconhecimento de curso e, consequentemente, serem promovidos, sob pena de se ferir a isonomia.
Lado outro, caso um dos militares não possua comportamento adequado, o que deve ser comprovado documentalmente, seja em razão de avaliação do Comando ou por possuir sanções disciplinares, a Administração Militar poderá negar o reconhecimento de curso, conforme exposto, e submeter o militar a um novo curso de formação, em razão da conveniência administrativa.
Não haverá, neste último caso, violação à isonomia, pois somente deve ser aplicada a mesma decisão para casos que possuam os mesmos pressupostos de fato e de direito.
Por fim, o fato do militar realizar o curso de formação mediante decisão judicial liminar, não o impede de participar da solenidade de formatura e, consequentemente, ser promovido.
AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE TUTELA PROVISÓRIA – POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE MINAS GERAIS – CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS – APROVAÇÃO EM TODAS AS DISCIPLINAS – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA -PARTICIPAÇÃO DA SOLENIDADE DE FORMATURA – PROMOÇÃO À GRADUAÇÃO – DEVIDAS – REQUISITOS PRESENTES – DECISÃO REFORMADA. – Nos termos do art. 300 do CPC/2015, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Ademais, é necessário que a medida seja reversível. – O candidato matriculado em Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais, em virtude do deferimento de pedido antecipatório, tem direito de participar com os demais candidatos, caso aprovado, da solenidade de formatura. – Tendo o autor/Agravante concluído com êxito o Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais, sem qualquer ressalva, deve lhe ser assegurado o direito à promoção à graduação de Soldado de 1ª Classe. (TJ-MG – AI: 10000170026975001 MG, Relator: Ana Paula Caixeta, Data de Julgamento: 30/03/2017, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/03/2017)
NOTAS
1 Curso de Direito Administrativo, São Paulo. Editora Método. 2017. p. 444.
2 Curso de Direito Administrativo, São Paulo. Editora Método. 2017. p. 448.
3 Manual de Direito Administrativo, Salvador, Editora JusPodivm, 2017. p. 306.