Texto de autoria de Rodrigo Foureaux[1] e Luiz Paulo Spinola[2]
O Código de Processo Penal Militar data de 21 de outubro de 1969 e sofreu apenas 07 (sete) alterações, enquanto o Código de Processo Penal Comum data de 03 de outubro de 1941 e passou 62 (sessenta e duas), o que demonstra o esquecimento, por parte do legislador, na legislação militar, sendo necessário aplicar institutos previstos para o processo penal comum no processo penal militar, até porque o CPPM autoriza no art. 3º, “a” a aplicação, nos casos omissos, da legislação processual penal comum.
A Lei n. 14.836/2024 alterou o § 1º, do art. 615, do Código de Processo Penal para passar a prever o seguinte:
Art. 615. O tribunal decidirá por maioria de votos.
§ 1º Em todos os julgamentos em matéria penal ou processual penal em órgãos colegiados, havendo empate, prevalecerá a decisão mais favorável ao indivíduo imputado, proclamando-se de imediato esse resultado, ainda que, nas hipóteses de vaga aberta a ser preenchida, de impedimento, de suspeição ou de ausência, tenha sido o julgamento tomado sem a totalidade dos integrantes do colegiado. (destaques nossos)
Na primeira instância da Justiça Militar (Federal e Estadual) os Conselhos de Justiça, que são órgãos colegiados, são compostos pelo Juiz técnico-jurídico (Juiz Federal da Justiça Militar, na Justiça Militar da União, e Juiz de Direito do Juízo Militar, Justiça Militar Estadual ou de âmbito estadual) e mais quatros Juízes Militares que são por oficiais de carreira das instituições militares (forças armadas e polícia e corpos de bombeiros militares).
O Conselhos de Justiça conhecido também como escabinado ou escabinato, é gênero, o qual tem como espécies o Conselho Especial de Justiça(CEJ) e o Conselho Permanente de Justiça (CPJ).
A seguir as distinções entre o escabinato na Justiça Militar da União e Estadual
Justiça Militar da União
Justiça Militar EstadualExemplo: Justiça Militar Estadual de Minas Gerais[3]
Conselho Especial de Justiça: Processar e julgar oficiais, exceto oficiais-generais[4], pela prática de crime militar (art. 27, I, da LOJMU) e praças se a acusação abrange-las junto aos oficiais (art. 23, §3º, da LOJMU)
Caso a imputação envolva civis, tanto os oficiais quanto as praças, serão julgados monocraticamente pelo Juiz Federal da Justiça Militar (art. 30, I-B, da LOJMU).
Conselho Especial de Justiça: Processar e julgar os oficiais militares estaduais de Minas Gerais, ressalvado a competência da singular do juízo singular do Juiz de Direito do Juízo Militar quando o crime é praticado contra civil ou dolosos contra a vida de civil que compete ao Tribunal do Júri, previsões legais no art. 125, §§ 4º e 5º, da CF/88; art. 111, da CEMG; art. 204-A, I, c.c art.213, I, ambos da LOJMG. Cícero Coimbra Neves ressalta que caso haja a imputação de oficiais e praças competirá o processo e julgado pelo Conselho Especial de Justiça em razão da conexão e continência conforme regramento do art. 101, I, do CPPM[5]. E na mesma linha Alexandre de Reis Carvalho e Amauri Fonseca da Costa defendem a aplicação do disposto do §3º, do art. 23 da LOJMU às Justiças Militares Estaduais[6].
Conselho Permanente de Justiça: Processar e julgar as praças pela prática de crime militar (art. 27, II, da LOJMU).[7]
Conselho Permanente de Justiça: Processar e julgar as praças militares estaduais de Minas Gerais, ressalvado a competência da singular do juízo singular do Juiz de Direito do Juízo Militar quando o crime é praticado contra civil ou dolosos contra a vida de civil que compete ao Tribunal do Júri, previsões legais no art. 125, §§ 4º e 5º, da CF/88; art. 111, da CEMG; art. 204-A, II, c.c art.213, I, ambos da LOJMG.
Feitos esses apontamentos passamos a analisar a aplicação da lei processual penal comum na Justiça Militar; o voto médio e a (in)aplicabilidade da Lei n. 14.836/2024 na primeira instância da Justiça Militar.
1. Aplicação da lei processual penal comum na Justiça Militar
Ao se aplicar institutos previstos na legislação processual penal comum no rito processual penal militar deve-se analisar quatro vetores: a) ausência de previsão no Código de Processo Penal Militar; b) ausência de proibição legislativa; c) aplicação ao caso concreto e d) a aplicação não desvirtuar a índole do processo penal militar.
Art. 3º Os casos omissos neste Código serão supridos:
a) pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto esem prejuízo da índole do processo penal militar;
Passamos a analisar cada um dos vetores.
a) ausência de previsão no Código de Processo Penal Militar: o CPPM possui rito próprio que deve ser aplicado nos processos e julgamento dos crimes militares, sendo previsto no art. 3º do CPPM que nos casos omissos é possível suprir a lacuna pela legislação processual penal comum, razão pela qual a regra é que havendo previsão em ambos os diplomas legislativos (CPPM e CPP), aplica-se a legislação processual penal militar;
b) ausência de proibição legislativa: se alguma lei criar um instituto processual benéfico e proibir a aplicação na Justiça Militar, não deve ser aplicada, em razão do princípio da legalidade. Nesse sentido, o art. 90-A da Lei 9.099/95 dispõe que “As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar”, razão pela qual, ressalva a discussão acerca da constitucionalidade deste dispositivo, não deve ser aplicada à Justiça Militar os institutos despenalizadores previstos na Lei dos Juizados Especiais Criminais (composição civil dos danos; transação penal; suspensão condicional do processo e exigência de representação nas ações penais relativas aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas)[8];
c) aplicação ao caso concreto: ao decidir pela aplicação de uma previsão legal contida somente na legislação processual penal comum deve-se analisar se se aplica ao caso concreto no processo penal militar, de forma que não faça uma combinação de leis (lex tertia), sob pena do juiz exercer o papel do legislador e criar um rito processual penal inexistente. A aplicação do diploma processual penal comum deve ser compatível com o caso concreto na Justiça Militar, como a hipótese em que o juiz ao revogar a prisão preventiva de um militar, aplica o art. 319 do CPP (medidas cautelares diversas da prisão). Note que as medidas cautelares diversas da prisão se aplicam ao caso concreto (revogação de prisão), na medida que o CPPM não prevê um rol de medidas cautelares diversas da prisão, limitando-se a prever prisão provisória (arts. 220 a 261); menagem (arts. 263 a 269); liberdade provisória sem fiança (arts. 270 e 271) e aplicação provisória de medidas de segurança (arts. 272 a 276).
Um exemplo de inaplicabilidade ao caso concreto consiste na previsão contida no art. 38 do Código de Processo Penal do prazo de seis meses para que o ofendido exerça o direito de queixa ou de representação, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime. Tal dispositivo não se aplica aos processos penais que tramitam na Justiça Militar, uma vez que os crimes militares são de ação penal pública incondicionada[9], como o crime militar de ameaça.
d) aplicação não desvirtuar a índole do processo penal militar: o processo penal militar ter por finalidade servir de instrumento para a aplicação do Direito Penal Militar. Isto é, ao ser praticado um crime militar, o processo penal militar será o veículo utilizado para se chegar à aplicação justa do direito material. A aplicação da legislação processual penal comum não pode desvirtuar a essência e características inerentes do processo penal militar.
A índole do processo penal militar refere-se à essência, às qualidades e características específicas do processo penal de natureza militar, que não pode ser alterada, deturpada, modificada em caso de aplicação das regras do processo penal de natureza comum.
A índole refere-se à aplicação, no processo penal militar, das normas que visam a preservação de valores militares, como a hierarquia e disciplina (arts. 42 e 142, ambos da CF), como a constituição do Conselho de Justiça (Especial ou Permanente) para julgar os crimes militares (art. 27, I e II, da Lei n. 8.457/92 e art. 125, § 5º, da CF); a necessidade da reconstituição dos fatos não atentar contra a hierarquia e disciplina (art. 13, parágrafo único, do CPPM); a possibilidade de desaforamento por interesse da disciplina militar (art. 109, “a”, do CPPM); a possibilidade de decretação da prisão preventiva por exigência da manutenção das normas ou princípios da hierarquia e disciplina militares (art. 255, “e”, do CPPM); a necessidade de se ouvir o Comandante da Unidade para a concessão de menagem em lugar sujeito à administração militar (art. 264, § 2º, do CPPM); a inadmissibilidade de provas que atentem contra a hierarquia e disciplina (art. 295 do CPPM).
Nesse sentido, Jorge César de Assis ensina que[10]:
Deve ser considerado que a chamada índole do processo penal militar está diretamente ligada àqueles valores, prerrogativas, deveres e obrigações, que sendo inerente aos membros das Forças Armadas, devem ser observados no decorrer do processo, enquanto o acusado mantiver o posto ou graduação correspondente.
Fazem parte da índole do processo penal militar as prerrogativas dos militares, constituídas pelas honras, dignidades e distinções devidas aos graus militares e cargos (Estatuto dos Militares, art. 73), e que se retratam já na definição do juízo natural do acusado militar (Conselho Especial ou Permanente); na obrigação do acusado militar prestar os sinais de respeito aos membros do Conselho de Justiça; a conservação, pelo militar da reserva ou reformado, das prerrogativas do posto ou graduação, quando pratica ou contra ele é praticado crime militar (CPM, art. 13); a presidência do Conselho pelo oficial general ou oficial superior (LOJMU, art. 16, letras a e b)[11]; a prestação do compromisso legal pelos juízes militares (CPPM, art. 400) etc.
No entanto, razoável supor que não ofendem a índole do processo penal militar o fato das partes poderem pedir esclarecimentos ao réu quando do interrogatório; nem mesmo a inversão da ordem para a oitiva do réu; nem a utilização do sistema de videoconferência; até mesmo a utilização de embargos de declaração das decisões de primeiro grau (embarguinhos).
Portanto, tem-se que a índole do processo penal militar é preservada quando valores inerentes às instituições militares, bem como as prerrogativas, direitos e deveres dos militares são observados ao se aplicar a legislação processual penal comum.
Em nada afeta a índole do processo penal militar a aplicação do rito do processo penal comum à Justiça Militar, no tocante à ordem de audições, sendo o interrogatório o primeiro ato[12], sendo possível, até mesmo, que seja realizada audiência una de instrução e julgamento e que o interrogatório seja realizado por carta precatória, em que pese não haver previsão no CPPM, o que decorre de aplicação subsidiária do Código de Processo Penal[13]. Todavia, macula a índole do processo penal militar autorizar que um militar cumpra mandado de busca e apreensão na residência de um investigado que seja seu superior hierárquico, sob o argumento de que a legislação processual penal comum não veda esse cumprimento.
Dessa forma, faz-se necessário analisar se a Lei n. 14.836, de 08 de abril de 2024 impacta no processo penal militar, em especial, no voto médio.
2. A regra do voto médio aplicável na Justiça Militar
No Código de Processo Penal Militar há o regramento do voto médio estipulado no art. 435:
Art. 435. O presidente do Conselho de Justiça convidará os juízes a se pronunciarem sobre as questões preliminares e o mérito da causa, votando em primeiro lugar o auditor; depois, os juízes militares, por ordem inversa de hierarquia, e finalmente o presidente.
Diversidade de votos
Parágrafo único. Quando, pela diversidade de votos, não se puder constituir maioria para a aplicação da pena, entender-se-á que o juiz que tiver votado por pena maior, ou mais grave, terá virtualmente votado por pena imediatamente menor ou menos grave.
O caput do art. 435 indica a ordem de votação dos membros do Conselho de Justiça:
1º – o Presidente do Conselho (Juiz Federal da Justiça Militar ou Juiz de Direito do Juízo Militar);
2º – juízes militares por ordem inversa de hierarquia, ou seja, do Oficial de menor posto ou mais moderno é o segundo a votar, após o Presidente do Conselho. A votação dos juízes militares se inicia pelo de menor posto ou mais moderno para evitar que os votos dos juízes militares superiores hierárquicos ou mais antigos influencie no voto dos demais juízes militares. De fato, as relações hierárquicas são tão intensas nas instituições militares que o voto do juiz militar que seja superior hierárquico pode influenciar direta ou indiretamente no voto dos demais juízes militares, o que compromete a independência funcional do juiz militar que deve estar livre para decidir sem qualquer tipo de pressão e não deve decidir para agradar superior hierárquico.
O parágrafo único do art. 435 dispõe sobre o voto médio ou aplicação virtual da pena quando não for possível formar a maioria.
Pelo fato de no parágrafo único constar a expressão “pena” se discute se a aplicação do voto médio somente se opera em votação sobre determinado crime ou se refere apenas à condição mais ou menos gravosa da pena aplicada ao réu.
Essa tese foi levantada pelo Desembargador Vogal (Fernando Galvão) nos autos n. 0000664-46.2019.9.13.0001 julgado pela 1ª Câmara do TJM/MG[14].
O réu foi denunciado pelo crime militar de falsidade ideológica (art. 312 do CPM), a denúncia foi recebida e após toda a instrução assim restou a votação dos membros do Conselho Permanente de Justiça[15]:
juiz togado e juiz militar 01 votaram pela condenação no crime militar de falsidade ideológica (art. 312 do CPM);
juízes militares 02 e 03 votaram pela absolvição;
juiz militar 04 votou pela desclassificação para o crime militar de inobservância de lei, regulamento ou instrução (art. 324 do CPM)
O Conselho de Justiça considerou como voto médio o voto do juiz militar 04 para condenar o réu pelo crime militar de inobservância de lei, regulamento ou instrução (art. 324 do CPM) e condenou o réu nas penas do art. 324 do CPM.
A defesa irresignada com a decisão interpôs apelação e dentre vários argumentos apontou que: três dos cinco membros do CPJ não vislumbraram a ocorrência do crime do art. 312 do CPM, o que ensejaria a absolvição do apelante e que somente um dos cinco membros identificou a prática do crime do art. 324 do CPM, voto minoritário que sustentou a condenação.
O Relator entendeu pela absolvição do réu no sentido de que a sentença condenatória no art. 324 do CPM “não apontou qual lei, regulamento ou instrução o réu teria deixado de observar, no exercício da função, dando causa direta à prática de ato prejudicial à Administração Militar, o que é imprescindível, tendo em vista que esse delito se trata de norma penal em branco.” Esse entendimento foi seguido pelo Revisor.
O vogal (Desembargador Fernando Galvão) fez declaração de voto pela absolvição, mas por motivo diverso ao do Relator.
O entendimento do Desembargador Fernando Galvão é no sentido de que o parágrafo único do art. 435 do CPPM “não autoriza estabelecer ‘voto médio entre crimes diversos’.”. E finaliza comentando sobre a aplicação do parágrafo único do art. 435 do CPPM ao caso concreto:
É fácil constatar que o dispositivo permite a apuração do voto prevalente quando houver maioria pela condenação e na aplicação da pena houver diversidade de penas impostas. A pena menos grave faz parte da condenação mais grave e, por isso, a divergência se resolve considerando a parte em que a maioria concorda.
No caso, houve divergência na condenação por crimes diferentes, sendo que não houve maioria para a condenação pelo crime imputado na denúncia. Não poderia, neste contexto, haver prevalência da condenação isolada que desclassificou a imputação formulada pelo Ministério Público para outro crime não mencionado na denúncia. E tal condenação foi determinada por apenas um dos votos do Conselho Permanente de Justiça, o que expressa a minoria do entendimento do colegiado.
Desta forma, resta concluir que o apelante deve ser absolvido da imputação formulada na denúncia e da inovação estabelecida no momento da decisão proferida pelo Conselho Permanente de Justiça.
Diante desse entendimento, podemos extrair casos hipotéticos em que essa tese resultaria na absolvição na votação do escabinato:
1º Caso: quatros juízes votam pela condenação em que cada um vota para condenar em crime diferente do outro juiz e um juiz vota de absolvição;
2º Caso: os cinco juízes votam pela condenação em que cada um vota para condenar em crime diferente do outro juiz
Nosso entendimento é, respeitosamente, diverso do sustentado pelo grande professor e doutrinador Fernando Galvão, pois quando o parágrafo único do art. 435 do CPPM utiliza as expressões “aplicação da pena”; “pena maior, ou mais grave” e “pena imediatamente menor ou menos grave” não está se referindo somente à votação dentro de um mesmo crime, mas sim situação mais ou menos gravosa ao réu.
No caso concreto houve dois votos para situação mais gravosa: condenação pelo crime militar de falsidade ideológica do art. 312 do CPM com pena em abstrato de um (art. 58 do CPM) a cinco anos de reclusão em caso de documento público. E a situação menos gravosa subsequente foi o voto: pela condenação crime militar de inobservância de lei, regulamento ou instrução do art. 324 do CPM em que no caso concreto a sentença reconheceu a negligência, portanto pena em abstrato de suspensão da graduação de três meses a um ano. Dessa maneira os dois votos na situação mais gravosa, que não foi a maioria, virtualmente votaram pela situação menos gravosa, portanto, temos que tecnicamente a condenação deve ser pelo crime militar previsto no art. 324, pois houve a maioria de três votos.
A tese suscitada pelo Desembargador Fernando Galvão, em que pese estar muito bem fundamentada, não parece ser o sentido buscado pela norma do parágrafo único do art. 435 do CPPM, pois é uma forma de apenas buscar o desempate mais benéfico ao réu, o que não parece ser a ideia buscada pelo legislador ao estipular a regra do voto médio.
Dessa maneira, a diversidade de votos apontada pelo parágrafo único do art. 435 ocorre nos seguintes casos:
(1) imputações típicas diversas, quem votou pelo crime mais grave virtualmente votou pelo crime menos grave;
(2) quanto á natureza da pena, quem votou pela pena mais grave (reforma), vota, de forma virtual, pela pena menos grave (suspensão do exercício do posto);
(3) quanto à quantidade da pena, quem votou pela maior pena (oito anos) votou pela pena menor (sete anos);
(4) quanto ao regime inicial das penas, quem votou pelo regime inicial mais grave (fechado), votou pelo menos grave (semiaberto).
Cláudio Amin e Nelson Coldibelli lecionam de forma muito didática com um exemplo: suponhamos que um juiz vote pela pena de 10 meses de detenção, outro por 9 meses, outro por 8 meses, outro por 7 meses e outro por 6 meses. O voto de 10 meses é considerado como de 9 meses que é o imediatamente menos grave, logo temos dois votos de 9 meses, o que não configura a maioria. Assim consideramos esses dois votos de nove meses como o de oito meses, então temos três votos de 8 meses, um de 7 meses e outro de 6 meses, assim está formada a maioria.[16]
Citaremos dois casos concretos para melhor elucidar como se realiza o voto médio.
O TJM/MG decidiu em um caso em que dois juízes militares votaram por uma pena de 03 anos; o juiz de direito e outro juiz militar, a uma pena de 02 anos e 06 meses e o outro juiz militar a uma pena de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, que em razão da diversidade de votos na fixação da pena, nos termos do art. 435, parágrafo único, do CPM, prevaleceu a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.[17]
O TJM/SP[18], de forma elucidativa, explicou como encontrar o voto médio.
Nesse sentido, o Exmo. Juiz Paulo Prazak explicou que:
“Temos na sentença ora guerreada os votos de: 04 anos de detenção, 03 anos e 08 meses de detenção, 03 anos e 01 mês de detenção, 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de detenção e 02 anos e 08 meses de detenção. Nos termos do parágrafo único do art. 435 do CPPM, o voto pela pena mais grave, ou seja, 04 anos, considera-se virtualmente, o voto da imediatamente menos grave, 03 anos e 08 meses, resultando um total de dois votos pela pena de 03 anos e 08 meses. Para alcançar a maioria do colegiado, devemos considerar esses dois votos pela pena de 03 anos e 08 meses, pela imediatamente menos grave, chegando a três votos pela pena de 03 (três) anos e 01 (um) mês de detenção .”
Portanto, a pena de 3 anos e 1 mês de detenção é a que deve prevalecer, exatamente por refletir o voto médio.
Oportuno frisar que voto médio não significa somar as cinco penas diferentes e dividir o total por cinco. Caso tal operação fosse feita in casu a pena ultrapassaria 3 anos e 2 meses. Como visto, a regra do parágrafo único do art. 435 do CPPM justifica a constituição da maioria pela técnica da aplicação virtual da pena ou do voto médio, que, reitere-se, não necessariamente reflete a média aritmética das penas distintas.
Questão interessante surge se, dentre os cinco votos, dois forem absolutórios.
Quando pela diversidade de votos, não se constituir maioria para a aplicação da pena, entender-se-á que o Juiz que tiver votado pena maior, ou mais grave, terá virtualmente votado por pena imediatamente menor ou menos grave (art. 435, p. ún., do CPPM). Temos, então, o voto médio (vide Célio Lobão, verbete: Voto médio, Enciclopédia Saraiva). Podemos formular a seguinte hipótese de diversidade de votos: o Juiz votou pela condenação do acusado a um ano; os quatro Juízes militares votaram condenando o réu a 2, 3, 4 e 5 anos, respectivamente. O resultado será a condenação a 3 anos, porque se entende que os militares que votaram 5 e 4 anos, virtualmente votaram a pena menor, imediata, isto é 3 anos que, juntando-se à outra de igual tempo, constitui a maioria de 3 votos. Fixou-se a pena em 3 anos, pelo voto médio. No mesmo exemplo, se o 3° e o 4° Juízes militares, em vez de condenar a 4 e 5 anos, votassem pela absolvição, a pena seria de um ano, pois se entende que os Juízes militares que votaram as penas de 2 e 3 anos, virtualmente votaram a pena menor imediata, ou seja, a pena de um ano. Ficção criada pela lei para, através do voto médio, alcançar a maioria de votos. (destaque nosso)
Ademais, também tratando da divergência de votos na condenação e com aplicação de penas em quantum diversos, diante da norma do parágrafo único do art. 435 do CPPM, Célio Lobão leciona sobre o voto médio que “quando pela diversidade de votos, não se constituir maioria para aplicação da pena, entender-se-á que o Juiz que tiver votado pena maior, ou mais grave, terá virtualmente votado por pena imediatamente menor ou menos grave”[21] (art. 435, parágrafo único, do CPPM), ilustrando com a seguinte hipótese no julgamento:
O Juiz votou pela condenação do acusado a um ano; os quatro Juízes Militares votaram condenando o réu a 2, 3, 4 e 5 anos, respectivamente. O resultado será a condenação a 3 anos, porque se entende que os militares que votaram 5 e 4 anos, virtualmente votaram a pena menor, imediata, isto é 3 anos que, juntando-se à outra de igual tempo, constitui a maioria de 3 votos. Fixou-se a pena em 3 anos, pelo voto médio. No mesmo exemplo, se o 3º e 4º Juízes militares, em vez de condenar a 4 e 5 anos, votassem pela absolvição, a pena seria de um ano, pois se entende que os Juízes militares que votaram as penas de 2 e 3 anos, virtualmente votaram a pena menor imediata, ou seja, a pena de um ano. Ficção criada pela lei para, através do voto médio, alcançar a maioria de votos.[22]
3. No Conselho de Justiça aplica-se a regra do voto mais benéfico previsto no § 1º do art. 615 do CPP?
Com o advento da Lei n. 14.836/2024 é possível afirmar que a nova regra do voto mais benéfico nos casos de empate em juízos colegiados aplica-se ao processo penal militar? Houve revogação tácita da regra do voto médio previsto no art. 435, parágrafo único, do CPPM?
Na justiça castrense, antes da redação dada pela Lei n. 14.836/2024, a possibilidade de se acolher o voto mais benéfico no caso de empate já fora aventada na 2ª Câmara do TJM/MG nos autos da Apelação nº 0000690-41.2019.9.13.0002[23], o que foi rechaçado.
No caso concreto a condenação pelo Conselho Permanente de Justiça foi assim definida:
Juiz de Direito do Juízo Militar: condenação pelo crime militar de apropriação de coisa havida acidentalmente (art. 249 do CPM);
Juiz Militar 04: condenação pelo crime militar de peculato-furto (art. 303, § 2º, do CPM), pena de três anos; sete meses e seis dias. 3a 7m 6d;
Juiz Militar 03: condenação pelo crime militar de peculato-furto (art. 303, § 2º, do CPM), pena de quatro anos e dois meses. 4a 2m;
Juiz Militar 02: condenação pelo crime militar de peculato-furto (art. 303, § 2º, do CPM), pena de três anos. 3a;
Juiz Militar 01: condenação pelo crime militar de peculato-furto (art. 303, § 2º, do CPM), pena de três anos; dez meses e vinte e quatro dias. 3a 10m 24d.
O Conselho de Justiça, dentro dos votos condenatórios no peculato-furto, aplicou o quantum mais benéfico de três anos.
O MPMG irresignado interpôs a apelação e requereu que fosse estabelecida a regra do parágrafo único do art. 435 do CPPM em que pena a ser estabelecida deve ser do Juiz Militar 04 que votou pelo quantum de três anos, sete meses e seis dias.
A defesa, em contrarrazões, sustentou que a regra do parágrafo único do art. 435 do CPPM consiste em estabelecer a pena menor e menos grave no caso de diversidade de votos.
O Relator acolheu o apelo do MPMG no seguinte sentido:
Forçoso esclarecer que a redação do artigo em discussão não deixa dúvida de que a intenção do legislador, ao instituí-lo, foi a de simplesmente sanar o impasse relacionado à impossibilidade de se proferir uma decisão majoritária ante a diversidade dos votos.
[…]
Oportuno frisar que o voto médio não significa somar as cinco penas diferentes e dividir o total por cinco. Como visto, a regra do parágrafo único do art. 435 do CPPM justifica a constituição da maioria pela técnica da aplicação virtual da pena ou do voto médio, que não necessariamente reflete a média aritmética das penas distintas.
[…]
Isso passa a exigir nova aplicação da regra do artigo em questão até que haja maioria. Novamente, então, as penas estatuídas pelo Capitão Sérgio e pelo Major André seriam desconsideradas para virtualmente se equivalerem à pena imposta pelo Capitão Rafael (3 anos, 7 meses e 6 dias). (destaque nosso)
Concordamos com a posição do julgado considerando que a regra do parágrafo único do art. 435 do CPPM não estabelece que o voto médio será o voto mais benéfico, mas sim o voto virtual em que quem votou na punição mais gravosa votou imediatamente na menos gravosa.
Dessa maneira os juízes militares que votaram nas penas mais gravosas (4a 2m e 3a 10m 24d) votaram na pena menos grave que foi de três anos, sete meses e seis dias (3a 7m 6d).
Ao comparar as disposições de ambos os códigos processuais penais tem-se o seguinte:
CPP
CPPM
Art. 615. O tribunal decidirá por maioria de votos. § 1º Em todos os julgamentos em matéria penal ou processual penal em órgãos colegiados, havendo empate, prevalecerá a decisão mais favorável ao indivíduo imputado, proclamando-se de imediato esse resultado, ainda que, nas hipóteses de vaga aberta a ser preenchida, de impedimento, de suspeição ou de ausência, tenha sido o julgamento tomado sem a totalidade dos integrantes do colegiado. (Redação dada pela Lei nº 14.836, de 2024)
Pronunciamento dos juízes Art. 435. O presidente do Conselho de Justiça convidará os juízes a se pronunciarem sôbre as questões preliminares e o mérito da causa, votando em primeiro lugar o auditor; depois, os juízes militares, por ordem inversa de hierarquia, e finalmente o presidente. Diversidade de votos Parágrafo único. Quando, pela diversidade de votos, não se puder constituir maioria para a aplicação da pena, entender-se-á que o juiz que tiver votado por pena maior, ou mais grave, terá virtualmente votado por pena imediatamente menor ou menos grave.
Poderíamos sustentar que as disposições não têm relação uma com a outra porque o CPPM se refere a “diversidade de votos” ao passo que o CPP se refere a “havendo empate”.
Entretanto, como consequência lógica, a diversidade de votos leva ao empate. Tomemos o seguinte exemplo hipotético de possível ocorrência em uma Câmara Criminal que reforma sentença absolutória do juízo da Vara Criminal para impor condenação. A seguir vejamos os votos de cada julgador com o quantum da pena e a solução jurídica:
Câmara Criminal
Conselho de Justiça
Desembargador Relator: 1 ano de reclusão; Desembargador Revisor: 2 anos de reclusão; Desembargador Vogal: 3 anos de reclusão.
Juiz Togado (Juiz Federal da Justiça Militar ou Juiz de Direito da Justiça Militar): 1 ano de reclusão; Juiz Militar 04: 2 anos de reclusão; Juiz Militar 03: 3 anos de reclusão; Juiz Militar 02: 4 anos de reclusão; Juiz Militar 01: 5 anos de reclusão;
Solução
Cada quantum de pena corresponde a apenas um voto, ou seja, houve empate de 1-1-1. Isto é, um julgador votou pela pena de 1 ano; um julgador votou pela pena de 2 anos e um julgador votou pela pena de 3 anos. Logo, não houve maioria de votos em uma determinada pena, portanto, empate entre as penas. A diversidade de votos levou ao empate. Considerando que houve empate, ao aplicarmos a regra do § 1º do art. 615 do CPP, a pena final será de 1 ano de reclusão por ser a mais benéfica.
Cada quantum de pena corresponde a apenas um voto, ou seja, houve empate de 1-1-1-1-1. A diversidade de votos levou ao empate. Considerando que houve empate em forma de diversidade de votos ao aplicarmos a regra do parágrafo único do art. 435 do CPPM a pena final seria de 3 anos reclusão, uma vez que quem votou nas penas mais graves (um voto em 4 e um voto em 5 anos) virtualmente votou na pena anterior menos grave que forma maioria que no caso é de 3 anos de reclusão.
Diante de todas as considerações a previsão contida no § 1º do art. 615 do Código de Processo Penal, diante da alteração dada pela Lei n. 14.836/2024, não se aplica aos Conselhos de Justiça em razão da especificidade do parágrafo único do art. 423 do Código de Processo Penal Militar que não ofende ditames constitucionais e tem sua razão de existir em decorrência de princípio específico do Direito Processual Penal Militar consistente no juízo hierárquico[24], que conforme o caput do art. 435 do CPPM, depois do juiz togado vota o Juiz Militar[25], do mais moderno ao mais antigo.
No regramento disposto no voto mais benéfico previsto no § 1º do art. 615 do Código de Processo Penal não há que se falar em juízo hierárquico em órgãos colegiados da Justiça Comum ou na Justiça Militar em órgão judiciário superior. Mesmo em matéria afeta ao direito castrense não há relação hierárquica entre ministros do Supremo Tribunal Federal; do Superior Tribunal Militar e Superior Tribunal de Justiça; assim como também não há relação hierárquica entre os desembargadores/juízes das Câmaras Criminais dos Tribunais de Justiça e Tribunais de Justiça Militar.
De mais a mais, o Código de Processo Penal Militar não é omisso no tratamento dado à regra de desempate e possui norma própria que não contraria a Constituição e deve ser observada em razão do princípio da especialidade.
Por todo o exposto, o disposto no § 1º do art. 615 do Código de Processo Penal, como decorrência da Lei n. 14.836/2024, somente se aplica no direito processual penal militar nos tribunais – que já conta com previsão semelhante de se aplicar a decisão mais favorável ao réu em caso de empate (art. 535, § 4º, do CPPM[26]) -, pois nos Conselhos de Justiça, primeira instância da Justiça Militar, aplica-se o regramento específico disposto no parágrafo único do art. 435 do Código de Processo Penal Militar.
[1] Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Oficial da Reserva Não Remunerada da PMMG. Membro da Academia de Letras João Guimarães Rosa. Bacharel em Ciências Militares com Ênfase em Defesa Social pela Academia de Polícia Militar de Minas Gerais. Mestre em Direito, Justiça e Desenvolvimento pelo Instituto de Direito Público. Especialista em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes. Autor de livros jurídicos. Foi Professor na Academia de Polícia Militar de Minas Gerais. Palestrante. Fundador do site “Atividade Policial”.
[2] Advogado. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente/SP. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente/SP.
[3] Na Justiça Militar Estadual é possível o julgamento de civil quando esse civil é um ex-militar – agente comete o crime militar na condição de militar estadual e após o fato criminoso é desligado da corporação (demissão; expulsão, exoneração a pedido ou ex officio) – Jurisprudência castrense pacífica nesse sentido:
STJ. 6ª Turma. RHC n. 90.815/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 18/9/2018, DJe de 26/9/2018.
[4] Compete ao STM, conforme art. 6º, I, a, da LOJMU.
[5] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Processo Penal Militar – Volume Único. 7.ed. Salvador: Juspodivm. 2023. p. 678.
[6] COSTA, Amauri da Fonseca; Carvalho, Alexandre Reis Carvalho de. Direito Processual Penal Militar. 2.ed. Rio de Janeiro: Método. 2022. p.108.
[7] Conforme entendimento do STM deve ser aferida a condição de militar (praça) seguindo a teoria da atividade em que a condição de militar se verifica na prática do crime militar, salvo nos casos de insubmissão que apesar da prática como civil o processo se verifica somente na condição de militar e compete o processo e julgado ao Conselho Permanente de Justiça.
IRDR nº 7000425-51.2019.7.00.0000 e Súmula 17: “Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça processar e julgar acusados que, em tese, praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas”. (DJe nº 213, de 06.12.19, p. 1.)
OBS: O próprio STM ressalva esse entendimento quando vai aplicar seu entendimento do IRDR e sumulado prevendo expressamente que “devendo-se, ainda, contextualizar eventuais delitos de insubmissão ou que envolvam o Oficialato”. Dessa forma podemos inferir que se o réu adquire a condição de oficial mesmo após a prática do crime militar a competência não será singular do Juiz Federal da Justiça Militar (caso tenha praticado o crime militar na condição de civil) ou do Conselho Permanente de Justiça (caso tenha praticado o crime militar na condição de praça), mas sim do Conselho Especial de Justiça. E no caso da insumbissão mesmo que o fato tenha sido praticado por civil ele só será processado quando adquire a condição de militar, portanto competência do Conselho Permanente de Justiça.
STM. AGRAVO INTERNO nº 7000259-48.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 10/06/2021, Data de Publicação: 30/06/2021.
STM. APELAÇÃO nº 7001229-19.2019.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 15/10/2020, Data de Publicação: 07/12/2020.
STM. APELAÇÃO nº 7000025-03.2020.7.00.0000. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 15/10/2020, Data de Publicação: 28/10/2020.
STM. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 7000228-96.2019.7.00.0000. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 22/05/2019, Data de Publicação: 27/06/2019.
[8] A vedação contida no art. 90-A da Lei nº 9.099/95, no que tange aos delitos praticados por militares, está em consonância com as peculiaridades da vida na caserna, pois não é possível vislumbrar proposta tendente a mitigar os princípios da hierarquia e da disciplina. (STF – AgR ARE: 1229712 RJ – RIO DE JANEIRO 7000146-02.2018.7.00.0000, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 05/11/2019, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-254 21-11-2019)
[9]O art. 122 do Código Penal Militar prevê que os crimes conta a Segurança Externa do País previstos nos arts. 136 a 141 dependem de representação, nos seguintes termos: “Nos crimes previstos nos arts. 136 a 141, a ação penal, quando o agente for militar ou assemelhado, depende da requisição do Ministério Militar a que aquêle estiver subordinado; no caso do art. 141, quando o agente fôr civil e não houver co-autor militar, a requisição será do Ministério da Justiça.”
[10] ASSIS, Jorge César de. Análise das Recentes Alterações do Código De Processo Penal Comum e a Possibilidade de Aplicação na Justiça Militar. Jusmilitaris. Disponível em: <http://jusmilitaris.com.br/sistema/arquivos/doutrinas/alteracoescppxcppm.pdf>. Acesso em 09. abr. 2024.
[11] Corte feito por este autor, uma vez que com o advento da Lei n. 13.774, de 19 de dezembro de 2018, o art. 16, I e II, da Lei n. 8.457/92, passou a prever que o Juiz Federal da Justiça Militar será o Presidente do Conselho de Justiça.
[12] 1. A norma contida no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente nas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. 2. Orientação fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 127.900/AM. 3. Interrogatório realizado antes da publicação do precedente. 4. Ordem denegada. (STF – HC: 132078 DF – DISTRITO FEDERAL 9037938-59.2015.1.00.0000, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 06/09/2016, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-202 22-09-2016)
[13] STF. HC 115189, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016.
[14] TJM/MG. 1ªCâmara. Apelação. Processo eproc n. 0000664-46.2019.9.13.0001. Relator: Desembargador Fernando Armando Ribeiro. Revisor: Desembargador Osmar Duarte Marcelino. j: 14/03/2023. p: 27/03/2023. Decisão: Unânime.
[15] As expressões Juiz Militar 04 a 01 representamos de forma impessoal a ordem de votação dos juízes militares do mais moderno (Juiz Militar 04) ao mais antigo (Juiz Militar 01).
[16] MIGUEL, Claudio Amin; COLDIBELLI, Nelson. Elementos de direito processual penal militar. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2020. p.160.
[17] TJM/MG. 2ªCâmara. Apelação. Processo eproc n. 2000888-13.2020.9.13.0001. Relator: Desembargador Jadir Silva. Revisor: Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos. j: 24/11/2022. p: 30/11/2022. Decisão: Unânime.
[19] LOBÃO, Célio. Direito Processual Penal Militar. 2.ed. São Paulo: Método. 2010. p. 465.
[20] ROTH, Ronaldo João. A atuação do Conselho de Justiça na Justiça Militar e as formalidades constitucionais e legais: formação, momento de atuação, validade de votação. Observatório da
Justiça Militar Estadual. 16. nov. 2018. Disponível em: < https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/2018/11/16/a-atua%C3%A7%C3%A3o-do-conselho-de-justi%C3%A7a-na-justi%C3%A7a-militar-e-as-formalidades-constitucionais-e-l >. Acesso em 09. abr. 2024.
[21] LOBÃO, Célio. Direito Processual Penal Militar. São Paulo: Método, 2009, p. 465.
[23] TJM/MG. 2ªCâmara. Apelação. Processo eproc n. 0000690-41.2019.9.13.0002. Relator: Desembargador James Ferreira Santos. Revisor: Desembargador Jadir Silva. j: 09/02/2023. p: 02/03/2023. Decisão: Unânime.
[24] ASSIS, Jorge César de. Código de processo penal militar anotado – v.1(arts. 1° a 383). 5. ed. Curitiba: Jurua. 2020. p. 31.
COSTA, Amauri da Fonseca; Carvalho, Alexandre Reis Carvalho de. Resumo de Direito Processual Penal Militar. 1.ed. Leme/SP: JH Mizuno. 2020. p.34-35.
[25] Que vota primeiro porque não está atrelado à hierarquia e disciplina entre os demais juízes militares. E o juiz togado vota primeiro porque é ele que está mais bem preparado para o enfrentamento das questões jurídicas articuladas pelas partes que irradiará na decisão dos votos dos juízes militares.
TJM/RS. APELAÇÃO CRIMINAL N.º 4.106/06. Relator: JUIZ-CEL. JOÃO VANDERLAN RODRIGUES VIEIRA. Revisor: JUIZ DR. GERALDO ANASTÁCIO BRANDEBURSKI. j: 28/03/2007. Unânime.
TJM/RS. APELAÇÃO CRIMINAL N.º 4.071/06. Relator: JUIZ-CEL. SÉRGIO ANTONIO BERNI DE BRUM. Revisor: JUIZ-CEL. ANTONIO CODORNIZ DE OLIVEIRA FILHO. j: 12/09/2007. Unânime.
TJM/RS. APELAÇÃO CRIMINAL N.º 3.989/06. Relator: JUIZ-CEL. ANTONIO CARLOS MACIEL RODRIGUES. Revisor: JUIZ-CEL. JOÃO VANDERLAN RODRIGUES VIEIRA. j: 04/04/2007. Unânime.
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A Lei n. 14.245/21 – denominada “Lei Mariana Ferrer” – entrou em vigor em 23 de novembro de 2021 e alterou o Código Penal comum, o Código de Processo Penal Militar e a Lei dos Juizados Especiais Criminais, com o fim de prevenir e reprimir a revitimização.
A vitimização trata das consequências sofridas pelas vítimas, em razão da ocorrência de crimes, e subdivide-se em primária, secundária e terciária.
A vitimização secundária (sobrevitimização ou revitimização) ocorre na busca do Estado pela adoção das providências previstas em lei contra o criminoso.
A vítima, além de já ter sofrido as consequências diretas do crime, o que pode ter lhe causado diversos danos, ainda terá que passar por uma série de etapas que podem constrangê-la e despender energia, tempo, dinheiro, além de rememorar os fatos.
Na vitimização secundária entram em cena os órgãos formais de controle social, a começar pela atuação da Polícia Militar, seguida da Polícia Civil, Ministério Público, Defensoria Pública e Poder Judiciário.
Com o fim de se evitar a revitimização de crianças e adolescentes, a Lei n. 13.431, de 04 de abril de 2017, trouxe diretrizes para a realização do Depoimento Especial.
Em se tratando de violência doméstica, a Lei n. 13.505/17 alterou a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) com o fim de se evitar a sobrevitimização e passou a prever no art. 10-A, § 1º, III, que a inquirição de mulher em situação de violência doméstica e familiar ou de testemunha de violência doméstica, quando se tratar de crime contra a mulher, deve observar a “não revitimização da depoente, evitando sucessivas inquirições sobre o mesmo fato nos âmbitos criminal, cível e administrativo, bem como questionamentos sobre a vida privada.”
A vitimização secundária é potencializada nos crimes contra a dignidade sexual, por marcar tão profundamente a vítima, que ainda passará por exame de corpo de delito e será ouvida, pelo menos, por uma vez em juízo, onde reviverá todo aquele acontecimento repugnante.
No que tange à Lei n. 14.245/21, no aspecto penal, criou uma causa de aumento de pena para o crime de coação no curso do processo, caso o processo envolva crime contra a dignidade sexual.
O crime denominado “coação no curso do processo”, previsto no art. 344 do Código Penal, ocorre se o agente se utiliza de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral.
O tipo penal utiliza o termo “processo” genericamente, sem o rigor técnico, pois menciona processo judicial, policial ou administrativo ou em juízo arbitral, sendo possível se falar em processo judicial, processo policial (inquérito policial), processo administrativo (sindicância, processo administrativo disciplinar) ou processo arbitral. O Superior Tribunal de Justiça[1] já decidiu que o crime de coação do curso do processo pode ser praticado, inclusive, no curso do Procedimento Investigatório Criminal.
A causa de aumento inserida no parágrafo único do art. 344 do Código Penal possui a seguinte redação:
Parágrafo único. A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até a metade se o processo envolver crime contra a dignidade sexual. (Incluído pela Lei nº 14.245, de 2021)
Os crimes contra a dignidade sexual estão previstos no Título VI do Código Penal e são os crimes de estupro (art. 213); violação sexual mediante frade (art. 215); importunação sexual (art. 215-A) e assédio sexual (art. 216-A).
No direito penal militar, a mesma conduta prevista no art. 344 do CP encontra previsão no art. 342 do Código Penal Militar e é denominada de “coação”.
A seguir, análise comparativa entre ambos os tipos penais:
Coação no curso do processo – CP
Coação – CPM
Art. 344 – Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até a metade se o processo envolver crime contra a dignidade sexual. (Incluído pela Lei nº 14.245, de 2021)
Art. 342. Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interêsse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona, ou é chamada a intervir em inquérito policial, processo administrativo ou judicial militar: Pena – reclusão, até quatro anos, além da pena correspondente à violência.
Nota-se no Código Penal Militar não há a causa de aumento inserida pela Lei n. 14.245/21, razão pela qual não se deve aplicá-la quando a coação ocorrer em um processo judicial militar ou inquérito policial militar, sob pena de ferir o princípio da legalidade e constituir uma mescla de leis (lex tertia), o que é vedado[2], pois o juiz substituiria o legislador, criando-se uma terceira lei. De qualquer forma, nada impede que essa conduta seja valorada negativamente nas circunstâncias judiciais (primeira fase da dosimetria da pena).
De mais a mais, a inserção dessa causa de aumento no crime de coação no curso do processo será de baixa aplicabilidade, pois o constrangimento a que a lei visa evitar não ocorre mediante violência ou grave ameaça em audiência, mas sim diante de perguntas e afirmações constrangedoras ou desrespeitosas.
No aspecto processual, a Lei Mariana Ferrer alterou o Código de Processo Penal comum e a Lei do Juizado Especial Criminal – Lei n. 9.099/95 para prever o seguinte:
Código de Processo Penal
Art. 400-A. Na audiência de instrução e julgamento, e, em especial, nas que apurem crimes contra a dignidade sexual, todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no ato deverão zelar pela integridade física e psicológica da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa, cabendo ao juiz garantir o cumprimento do disposto neste artigo, vedadas:
I – a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos;
II – a utilização de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas.
Art. 474-A. Durante a instrução em plenário, todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no ato deverão respeitar a dignidade da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa, cabendo ao juiz presidente garantir o cumprimento do disposto neste artigo, vedadas:
I – a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos;
II – a utilização de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas.
Lei do Juizado Especial Criminal
“Art. 81. ……………………………………………………………………………..
§ 1º-A. Durante a audiência, todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no ato deverão respeitar a dignidade da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa, cabendo ao juiz garantir o cumprimento do disposto neste artigo, vedadas:
I – a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos;
II – a utilização de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas.
As alterações visaram conceder à vítima um tratamento respeitoso, que zele pela sua integridade física e psicológica, o que deve ser observado por todas as partes (réus e outras vítimas) e sujeitos processuais (juiz, promotor, defensor, advogado).
A vítima deve ser tratada com respeito à sua integridade física e psicológica em qualquer processo, sendo concedida pela lei especial relevância aos crimes contra a dignidade sexual, por serem crimes que afrontam profundamente a dignidade da pessoa humana e a vítima ficar mais vulnerável, além de vez ou outra os ânimos ficarem aflorados na audiência ao se tentar desqualificar o relato da vítima em razão de sua vida pregressa.
Nesse sentido, proibiu-se a utilização em audiência de circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos, bem como o uso de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas.
Portanto, o comportamento da vítima que não tenha relação com os fatos, como uma vida pregressa ativa sexualmente com várias pessoas e a postagem de fotos sensuais nas redes sociais são elementos alheios aos fatos em julgamento, razão pela qual são argumentos proibidos pela lei e, caso sejam utilizados em audiência, devem ser vedados pelo juiz.
Igualmente, termos desrespeitosos, com o intuito de prejudicar a imagem da vítima, também são proibidos, como chamá-la de “prostituta, puta” durante a audiência.
Valéria Diez Scarance Fernandes e Rogério Sanches Cunha[3] sustentam que:
Surge uma LIMITAÇÃO PROCESSUAL quanto ao conteúdo que poderá ser abordado pelas partes no processo como argumento jurídico ou de autoridade. O desrespeito merece pronta intervenção do juiz, que determinará o “riscamento” das expressões escritas, permitindo extrair certidão da “expressão indigna” para a tomada das medidas cíveis, penais e/ou administrativas cabíveis. O “riscamento” tem cabimento também no processo digital, pois existem meios eletrônicos que permitem a exclusão computadorizada apenas do trecho que contém as palavras. E se a ofensa for praticada em ato oral, o juiz advertirá o ofensor, sob pena de, em se repetindo, ter cassada a palavra.
O legislador, como se percebe, optou por não estabelecer uma sanção processual – ilicitude ou nulidade – para o descumprimento dessa vedação. Isso não impede, de acordo com o caso concreto, a depender do grau de violação aos direitos fundamentais da vítima e/ou testemunha, rotular a prova produzida pela vítima ou testemunha como imprestável.
Trata-se de NORMA PROCESSUAL DE GARANTIA, de reforço, que tem por finalidade assegurar expressamente o respeito à intimidade e vida privada das vítimas e testemunhas durante a instrução criminal. Ao mesmo tempo em que cria um DEVER JURÍDICO para o juiz[7], constrói o legislador um dever de zelo (de atenção) para os demais atores do processo. (destaquei)
Como muito bem expostos pelos respeitáveis autores, trata-se de uma limitação processual, cujo desrespeito às delimitações impostas pela Lei n. 14.245/21, implica, se o ato for escrito, no “riscamento” e extração de certidão do conteúdo inserido indevidamente nos autos, bem como, se o ato for oral, na advertência e cassação da palavra, cuja gravação também poderá ser utilizada, como prova, pela parte ofendida.
Ao juiz, que é responsável por presidir a audiência, surge o dever jurídico de fazer cumprir a norma e impor os limites em audiência, enquanto os demais atores processuais possuem o dever de zelo, como sustentado por Valéria Diez Scarance Fernandes e Rogério Sanches Cunha[4]. Essa distinção é importante para fins de responsabilização criminal, na medida em que somente quem possui o dever jurídico de agir pode ser responsabilizado em razão da omissão (omissão imprópria, na forma do art. 13, § 2º, do CP e art. 29, § 2º, do CPM). Em audiência, todos possuem o dever jurídico de respeitar as partes, bem como os sujeitos processuais, contudo a maior responsabilidade recai sobre o juiz, por ser o presidente da audiência e a “última palavra” em audiência, no sentido de colocar limites, cassar a palavra e conduzir a audiência, ser a do juiz.
Feitas essas colocações é importante pontuar as consequências penais do descumprimento do disposto no art. 400-A e art. 474-A, ambos do Código de Processo Penal, e art. 81 da Lei n. 9.099/95.
No aspecto criminal pode haver consequências para o juiz, promotor e advogado que desrespeitarem as partes
A Lei n. 14.245/21 criou uma causa de aumento de pena para o crime de coação no curso do processo, caso o processo envolva crime contra a dignidade sexual, conforme acima exposto, contudo essa alteração, praticamente, em nada altera na busca do cumprimento da nova lei, pois o crime de coação no curso do processo exige violência e grave ameaça, o que dificilmente ocorre em uma audiência, sendo muito mais comum a ocorrência de ridicularização e a prática de atos desrespeitosos.
Art. 344 – Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único. A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até a metade se o processo envolver crime contra a dignidade sexual. (Incluído pela Lei nº 14.245, de 2021)(destaquei)
Razão assiste a Valéria Diez Scarance Fernandes e Rogério Sanches Cunha[5] quando dizem que:
Ora, se essa mudança se inspirou no triste episódio mencionado no introito deste estudo (audiência de instrução versando sobre crime de estupro em que a vítima, Mariana, teve sua intimidade inutilmente exposta pela defesa), somos obrigados a reconhecer a pouca utilidade do novel parágrafo. É que, na prática, o constrangimento que se busca prevenir e punir, em regra, não ocorre com violência ou grave ameaça, pressuposto do crime de coação no curso do processo. Ocorre mediante outros meios, como humilhação, manipulação, chantagem e ridicularização. (destaquei)
Em se tratando de vítima mulher que seja ridicularizada, humilhada, constrangida em audiência, pode ocorrer o crime de violência psicológica (art. 147-B do CP)[6], caso resulte em dano emocional, sem prejuízo da prática dos crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria), como sustentam Valéria Diez Scarance Fernandes e Rogério Sanches Cunha[7].
Destaca-se que o advogado possui imunidade profissional e não constitui injúria ou difamação puníveis as manifestações do advogado em razão de sua atividade (art. 7º, § 2º, da Lei n. 8.906/94).
Art. 7º São direitos do advogado:
(…)
§ 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Vide ADIN 1.127-8)
Portanto, caso o advogado se exceda deve o juiz adverti-lo imediatamente e, caso repita, cassar a palavra, sem prejuízo de oficiar a OAB para sanções disciplinares, conforme previsto no art. 7º, § 2º, do Estatuto da OAB.
Nota-se que a imunidade profissional se refere aos crimes de injúria e difamação, não abrangendo a calúnia e o crime de violência psicológica.
O art. 142, I, do Código Penal prevê que não constituem injúria ou difamação punível a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador, o que reforça a impossibilidade das partes e de seus procuradores serem responsabilizadas pelos referidos crimes.
O juiz e o promotor não possuem referida imunidade profissional, portanto, eventuais excessos podem resultar na prática de crimes contra a honra. No entanto, é importante anotar que o juiz, o promotor, o defensor, o advogado, em qualquer caso, se fizerem perguntas com o fim de instruir o processo e/ou que tenham relação com o caso, não praticam crime contra a honra, em razão da ausência do especial fim de agir (dolo específico), pois atuam no exercício regular da profissão, o que ilide, inclusive, a prática de outros tipos penais.
O art. 33 da Lei de Abuso de Autoridade trata do crime de abuso de autoridade de “Exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expresso amparo legal”.
Os crimes de abuso de autoridade somente podem ser praticados por agentes públicos, salvo se o particular praticar em conjunto com o agente público ou exercer alguma função pública, ainda que momentaneamente. Além do mais, exige-se, em qualquer caso, a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, a ação por mero capricho ou satisfação pessoal.
Dessa forma, presente o elemento subjetivo, os sujeitos processuais que sejam agentes públicos (juiz e promotor), o que inclui o advogado dativo (nomeado pelo juiz)[8], mas não inclui o advogado particular, constituído pela própria parte (por não ser agente público), pode haver a prática do crime de abuso de autoridade, se exigir, em audiência, informação vedada pelo art. 400-A e art. 474-A, ambos do Código de Processo Penal e art. 81 da Lei n. 9.099/95. O juiz, enquanto presidente da audiência, tem o dever jurídico de vedar qualquer exigência das informações proibidas. Para que haja responsabilização criminal por abuso de autoridade, em qualquer caso, deve estar comprovado o dolo específico de abusar da autoridade (art. 1º, § 1º, da LAA), elidindo a prática de crime o exercício regular da profissão, inclusive, a divergência na avaliação dos fatos e na interpretação da lei (art. 1º, § 2º, da LAA), como o juiz entender que uma pergunta da defesa possa ser importante, o que diverge do entendimento do Ministério Público em audiência.
Anota-se, ainda, a possibilidade de ocorrer o crime de prevaricação (art. 319 do CP).
Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.
Na hipótese em que não houver a exigência prevista no art. 33 da Lei de Abuso de Autoridade e presente o interesse ou sentimento pessoal, poderá haver a prática do crime de prevaricação.
O interesse pessoal consiste no proveito ou vantagem obtida pelo agente, que sobrepõe o interesse particular sobre o interesse público. A vantagem pode ser patrimonial, afetiva, sexual ou de qualquer ordem, como deixar de adotar providências contra uma pessoa com o fim de angariar sua simpatia com fins sexuais. No interesse pessoal não há a presença de uma terceira pessoa que move o interesse do agente, o que caracterizaria corrupção.
O sentimento pessoal refere-se ao afeto, ao sentimento (amor, ódio), como deixar de adotar providências previstas em lei, por gostar muito de um amigo, como deixá-lo de prender em flagrante delito, quando é obrigado a prendê-lo, que é o caso de policiais.
Portanto, se, em audiência, a vítima é ridicularizada e humilhada, mas nada é feito para resguardar a integridade da parte por quem possui o dever jurídico de agir (juiz), comprovado o interesse ou sentimento pessoal, poderá haver a prática do crime de prevaricação. Em qualquer caso deve estar comprovado o elemento subjetivo específico do tipo (satisfazer interesse ou sentimento pessoal).
Deve-se destacar que em muitos crimes há uma linha tênue entre os excessos e o exercício regular da profissão nas perguntas que são feitas em audiência. Os crimes contra a dignidade sexual ou violência doméstica possuem audiências repletas de emoções e diversas perguntas podem ser interpretadas como excessivas ou não, a depender de quem analisa. Na prática não será fácil delimitar a partir de quando há excessos e quando haverá prejuízo para a defesa.
Fato é que o direito fundamental à defesa não pode ser violado nem as vítimas ridicularizadas. É necessário haver um equilíbrio que atenda à defesa e aos direitos das vítimas.
Na prática forense é possível notar que por vezes advogados fazem perguntas que podem ser interpretadas como ofensivas pelo Ministério Público ou pelo juiz. Nesses casos, o ideal é perguntar à defesa “aonde quer chegar” com a pergunta, pois a estratégia defensiva cabe, exclusivamente, à defesa que pode apresentar um ponto de vista que ainda não havia sido pensando pelos demais sujeitos processuais.
É importante destacar ainda que nos crimes contra a dignidade sexual, cuja lei possui maior ênfase em proteger os ofendidos, o comportamento da vítima, a forma de se expor publicamente ou qualquer provocação ocasionada no réu é, em qualquer hipótese, irrelevante. Deve-se limitar a instrução processual em comprovar a ocorrência ou não dos fatos, sendo possível haver perguntas que extrapolem os fatos se possuir comprovada relevância para o caso. A defesa não pode ser, sumariamente, tolhida, sem antes que lhe seja oportunizada a possibilidade de justificar o porquê das perguntas.
Feita essa explanação inicial, cabe discutir se se aplica as alterações dadas pela Lei n. 14.245/21 na Justiça Militar.
O Código de Processo Penal Militar data de 21 de outubro de 1969 e sofreu apenas 06 (seis) alterações, enquanto o Código de Processo Penal Comum data de 03 de outubro de 1941 e passou por cerca de 60 (sessenta) alterações, o que demonstra o esquecimento, por parte do legislador, da legislação militar, sendo necessário aplicar institutos previstos para o processo penal comum no processo penal militar, até porque o CPPM autoriza no art. 3º, “a” a aplicação, nos casos omissos, da legislação processual penal comum.
Ao se aplicar institutos previstos na legislação processual penal comum no rito processual penal militar deve-se analisar quatro vetores: a) ausência de previsão no Código de Processo Penal Militar; b) ausência de proibição legislativa; c) aplicação ao caso concreto e d) a aplicação não desvirtuar a índole do processo penal militar.
Art. 3º Os casos omissos neste Código serão supridos:
a) pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto esem prejuízo da índole do processo penal militar;
Passamos a analisar cada um dos vetores.
a) ausência de previsão no Código de Processo Penal Militar: o CPPM possui rito próprio que deve ser aplicado nos processos e julgamento dos crimes militares, sendo previsto no art. 3º do CPPM que nos casos omissos é possível suprir a lacuna pela legislação processual penal comum, razão pela qual a regra é que havendo previsão em ambos os diplomas legislativos (CPPM e CPP), aplica-se a legislação processual penal militar;
b) ausência de proibição legislativa: por óbvio, se alguma lei criar um instituto processual benéfico e proibir a aplicação na Justiça Militar, não deve ser aplicada, em razão do princípio da legalidade. Nesse sentido, o art. 90-A da Lei 9.099/95 dispõe que “As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar”, razão pela qual, ressalva a discussão acerca da constitucionalidade deste dispositivo, não deve ser aplicada à Justiça Militar os institutos despenalizadores previstos na Lei dos Juizados Especiais Criminais (composição civil dos danos; transação penal; suspensão condicional do processo e exigência de representação nas ações penais relativas aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas)[9];
c) aplicação ao caso concreto: ao decidir pela aplicação de uma previsão legal contida somente na legislação processual penal comum deve-se analisar se se aplica ao caso concreto no processo penal militar, de forma que não faça uma combinação de leis (lex tertia), sob pena do juiz exercer o papel do legislador e criar um rito processual penal inexistente. A aplicação do diploma processual penal comum deve ser compatível com o caso concreto na Justiça Militar, como a hipótese em que o juiz ao revogar a prisão preventiva de um militar, aplica o art. 319 do CPP (medidas cautelares diversas da prisão). Note que as medidas cautelares diversas da prisão aplicam-se ao caso concreto (revogação de prisão), na medida que o CPPM não prevê um rol de medidas cautelares diversas da prisão, limitando-se a prever prisão provisória (arts. 220 a 261); menagem (arts. 263 a 269); liberdade provisória sem fiança (arts. 270 e 271) e aplicação provisória de medidas de segurança (arts. 272 a 276).
Um exemplo de inaplicabilidade ao caso concreto consiste na previsão contida no art. 38 do Código de Processo Penal do prazo de seis meses para que o ofendido exerça o direito de queixa ou de representação, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime. Tal dispositivo não se aplica aos processos penais que tramitam na Justiça Militar, uma vez que os crimes militares são de ação penal pública incondicionada[10], como o crime militar de ameaça.
d) aplicação não desvirtuar a índole do processo penal militar: o processo penal militar ter por finalidade servir de instrumento para a aplicação do Direito Penal Militar. Isto é, ao ser praticado um crime militar, o processo penal militar será o veículo utilizado para se chegar à aplicação justa do direito material. A aplicação da legislação processual penal comum não pode desvirtuar a essência e características inerentes do processo penal militar.
A índole do processo penal militar refere-se à essência, às qualidades e características específicas do processo penal de natureza militar, que não pode ser alterada, deturpada, modificada em caso de aplicação das regras do processo penal de natureza comum.
A índole refere-se à aplicação, no processo penal militar, das normas que visam a preservação de valores militares, como a hierarquia e disciplina (arts. 42 e 142, ambos da CF), como a constituição do Conselho de Justiça (Especial ou Permanente) para julgar os crimes militares (art. 27, I e II, da Lei n. 8.457/92 e art. 125, § 5º, da CF); a necessidade da reconstituição dos fatos não atentar contra a hierarquia e disciplina (art. 13, parágrafo único, do CPPM); a possibilidade de desaforamento por interesse da disciplina militar (art. 109, “a”, do CPPM); a possibilidade de decretação da prisão preventiva por exigência da manutenção das normas ou princípios da hierarquia e disciplina militares (art. 255, “e”, do CPPM); a necessidade de se ouvir o Comandante da Unidade para a concessão de menagem em lugar sujeito à administração militar (art. 264, § 2º, do CPPM); a inadmissibilidade de provas que atentem contra a hierarquia e disciplina (art. 295 do CPPM).
Nesse sentido, Jorge César de Assis[11] ensina que:
Deve ser considerado que a chamada índole do processo penal militar está diretamente ligada àqueles valores, prerrogativas, deveres e obrigações, que sendo inerente aos membros das Forças Armadas, devem ser observados no decorrer do processo, enquanto o acusado mantiver o posto ou graduação correspondente.
Fazem parte da índole do processo penal militar as prerrogativas dos militares, constituídas pelas honras, dignidades e distinções devidas aos graus militares e cargos (Estatuto dos Militares, art. 73), e que se retratam já na definição do juízo natural do acusado militar (Conselho Especial ou Permanente); na obrigação do acusado militar prestar os sinais de respeito aos membros do Conselho de Justiça; a conservação, pelo militar da reserva ou reformado, das prerrogativas do posto ou graduação, quando pratica ou contra ele é praticado crime militar (CPM, art. 13); a presidência do Conselho pelo oficial general ou oficial superior (LOJMU, art. 16, letras a e b)[12]; a prestação do compromisso legal pelos juízes militares (CPPM, art. 400) etc.
No entanto, razoável supor que não ofendem a índole do processo penal militar o fato das partes poderem pedir esclarecimentos ao réu quando do interrogatório; nem mesmo a inversão da ordem para a oitiva do réu; nem a utilização do sistema de videoconferência; até mesmo a utilização de embargos de declaração das decisões de primeiro grau (embarguinhos).
Portanto, tem-se que a índole do processo penal militar é preservada quando valores inerentes às instituições militares, bem como as prerrogativas, direitos e deveres dos militares são observados ao se aplicar a legislação processual penal comum.
Em nada afeta a índole do processo penal militar a aplicação do rito do processo penal comum à Justiça Militar, no tocante à ordem de audições, sendo o interrogatório o primeiro ato[13], sendo possível, até mesmo, que seja realizada audiência una de instrução e julgamento e que o interrogatório seja realizado por carta precatória, em que pese não haver previsão no CPPM, o que decorre de aplicação subsidiária do Código de Processo Penal[14]. Todavia, macula a índole do processo penal militar autorizar que um militar cumpra mandado de busca e apreensão na residência de um investigado que seja seu superior hierárquico, sob o argumento de que a legislação processual penal comum não veda esse cumprimento.
essa forma, é perfeitamente possível verificar que todos os requisitos para a aplicação da Lei n. 14.245/21 no âmbito da Justiça Militar, encontram-se presentes, em razão da omissão do Código de Processo Penal Militar, ausência de vedação legislativa, por não desvirtuar a índole do processo penal militar e ser aplicável nos casos concretos, já que busca o respeito às partes.
De mais a mais, a Lei n. 14.245/21 vai ao encontro da dignidade da pessoa humana, “superprincípio” constitucional que deve refletir em todo o sistema processual, seja de qual natureza for (comum, militar, eleitoral, especial), por ser mais harmoniosa com a Constituição Federal, sem trazer prejuízos à instrução criminal e à paridade de armas entre acusação e defesa.
Por fim, em que pese a alteração legislativa (Lei n. 14.245/21) ter se limitado a mencionar audiência e instrução em plenário, como a fase investigativa visa esclarecer como os fatos ocorreram e os elementos produzidos no inquérito policial repercutem na audiência de instrução e julgamento, que não poderão ser utilizados, se em desacordo com os art. 400-A e art. 474-A, ambos do Código de Processo Penal, e art. 81 da Lei n. 9.099/95, e, considerando a finalidade da lei de buscar o respeito às partes e a não revitimização, deve-se aplicar a lógica da Lei n. 14.245/21 à investigação criminal comum e militar.
[6] Art. 147-B. Causar dano emocional à mulher que a prejudique e perturbe seu pleno desenvolvimento ou que vise a degradar ou a controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, chantagem, ridicularização, limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que cause prejuízo à sua saúde psicológica e autodeterminação: (Incluído pela Lei nº 14.188, de 2021)
[8]RHC 33.133/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 05/06/2013.
[9] A vedação contida no art. 90-A da Lei nº 9.099/95, no que tange aos delitos praticados por militares, está em consonância com as peculiaridades da vida na caserna, pois não é possível vislumbrar proposta tendente a mitigar os princípios da hierarquia e da disciplina. (STF – AgR ARE: 1229712 RJ – RIO DE JANEIRO 7000146-02.2018.7.00.0000, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 05/11/2019, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-254 21-11-2019)
[10] O art. 122 do Código Penal Militar prevê que os crimes conta a Segurança Externa do País previstos nos arts. 136 a 141 dependem de representação, nos seguintes termos: “Nos crimes previstos nos arts. 136 a 141, a ação penal, quando o agente for militar ou assemelhado, depende da requisição do Ministério Militar a que aquêle estiver subordinado; no caso do art. 141, quando o agente fôr civil e não houver co-autor militar, a requisição será do Ministério da Justiça.”
[12] Observação deste autor: Com o o advento da Lei n. 13.774, de 19 de dezembro de 2018, o art. 16, I e II, da Lei n. 8.457/92, passou a prever que o Juiz Federal da Justiça Militar será o Presidente do Conselho de Justiça. O texto é anterior à essa mudança legislativa.
[13]1. A norma contida no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente nas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. 2. Orientação fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 127.900/AM. 3. Interrogatório realizado antes da publicação do precedente. 4. Ordem denegada. (STF – HC: 132078 DF – DISTRITO FEDERAL 9037938-59.2015.1.00.0000, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 06/09/2016, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-202 22-09-2016)
[14] HC 115189, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016.
Em 08 de junho de 2020 o Supremo Tribunal Federal apreciou o tema 358 da repercussão geral e fixou a seguinte tese:
A competência constitucional do tribunal para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças é específica, nos termos do artigo 125, § 4º, não autorizando a concessão de reforma de policial militar julgado inapto a permanecer nas fileiras da corporação.
As teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de Recurso Extraordinário repetitivo vinculam os juízes e os tribunais, isto é, todo o Poder Judiciário fica obrigado a decidir de acordo o entendimento fixado pela Suprema Corte (art. 927, III, do CPC).
O descumprimento das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de Recurso Extraordinário repetitivo enseja a reclamação prevista no art. 988, IV, do Código de Processo Civil, após o esgotamento dos recursos cabíveis perante as instâncias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC).
Essa tese foi fixada na análise de um caso em que um militar do Mato Grosso do Sul foi condenado em primeira instância à perda do cargo público, por ter praticado concussão e prevaricação e a decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Contudo, no Supremo Tribunal Federal1 o recurso foi parcialmente provido para determinar que o militar fosse submetido a um julgamento perante o tribunal de justiça em um procedimento próprio, em razão do disposto no art. 125, § 4º, da Constituição Federal.
Em razão disso, a Procuradoria-Geral de Justiça do Mato Grosso do Sul representou perante o Tribunal de Justiça do Estado pela perda da graduação da praça e sua exclusão dos quadros da Polícia Militar Sul Mato-grossense, sendo a representação julgada parcialmente procedente para reformar o militar com proventos proporcionais ao tempo de serviço, uma vez que a conduta do militar ofendeu o decoro da classe e o pundonor policial militar, mas, por mais de vinte anos de atividade na corporação não registrava sanções disciplinares e constavam em favor dos militares inúmeros elogios e medalhas em razão dos serviços prestados.
Para conceder a reforma à praça o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul aplicou analogicamente o art. 16, II, da Lei Estadual n. 105, de 1º de julho de 1980, que prevê a possibilidade de determinar a reforma de oficial que for condenado criminalmente e o art. 13, IV, “b”, do Decreto Estadual n. 1.261/81, que dispõe sobre a reforma da praça a bem da disciplina pelo Comandante-Geral da Corporação.
A Constituição Federal assegura que nos crimes militares, a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças, será julgada pelo tribunal competente, o que deve ocorrer mediante processo específico que se destina a esse fim e não no bojo do processo judicial.2
Em se tratando de condenação por crime comum, ainda assim, para os oficiais, a perda do posto e da patente deve ser julgada por tribunal militar onde houver (MG, SP e RS) e pelo tribunal de justiça comum nos demais estados. Para as praças, nos crimes comuns, é possível a decretação da perda do cargo e da graduação pelo juiz de primeira instância.3
Feita essa explanação inicial, passamos a explicar o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao fixar a tese de que “A competência constitucional do tribunal para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças é específica, nos termos do artigo 125, § 4º, não autorizando a concessão de reforma de policial militar julgado inapto a permanecer nas fileiras da corporação”.
O primeiro ponto refere-se à competência constitucional específica do tribunal em decidir pela perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças nos crimes militares, nos termos do art. 125, § 4º, da Constituição Federal.
No inteiro teor do voto vencedor do Ministro Alexandre de Moraes no Recurso Extraordinário n. 601.146, julgado em 08/06/2020, consta que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a possibilidade de perda de graduação das praças das policias militares em virtude de decisão do Tribunal competente, mediante procedimento específico.
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu a possibilidade de perda de graduação dos praças das policias militares em virtude de decisão do Tribunal competente, MEDIANTE PROCEDIMENTO ESPECÍFICO, conforme já definido por esta CORTE:
EMENTA: Praças da Polícia Militar estadual: perda de graduação: exigência de processo específico pelo art. 125, § 4º, parte final, da Constituição, não revogado pela Emenda Constitucional 18/98: caducidade do art. 102 do Código Penal Militar. O artigo 125, § 4º, in fine, da Constituição, de eficácia plena e imediata, subordina a perda de graduação dos praças das policias militares à decisão do Tribunal competente, mediante procedimento específico, não subsistindo, em conseqüência, em relação aos referidos graduados o artigo 102 do Código Penal Militar, que a impunha como pena acessória da condenação criminal a prisão superior a dois anos. A EC 18/98, ao cuidar exclusivamente da perda do posto e da patente do oficial (CF, art. 142, VII), não revogou o art. 125, § 4º, do texto constitucional originário, regra especial nela atinente à situação das praças. (RE 358.961, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ de 12 /3/2004)
No voto consta ainda que:
A previsão constitucional do art. 125, § 4º, da Constituição Federal, portanto, afastou a incidência do artigo 102 do CPM em relação aos policiais militares, pois definiu a competência do Poder Judiciário Estadual, especificamente, para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças no campo judicial, não alterando ou substituindo as demais competências administrativas.
O art. 102 do Código Penal Militar prevê que “A condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos, importa sua exclusão das fôrças armadas.”
Uma simples leitura do dispositivo permite afirmar que não se aplica às forças militares estaduais, por não serem mencionadas no art. 102 do CPM e por ser vedada analogia em prejuízo do réu no direito penal.
Independentemente, dessa discussão, o Supremo Tribunal Federal pacificou que o art. 102 do Código Penal Militar não foi recepcionado pela Constituição em relação aos militares estaduais, por ser necessário, em vista do disposto no art. 125, § 4º, da Constituição Federal, um procedimento próprio.
É no procedimento próprio para a perda do posto ou da graduação que será analisado todo o histórico funcional do militar, o número de recompensas e punições durante toda a vida profissional, as circunstâncias em que o crime que foi praticado ocorreu, a repercussão disso em âmbito institucional e perante a sociedade. Há uma série de análises que são impróprias para serem decididas no bojo do processo judicial, razão pela qual exige-se, nos crimes militares, em razão de previsão constitucional, que seja instaurado um procedimento próprio.
Quando a Constituição Federal menciona que cabe ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças diz que essa perda deve ser analisada em procedimento próprio, pois a finalidade é realizar toda uma análise, conforme acima explicado, e se fosse possível condenar em segunda instância sem que houvesse um procedimento próprio criaria uma situação inusitada e absurda de exigência de recurso da sentença para que o tribunal decida sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. A instauração de um procedimento próprio pode ocorrer ainda que não haja recurso da sentença, mediante representação do Ministério Público perante o tribunal competente.
Portanto, o primeiro ponto pacificado consiste na necessidade de um procedimento próprio perante o tribunal competente para que oficiais e praças, nas condenações perante a justiça militar, percam o posto e a graduação. Vejamos, novamente, a tese fixada pelo STF no Recurso Extraordinário n. 601.146, julgado em 08/06/2020.
A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL PARA DECIDIR SOBRE A PERDA DO POSTO E DA PATENTE DOS OFICIAIS E DA GRADUAÇÃO DAS PRAÇAS É ESPECÍFICA, NOS TERMOS DO ARTIGO 125, § 4º, não autorizando a concessão de reforma de policial militar julgado inapto a permanecer nas fileiras da corporação”.
O segundo ponto trata dos limites que podem ser decididos em ação autônoma de perda do posto ou da graduação perante o tribunal competente.
O Supremo Tribunal Federal definiu que não é possível decidir, no procedimento próprio e específico que analisa a perda do posto ou da graduação, questões administrativas e previdenciárias, tais como a reforma do militar.
O fato de ao Poder Judiciário competir, em ação autônoma, a determinação da perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças da Polícia Militar Estadual (CF, art. 125, § 4º) não autoriza a deliberação, nesse mesmo processo, sobre questões administrativas e previdenciárias, tais como a reforma do militar (Recurso Extraordinário n. 601.146, julgado em 08/06/2020).
A Suprema Corte4 assentou que na análise da perda do posto ou da graduação, em ação autônoma, a Constituição não conferiu aos tribunais competência para dispor sobre outras penas arroladas no Código Penal Militar, ou sobre questões administrativas e previdenciárias, que seguem sendo afeitas ao âmbito da corporação.
Dessa maneira, a Constituição não conferiu aos Tribunais competência para dispor sobre outras penas arroladas no Código Penal Militar, ou sobre questões administrativas e previdenciárias, que seguem sendo afeitas ao âmbito da corporação.
O Plenário deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já teve a oportunidade de se pronunciar sobre o art. 125 § 4º, da Constituição Federal, consignando que ele (a) não restringiu a competência da Administração Pública de gerir seu corpo de pessoal; (b) não outorga ao Poder Judiciário a aplicação de sanções disciplinares administrativas. Nesse sentido:
Ementa: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NO SENTIDO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. PRAÇA DA POLÍCIA MILITAR. PERDA DA GRADUAÇÃO. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL. ART. 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. I – A jurisprudência deste Tribunal acerca da interpretação do art. 125, § 4º, da Constituição pacificou-se no sentido do aresto paradigma indicado pelo embargante – RE 197.649/SP, Plenário –, segundo o qual o aludido dispositivo constitucional não restringiu a tarefa da Administração Pública de gerir o seu próprio corpo de funcionários; desse modo, não afastou a competência administrativa do Comandante da Polícia Militar para repreender, advertir ou expulsar os policiais militares incursos em falta grave. II – A Justiça Militar estadual tem competência para decidir a respeito da perda da graduação dos praças apenas como pena acessória de crime de sua respectiva competência, sendo-lhe estranha a aplicação de sanção disciplinar administrativa. III – Embargos de divergência conhecidos e providos para negar provimento ao recurso extraordinário. (RE 140.466 ED-EDv, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJ de 25/11/2015)
A reforma do militar, por ser questão estranha ao processo autônomo de perda de posto ou graduação do militar, está fora do âmbito de competência atribuído pela Constituição Federal, no art. 125, § 4º, ao Poder Judiciário.
Na hipótese em que o tribunal competente decide por questão diversa da perda do posto ou da graduação, como a reforma do militar, em procedimento próprio e específico (ação autônoma) ofende o art. 125, § 4º, da Constituição Federal e o princípio da separação de poderes, por interferir em questão administrativa, que é própria da Corporação.
Vejamos, novamente, a tese fixada pelo STF no Recurso Extraordinário n. 601.146, julgado em 08/06/2020.
A competência constitucional do tribunal para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças é específica, nos termos do artigo 125, § 4º, NÃO AUTORIZANDO A CONCESSÃO DE REFORMA DE POLICIAL MILITAR JULGADO INAPTO A PERMANECER NAS FILEIRAS DA CORPORAÇÃO.
O art. 125, § 4º, da Constituição Federal dispõe que cabe ao tribunal competente decidir, nos crimes militares, sobre a PERDA – e não reforma do militar – do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, CABENDO AO TRIBUNAL COMPETENTE DECIDIR SOBRE A PERDA DO POSTO E DA PATENTE DOS OFICIAIS E DA GRADUAÇÃO DAS PRAÇAS. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Em Minas Gerais, o Estatuto dos Militares – Lei n. 5.301/69 – prevê no art. 16, II, § 2º, que o Tribunal de Justiça Militar pode ao reconhecer a indignidade para o oficialato determinar a reforma do oficial.
Art. 16 – O Oficial somente perderá o posto ou patente nos seguintes casos:
I – Em virtude de sentença condenatória restritiva da liberdade individual, por mais de 2(dois) anos e passada em julgado;
II – quando declarado indigno do oficialato ou com ele incompatível, em face de incapacidade moral ou profissional, pelo Tribunal de Justiça Militar, em tempo de paz, ou por tribunal especial, em tempo de guerra;
III – quando demitido, nos termos da legislação vigente.
§ 1º – A declaração de indignidade ou incompatibilidade referida no item II do artigo proceder-se-á através de processo especial, iniciando-se pelo Conselho de Justificação, nos termos da legislação própria.
§ 2º – O tribunal referido no item II do artigo poderá determinar a reforma do oficial no posto por ele ocupado, com os vencimentos proporcionais ao seu tempo de serviço, nos termos da legislação própria.
O Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 601.146, julgado em 08/06/2020 ao fixar a tese que prevê que o art.125, § 4º, não autoriza a concessão de reforma de policial militar julgado inapto a permanecer nas fileiras da corporação não distinguiu a situação de oficiais ou praças, nem se essa possibilidade existe se houver previsão expressa em lei, sem necessidade de se recorrer à analogia, contudo os fundamentos apresentados no voto vencedor permitem afirmar que a concessão de reforma para o militar não é possível em nenhuma situação, pois ofende o art. 125, § 4º, da Constituição que prevê a possibilidade do tribunal decretar a perda do posto ou da graduação, sem prever a possibilidade de decretar a reforma do militar, além de ferir o princípio da separação de poderes, por interferir em questão administrativa, que é própria da Corporação.
Portanto, todas as previsões em leis estaduais que permitam a reforma do militar, caso assim entenda o tribunal competente ao julgar processo de perda do posto ou da graduação, não foram recepcionadas pela Constituição, caso sejam anteriores à Constituição Federal (05 de outubro de 1988) ou são inconstitucionais, caso sejam posteriores à entrada em vigor da Constituição.
Conclui-se, portanto, que a Corporação poderá determinar a reforma do militar (Oficial ou Praça), desde que haja previsão em lei, sem necessidade de enviar o processo administrativo disciplinar ao tribunal competente.
Em se tratando de oficiais, a remessa do processo administrativo disciplinar para o tribunal competente somente é necessária caso a Corporação objetive a decretação da perda do posto e da patente (art. 142, § 3º, VI, da CF), pois a reforma do oficial compete, exclusivamente, à Instituição.
No tocante às praças, a Súmula 673 do Supremo Tribunal Federal dispõe que “O art. 125, § 4º, da Constituição não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento administrativo”, ou seja, a própria Corporação pode decretar a perda da graduação sem necessidade de envio do processo administrativo ao tribunal competente.
Na hipótese em que a representação pela perda do posto ou da graduação reconhecer a inaptidão para permanecer nas fileiras da Corporação, não cabe ao tribunal reformar o militar por ele não ter mais condições de continuar trabalhando na Corporação, razão pela qual deve determinar a exclusão do militar das fileiras da Corporação.
Dessa forma, o processo de perda do posto ou da graduação perante o tribunal competente pode ter somente dois fins: 1º) procedente para decretar a perda do posto ou da graduação com a consequente demissão do militar das fileiras da Corporação; 2º) improcedente, ocasião em que não será decretada a perda do posto ou da graduação e o militar permanecerá nas fileiras da Corporação. Não é possível que seja julgada parcialmente procedente para determinar a reforma do militar.
NOTAS
1RE 418.375, decisão monocrática proferida em 4/8/2004.
Constituição Federal. Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição § 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
3 Constituição Federal. Art. 142. § 3º (…) VI – o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
VII – o oficial condenado na JUSTIÇA COMUM OU MILITAR a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
4 Recurso Extraordinário n. 601.146, julgado em 08/06/2020.
A hierarquia dos militares estaduais subdivide-se em oficiais e praças (art. 8º do Decreto-Lei n. 667/69).
A hierarquia militar é a ordenação em postos e graduações dentro da estrutura das Instituições Militares.
Posto é o grau hierárquico dos oficiais, que em âmbito estadual, é conferido pelo Governador do Estado.
Graduação é o grau hierárquico das praças que, em âmbito estadual, geralmente, é conferido pelo Comandante-Geral.
Os oficiais podem ser: a) Coronel; b) Tenente-Coronel; c) Major; d) Capitão; e) 1º Tenente e f) 2º Tenente. As praças podem ser: a) Aspirante-a-Oficial; b) Alunos da Escola de Formação de Oficiais da Polícia; c) Subtenente; d) 1º Sargento; e) 2º Sargento; f) 3º Sargento; g) Cabo; h) Soldado de 1ª Classe; i) Soldado de 2ª Classe e j) Soldado de 3ª Classe.1
Os postos e graduações que cada instituição militar possui é uma questão de organização administrativa da instituição em âmbito estadual, pois é possível suprimir, mediante lei estadual, na escala hierárquica, um ou mais postos ou graduações e subdividir a graduação de soldado em classes, até o máximo de três.2
Cargo público militar é o conjunto de atribuições, deveres e responsabilidades, definidas por lei ou regulamento e cometido, em caráter permanente, a um militar.3
Os cargos militares são providos com pessoal que satisfaça aos requisitos de grau hierárquico e de qualificação exigidos para o seu desempenho.4
Nota-se que todo cargo militar deve ser ocupado por militar que satisfaça o grau hierárquico compatível com a função, ou seja, a todo cargo corresponde um posto ou graduação.
O cargo de comandante de um Batalhão, certamente, será exercido por um oficial no posto de Tenente Coronel, enquanto que o cargo de um patrulheiro de viatura, certamente, será exercido por um Soldado ou Cabo, enquanto que o Comandante da Viatura, certamente, será um Sargento. Tudo dependerá de normas próprias que regem a carreira militar.
Demonstrado quem são as praças em uma instituição militar estadual, deve-se analisar a competência para a decretação da perda do cargo público das praças.
O art. 125, § 4º, da Constituição Federal trata do julgamento de crimes militares e assegura que cabe ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Assim, as praças somente perderão a graduação, nos crimes militares, por julgamento do tribunal competente, que será o tribunal de justiça militar onde houver (Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul) e o tribunal de justiça comum nos demais estados.
Nota-se que o art. 125, § 4º, da Constituição Federal refere-se ao julgamento pelo tribunal competente para decidir sobre a perda da graduação somente nos crimes militares. Portanto, não há óbice constitucional ou legal para que uma praça seja condenada por crime comum e o juiz decrete a perda do cargo público.
Somente para oficiais das instituições militares foi previsto o julgamento da perda do posto e da patente por um tribunal militar – onde houver (MG, SP e RS) e do tribunal de justiça comum nos demais estados. – quando se tratar de condenações por crimes comuns, o que reforça a possibilidade da Justiça Comum condenar praças à perda do cargo, ainda que por um juiz de primeira instância. A ausência de menção das praças no art. 142, § 3º, VII, da Constituição Federal é silêncio eloquente, intencional, o que demonstra a impossibilidade de se aplicar este dispositivo constitucional às praças.
Art. 142. § 3º (…)
VI – o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
VII – o oficial condenado na JUSTIÇA COMUM OU MILITAR a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
Nesse sentido, recentemente, o Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais5 reformou uma sentença e consignou na fundamentação que “a decretação da perda do cargo público dos apelantes em primeiro grau de jurisdição viola o disposto no art. 125, § 4º da Constituição da República.”
O Supremo Tribunal Federal6 ao analisar um caso em que uma praça fora condenado à perda do cargo público pela primeira instância da Justiça Militar, deu provimento parcial ao recurso para excluir da condenação a pena de perda da graduação imposta pelo Conselho Permanente da Justiça Militar, pois a competência para tal é do tribunal de justiça mediante a instauração de procedimento próprio. Isto é, a confirmação da perda da graduação em segunda instância não é suficiente para que ocorra a perda da graduação. É necessário que se instaure procedimento próprio e específico para analisar se o militar deve perder a graduação.
É no procedimento próprio para a perda da graduação que será analisado todo o histórico funcional do militar, o número de recompensas e punições durante toda a vida profissional, as circunstâncias em que o crime que foi praticado ocorreu, a repercussão disso em âmbito institucional e perante a sociedade. Há uma série de análises que são impróprias para serem decididas no bojo do processo judicial, razão pela qual exige-se, nos crimes militares, em razão de previsão constitucional, que seja instaurado um procedimento próprio.
Quando a Constituição Federal menciona que cabe ao tribunal competente decidir sobrea perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças diz que essa perda deve ser analisada em procedimento próprio, pois a finalidade é realizar toda uma análise, conforme acima explicado, e se fosse possível condenar em segunda instância sem que houvesse um procedimento próprio criaria uma situação inusitada e absurda de exigência de recurso da sentença para que o tribunal decida sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. A instauração de um procedimento próprio pode ocorrer ainda que não haja recurso da sentença, mediante representação do Ministério Público perante o tribunal competente.
Em 08 de junho de 2020, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 601.146, conforme voto vencedor do Ministro Alexandre de Morares, decidiu que no campo judicial, para os policiais militares perderem a graduação, é necessária a incidência do procedimento previsto pelo artigo 125, §4º da Constituição Federal.
Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. ART. 305 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. POLICIAL. CONDENAÇÃO. PERDA DO CARGO DECRETADA EM SEDE DE PROCEDIMENTO ESPECÍFICO. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ART. 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Ao interpretar o artigo 125, § 4º, da Constituição Federal, especialmente após as alterações promovidas pela Emenda Constitucional 19/1998, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se no sentido da necessidade de processo específico para a perda de graduação de praças da Polícia Militar, entendimento seguido pelo Superior Tribunal de Justiça. 2. In casu, a perda da graduação decorreu de processo específico, nos termos do art. 125, § 4º, da Constituição Federal e não como efeito secundário da condenação por crime militar, observados, portanto, os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. 3. Ordem denegada. ..EMEN: (HC – HABEAS CORPUS – 185112 2010.01.70021-9, JORGE MUSSI, STJ – QUINTA TURMA, DJE DATA:29/08/2011 ..DTPB:.)
Salienta-se que o tema apresenta decisões divergentes dentro do Supremo Tribunal Federal, uma vez que em 21/05/2015, no Recurso Extraordinário n. 447.859, foi decidido que “Relativamente a praça, é inexigível pronunciamento de Tribunal, em processo específico, para que se tenha a perda do posto.”, o que agora foi pacificado com o julgamento do Recurso Extraordinário n. 601.146. Equivocadamente, o julgado menciona a perda do posto da praça, que sabidamente possui graduação, e não posto, conforme explicado.
É importante ressaltar que não é possível justificar que a condenação em primeira instância decreta a perda do cargo, sem, no entanto, decretar a perda da graduação.
Isso porque a relação entre cargo, praça e graduação é intrínseca. Não é possível que haja um cargo ocupado por uma praça sem graduação. É como se fosse um corpo sem alma. A graduação está para a praça, assim como o crime está para o Direito Penal.
Não é possível que uma praça perca o cargo, mas mantenha a graduação ou que perca a graduação, mas mantenha o cargo. A perda de um implica, necessariamente, na perda do outro.
Matheus Carvalho7 ensina que “Todo cargo público é criado mediante a edição de lei, fazendo parte da estrutura de um órgão público e, necessariamente, lhe será atribuída uma função. Não existe cargo sem função, não obstante exista função sem cargo.”
A função é a atividade em si mesmo, corresponde à atribuição e às tarefas que são de responsabilidade do agente que ocupa um cargo público.
Assim, se uma praça é condenada à perda do cargo público, não poderá mais exercer os deveres, atribuições e responsabilidades. A razão de ser da graduação, que é inserir o militar dentro de uma organização militar hierárquica em determinado cargo, se esvazia e, consequentemente, torna-se sem validade jurídica, o que implica na perda automática da graduação. Manter a graduação quando se decreta a perda do cargo público seria como manter o Direito Penal e abolir todos os crimes. Não há sentido algum.
Não se deve cogitar, também, que a praça que venha a perder o cargo público deve ser transferida para a reserva não remunerada, pois não existe, em lei, essa previsão de reserva não remunerada para quem perde o cargo público em razão de condenação judicial. Seria uma criação judicial, sem previsão em lei.
Em Minas Gerais, por exemplo, o art. 138 do Estatuto dos Militares – Lei n. 5.301/69 – dispõe que a praça será transferida para a reserva não remunerada se solicitar baixa do serviço ou se candidatar e for eleito para a função ou cargo público. Não há previsão em lei de transferência para a reserva não remunerada de militares condenados à perda do cargo e aventar tal hipótese mediante decisão judicial seria legislar por via judicial, o que não se pode admitir, sob pena de ofensa à separação de poderes e exacerbado ativismo judicial.
A condenação à perda da graduação implica em um único resultado: exclusão do Quadro de Praças da Instituição Militar a que pertencer (demissão), de forma que o condenado volte a ser civil, sequer passará para a reserva não remunerada.
Caso a primeira instância condene uma praça à perda do cargo, sob a justificativa de que não está a condenar à perda da graduação, pois são conceitos distintos, na verdade, está a utilizar um meio inconstitucional de, por vias transversas, burlar o art. 125, § 4º, da Constituição Federal.
Todas as leis que prevejam a perda do cargo como efeito automático da condenação criminal, devem sofrer interpretação conforme a Constituição, quando se tratar do julgamento de crime militar (art. 125, § 4º), pois a competência será sempre do tribunal competente.
A Lei de Tortura – Lei n. 9.455/97 – prevê a perda do cargo público como um efeito automático da condenação (art. 1º, § 5º) e desde o advento da Lei n. 13.491/17 o crime de tortura pode ser crime militar, como o exemplo do militar que pratica tortura em serviço (art. 9º, II, “c”, do CPM).
A Lei de Organizações Criminosas – Lei n. 12.850/13 – também prevê a perda do cargo público como um efeito automático da condenação (art. 2º, § 6º), caso o servidor público componha organização criminosa, o que pode ser aplicado aos militares diante da Lei n. 13.491/17.
No caso de crime militar de tortura e crime militar por constituir organização criminosa, não há efeito automático da condenação à perda do cargo, devendo, após o trânsito em julgado do processo, o juiz de primeira instância remeter os autos ao tribunal competente, para, se for o caso, ser instaurado procedimento próprio para a perda do cargo e da graduação.
Caso o militar pratique o crime de tortura comum – e não militar -, como a hipótese em que o militar de folga torture uma pessoa sob seu poder com o fim de aplicar castigo pessoal, a Justiça Comum será a competente para julgá-lo e poderá decretar a perda do cargo e da graduação.
O art. 102 do Código Penal Militar prevê que “A condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos, importa sua exclusão das fôrças armadas.”
Uma simples leitura do dispositivo permite afirmar que não se aplica às forças militares estaduais, por não serem mencionadas no art. 102 do CPM e por ser vedada analogia em prejuízo do réu no direito penal.
Independentemente, dessa discussão, o Supremo Tribunal Federal8 já pacificou que o art. 102 do Código Penal Militar não foi recepcionado pela Constituição em relação aos militares estaduais, por ser necessário, em vista do disposto no art. 125, § 4º, da Constituição Federal, um procedimento próprio.
Em se tratando de condenação de praças por crimes militares que possam resultar na perda da graduação, é indiferente o quantum da pena, diferentemente, da condenação dos oficiais, que para serem levados a julgamento que possa resultar na perda do posto e da patente devem ter sido condenados a uma pena privativa de liberdade superior a dois anos (art. 142, § 3º, VII, CF).
Deve-se salientar que o art. 125, § 4º, da CF/88, não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento administrativo (Súmula 673 do STF). Isto é, a instituição militar estadual poderá apurar a infração disciplinar administrativamente e decidir pela exclusão do militar das fileiras da Corporação.
Por fim, nas ações decorrentes de improbidade administrativa, é perfeitamente, possível, a decretação da perda do cargo e da graduação da praça por decisão de primeira instância, face à inexistência de previsão legal ou constitucional que preveja ser competência do tribunal.
Ante todo o exposto é possível concluir que:
a) as praças somente podem ser condenadas à perda do cargo público e da graduação, nos crimes militares, pelo tribunal competente, ou seja, pelo tribunal de justiça militar em MG, SP e RS e pelo tribunal de justiça comum nos demais estados (art. 125, § 4º, da CF);
b) a condenação à perda do cargo e da graduação pelo tribunal competente requer procedimento próprio, não devendo ser analisado pelo tribunal em sede de recurso;
c) as praças podem perder o cargo e graduação por decisão de primeira instância se for crime comum ou ato de improbidade administrativa, seja este julgado pela justiça comum ou militar;
d) as praças podem perder o cargo e a graduação em processo administrativo disciplinar, sem necessidade de remessa do processo à justiça, mediante decisão da própria Corporação.
2Art. 8º, § 2º, “b” e “c”, do Decreto-Lei n. 667/69.
3 Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais – Lei n. 5.301/69. Art. 38 – São adotadas as seguintes definições: I – cargo é o conjunto de atribuições definidas por lei ou regulamento e cometido, em caráter permanente, a um militar; Estatuto dos Militares. Lei n. 6.880/80. Art. 20. Cargo militar é um conjunto de atribuições, deveres e responsabilidades cometidos a um militar em serviço ativo.
