Possuir rádio transmissor, sem autorização, e/ou ouvir a frequência da rede rádio da Polícia Militar é crime?

A Lei n. 9.472/97 dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, devendo ser observada para que, quem realizar atividade de telecomunicação, não pratique infração penal.

Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza (art. 60, § 1º, da Lei n. 9.472/97).

Em se tratando de radiodifusão, a Lei n. 9.472/97 define como atividade clandestina toda aquela desenvolvida sem a competente concessão, permissão ou autorização de serviço, de uso de radiofreqüência e de exploração de satélite (art. 184, parágrafo único).

Na atividade policial não é incomum que infratores possuam um Rádio Hand-Talk (HT), um rádio transmissor, para ouvir a frequência da rede rádio da Polícia Militar.

Nesses casos os agentes envolvidos podem praticar o crime do art. 70 da Lei n. 4.117/62 ou o art. 183 da Lei n. 9.472/97.

Lei n. 4.117/62.Lei n. 9.472/97
Art. 70. Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos. (Substituído pelo Decreto-lei nº 236, de 28.2.1967) Parágrafo único. Precedendo ao processo penal, para os efeitos referidos neste artigo, será liminarmente procedida a busca e apreensão da estação ou aparelho ilegal.    (Substituído pelo Decreto-lei nº 236, de 28.2.1967)Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação: Pena – detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime.  

Perceba que o art. 70 da Lei n. 4.117/62 abrange a “instalação” ou “utilização” de telecomunicação de forma irregular, ao passo que o art. 183 da Lei n. 9.472/97 trata de “desenvolver clandestinamente” atividades de telecomunicação.

Instalar é fazer funcionar, inserir, colocar, montar. Utilizar é fazer uso, usar.

Desenvolver é prosseguir, originar, reproduzir. Clandestino é tudo aquilo que feito às escondias, de forma oculta.

Note que para o crime do art. 70 da Lei n. 4.117/62 é suficiente que haja a mera instalação ou utilização, o que permite afirmar que basta a prática de uma conduta para a configuração do crime, ao passo que o art. 183 da Lei n. 9.472/97 exige que haja um desenvolvimento clandestino, de onde se extrai a necessidade de haver uma permanência, um prosseguimento, isto é, uma habitualidade, como um uso constante.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que “A diferença entre a conduta tipificada no art. 70 do antigo Código Brasileiro de Telecomunicações e a do art. 183 da nova lei de Telecomunicações está na habitualidade da conduta. Quando a atividade clandestina de telecomunicações é desenvolvida de modo habitual, a conduta tipifica o disposto no art. 183 da Lei nº 9.472/97, e não o art. 70 da Lei nº 4.117/62, que se restringe àquele que instala ou utiliza sem habitualidade a atividade ilícita em questão.”[1]

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, possui entendimento no sentido de que a distinção entre os crimes previstos nos artigos 183 da Lei n. 9.472/1999 e 70 da Lei n. 4.117/1962 é a habitualidade. Para a configuração do primeiro exige-se a prática rotineira da conduta de desenvolver atividade de telecomunicação clandestina.[2]

Ambos os crimes são de perigo abstrato, portanto, há a ocorrência da infração penal, independentemente, da demonstração de um perigo concreto, pois o simples descumprimento da lei presume a geração de um perigo.

São crimes formais, pois em que pese ser possível a ocorrência de resultado naturalístico, como a interferência nos meios de comunicação, este não é exigido.

Os tipos penais tutelam a segurança dos meios de comunicação, uma vez que a instalação, o uso e o desenvolvimento clandestino podem acarretar uma série de consequências, como interferir, atrapalhar e gerar uma série de problemas de comunicação entre serviços públicos de emergência, como as viaturas policiais e de regaste do Corpo de Bombeiros Militar, ambulâncias, bem como a regularidade das comunicações decorrentes de navegação aérea e marítima.

Nota-se não haver dúvidas que o uso irregular é crime, razão pela qual o policial ao se deparar com um agente utilizando-se de rádio que capte a frequência da Polícia Militar ou não, desde que sem autorização da ANATEL, deverá ser preso e conduzido à Delegacia da Polícia Federal. A condução deve se dar para a Delegacia da Polícia Federal por se tratar de crime em detrimento de serviço e por ser de interesse da União (art. 144, § 1º, I, da CF), já que o órgão regulador responsável por autorizar e fiscalizar o uso de rádio no Brasil é a Agência Nacional de Telecomunicação – ANATEL -, que é autarquia federal, mais especificamente, uma agência reguladora.

A seguir, cito julgados importantes e que podem nortear a atuação policial.

  1. Para a caracterização do delito do art. 70, da Lei n.º 4.117/62 basta que o equipamento transceptor esteja apto a funcionar, sendo desnecessária a comprovação do uso efetivo.[3]
  2. A “instalação” e “utilização” de rádio transmissor em veículo configura o tipo do art. 70 da Lei n. 4.117/62 e não o do art. 183 da Lei 9.427/97.[4]
  3. A utilização de aparelho radiocomunicador na faixa de frequência da Polícia Militar, sem licença da ANATEL, configura o crime previsto no art. 183 da Lei n. 9.427/97, ainda que o equipamento opere em baixa frequência, sendo inaplicável o princípio da insignificância.[5]
  4. O delito tipificado pelo art. 183 da Lei 9.472/1997 tem natureza formal, o que significa que se consuma com a prática da conduta descrita no tipo penal, qual seja, o desenvolvimento de atividade de telecomunicação sem autorização legal, independente da faixa de potência utilizada ou da produção de resultado danoso.[6]
  5. A mera escuta radiofônica de conversação na frequência restrita da Brigada Militar não caracteriza o crime de violação de comunicação radioelétrica (art. 151, § 1º, II, do CP).[7]

Especificamente quanto à decisão de que “A mera escuta radiofônica de conversação na frequência restrita da Brigada Militar não caracteriza o crime de violação de comunicação radioelétrica” é importante tecer algumas observações.

O crime de violação de comunicação radiográfica (art. 151, § 1º, II, do CP) possui a seguinte redação:

Art. 151 – Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

§ 1º – Na mesma pena incorre:

Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica

II – quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;

O tipo penal subdivide-se em duas partes. Especificamente, ao que interessa ao presente texto, que é a análise da captação de comunicação radioelétrica, tem-se a seguinte redação: “quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro”. (destaquei)

A doutrina sustenta que essa parte se aplica somente a pessoas que não exerçam função pública relacionada à transmissão da mensagem, pois, neste caso, pratica o crime do art. 56, § 1º, da Lei n. 4.117/62. Portanto, quando o art. 151, § 1º, II, do Código Penal diz haver crime por parte de quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, o “quem” se refere a pessoas comuns, que não seja servidor público que trabalhe com transmissão da mensagem.

Código PenalLei n. 4.117/62
Art. 151 – Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º – Na mesma pena incorre: Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica II – quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;Art. 56. Pratica crime de violação de telecomunicação quem, transgredindo lei ou regulamento, exiba autógrafo ou qualquer documento do arquivo, divulgue ou comunique, informe ou capte, transmita a outrem ou utilize o conteúdo, resumo, significado, interpretação, indicação ou efeito de qualquer comunicação dirigida a terceiro. § 1º Pratica, também, crime de violação de telecomunicações quem ilegalmente receber, divulgar ou utilizar, telecomunicação interceptada.

Comunicação telegráfica consiste no envio e recebimento de informações por intermédio da telegrafia.

Telegrafia, consoante art. 4º da Lei n. 4.117/62, é o processo de telecomunicação destinado à transmissão de escritos, pelo uso de um código de sinais.

Comunicação radioelétrica se refere ao envio e recebimento de mensagens por intermédio de ondas eletromagnéticas, o que dispensa o uso de fios.

O tipo penal exige que o agente divulgue, transmita a outrem ou utilize abusivamente a comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigia a terceiro.

Divulgar consiste em dar publicidade, tornar público. Transmitir é repassar, enviar para outra pessoa. Utilizar quer dizer usar, fazer uso.

A divulgação, a transmissão ou a utilização devem ser feitas de forma abusiva, ou seja, em desrespeito às normas que tratam de telecomunicação. De toda forma, observe que o legislador exige que o uso seja indevido e utilizou também que o uso deve ser abusivo. Ora, se o uso é indevido, necessariamente, será abusivo, razão pela qual essa previsão é desnecessária.

Feitas essas ponderações fica mais fácil demonstrar o raciocínio jurídico da decisão judicial que afirmou que a mera escuta radiofônica de conversação na frequência restrita da Polícia Militar não caracteriza o crime de violação de comunicação radioelétrica.

Observe que o art. 151, § 1º, II, do Código Penal em nenhum momento tipifica a conduta de ouvir ou tomar conhecimento, indevidamente, de conteúdo falado na frequência de rádio que seja fechada, como a da Polícia Militar que, em tese, deve ser restrita somente para os militares que estejam trabalhando, por questões estratégicas e de segurança[8]. O tipo penal tipifica como crime somente a conduta de divulgar, transmitir ou utilizar indevidamente a comunicação radioelétrica.

A utilização referenciada no tipo penal para caracterizar o crime pode se basear no uso indevido das informações captadas, seja para fins de praticar crimes, de conseguir se esconder da polícia ou qualquer finalidade indevida (não prevista, não autorizada ou vedada por lei), ainda que não haja nenhuma divulgação ou repasse das informações para terceiros, pois essa divulgação ou repasse não são exigidos pelo tipo penal que permite a prática do crime somente com a utilização indevida, abusiva.

Portanto, receber informações da rede rádio da frequência da Polícia Militar e utilizar essas informações, indevidamente, caracteriza o crime do art. 151, § 1º, II, do Código Penal, o que ocorre, comumente, quando criminosos escutam a rede rádio da Polícia Militar.

Por outro lado, caso os envolvidos ouçam a rede rádio da Polícia Militar, simplesmente, por ouvir, sem o uso indevido das informações, não há crime.

Diante desse panorama, no caso julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul[9], ficou demonstrado nos autos que os réus somente estavam ouvindo a rede rádio na frequência da Polícia Militar (Brigada Militar), sem prova de que fizeram o uso indevido das informações obtidas ou que divulgaram ou transmitiram a terceiros.

Como a conduta de somente ouvir a rede rádio da Polícia Militar, sem praticar mais nenhum ato, é atípica (não existe previsão legal de que seja crime), os réus foram absolvidos.

Portanto, nessas situações, os agentes devem ser presos por praticarem o crime do art. 70 da Lei n. 4.117/62 ou do art. 183 da Lei n. 9.472/97, sendo mais factível prender pelo art. 70 da Lei n. 4.117/62 e conduzir à Polícia Federal, uma vez que este crime não exige a habitualidade, que deve ser comprovada para efetuar a prisão e, geralmente, a prova decorre de uma investigação realizada pela autoridade de polícia judiciária. No caso do art. 70 da Lei n. 4.117/62 é suficiente a mera instalação ou utilização de telecomunicações sem a observância das normas pertinentes, o que pode ser comprovado de pronto em uma ocorrência policial. Em todo caso o aparelho utilizado irregularmente deve ser apreendido pelos policiais, por constituir a própria materialidade da infração penal (art. 6°, II, do CPP).


[1] STF – HC: 93870 SP – SÃO PAULO 0000691-04.2008.0.01.0000, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 20/04/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-168 10-09-2010.

STF – HC: 115137 PI, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 17/12/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-030 DIVULG 12-02-2014 PUBLIC 13-02-2014.

[2] AgRg no REsp 1748368/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 22/11/2018.

[3] TRF-4 – ACR: 50003124620144047017 PR 5000312-46.2014.4.04.7017, Relator: CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Data de Julgamento: 06/03/2017, SÉTIMA TURMA.

[4] TRF-4 – ACR: 50007549620104047002 PR 5000754-96.2010.4.04.7002, Relator: VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Data de Julgamento: 09/10/2013, OITAVA TURMA.

[5] TRF-3 – ACR: 00007554620074036115 SP 0000755-46.2007.4.03.6115, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, Data de Julgamento: 01/03/2016, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/03/2016.

[6] TRF-1 – APR: 00002257420144014103, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, Data de Julgamento: 02/02/2021, QUARTA TURMA.

[7] TJ-RS – RC: 71003575792 RS, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Data de Julgamento: 26/03/2012, Turma Recursal Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 27/03/2012.

[8] Art. 23, III e VIII, da Lei n. 12.527/11.

[9] TJ-RS – RC: 71003575792 RS, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Data de Julgamento: 26/03/2012, Turma Recursal Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 27/03/2012.

A pena imposta a condenado solto, as medidas cautelares diversas da prisão e as medidas protetivas devem ser fiscalizadas por quem?

SÍNTESE

Fundamentos  

Constituição Federal
• Art. 144, VI
•  Art. 144, § 5º-A
•  Art. 144, §§ 5º e 6º
•  Emenda Constitucional n. 104/2019  

Lei de Execução Penal
• Art. 61, VI, da LEP
• Art. 79, II e III, da LEP  

Decreto-Lei 667/69

• Art. 3º  

Síntese

a) Não cabe, pela Constituição Federal, à Polícia Penal realizar a fiscalização de condenados criminalmente e que estejam em liberdade nem a fiscalização do cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão e de medidas protetivas no contexto de violência doméstica;  

b) Na hipótese em que houver lei que preveja ser atribuição da Polícia Penal a fiscalização de condenados que estejam soltos, a lei será de duvidosa constitucionalidade;  

c) Cabe ao patronato proceder à fiscalização do cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de semana e colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional, no entanto, no Brasil, o órgão é inoperante ou inexistente;  

d) A preservação da ordem pública, a prevenção situacional, a ausência de outros órgãos policiais ou instituições responsáveis para proceder à fiscalização, o papel subsidiário da Polícia Militar, em atuar em todos os temas afetos ao universo policial e segurança pública que não pertençam às demais instituições, faz nascer para a Polícia Militar, o papel de órgão fiscalizador do cumprimento da pena por condenados em liberdade, além de fiscalizar o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão e de medidas protetivas no contexto de violência doméstica, sempre que necessário;  

e) Em tema de segurança pública não pode haver um vácuo de atribuição, o que gera imensa insegurança pública e jurídica. A amplitude constitucional das atribuições da Polícia Militar permite afirmar, diante de todos os fundamentos expostos, que é a instituição policial com maiores atribuições e cabe à Polícia Militar o papel fiscalizador nas situações mencionadas.        

Não raras vezes uma pessoa é condenada criminalmente a pena privativa de liberdade, contudo continua ou obtém a liberdade, seja por ter sido fixado o regime semiaberto ou aberto e não haver estabelecimento penal compatível com o regime; seja pelo fato de progredir para esses regimes.

É possível também que o agente não condenado tenha em seu desfavor a fixação de medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do Código de Processo Penal, ou medidas protetivas no contexto de violência doméstica e familiar, conforme previsto na Lei Maria da Penha.

Nessas situações surge a discussão a respeito de qual instituição policial deve fiscalizar as condições impostas judicialmente.

Dentre as condições impostas nessas situações, a que exige uma fiscalização constante, sob pena de se tornar uma medida ineficaz, consiste no recolhimento domiciliar e na proibição de frequentar determinados locais. Certo que a tornozeleira eletrônica pode substituir o papel de um órgão fiscalizador presente fisicamente, contudo, a presença do Estado na fiscalização é muito importante por surtir no agente um efeito psicológico inibidor de que o Estado o está acompanhando e caso descumpra alguma medida, poderá ser preso. Além do mais, não tem como, mediante tornozeleira eletrônica, saber com exatidão se o agente está frequentando algum local proibido, como, por exemplo, um bar que fora proibido de frequentar temporariamente. O agente poderá alegar que estava nas proximidades, pois a indicação da tornozeleira eletrônica não possui uma precisão exata.

Pena sem fiscalização é impunidade! Medida cautelar diversa da prisão sem fiscalização é ineficaz!

Por vezes juízes expedem ofícios para a Polícia Militar solicitando o apoio na fiscalização. A qual instituição policial cabe realizar a fiscalização? É, realmente, atribuição constitucional da Polícia Militar ou seria da Polícia Penal?

Com o advento da Emenda Constitucional n. 104, de 04 de dezembro de 2019, foi criada a Polícia Penal.

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

VI – polícias penais federal, estaduais e distrital. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 104, de 2019)

Os policiais penais eram denominados “agentes penitenciários” ou “agentes de segurança penitenciária” que passaram, automaticamente, a serem chamados de policiais penais, em razão do disposto no art. 4º da Emenda Constitucional n. 104/2019.

Art. 4º O preenchimento do quadro de servidores das polícias penais será feito, exclusivamente, por meio de concurso público e por meio da transformação dos cargos isolados, dos cargos de carreira dos atuais agentes penitenciários e dos cargos públicos equivalentes.


As atribuições dos policiais penais encontram-se previstas no § 5º-A do art. 144 da Constituição Federal.

Art. 144 (…)

§ 5º-A. Às polícias penais, vinculadas ao órgão administrador do sistema penal da unidade federativa a que pertencem, cabe a segurança dos estabelecimentos penais. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 104, de 2019)

Aos policiais penais cabe garantir a ordem e a segurança nos estabelecimentos penais do país; realizarem escolta armada de presos; trabalharem na ressocialização dos presos; fiscalizarem a entrada de pessoas e veículos nos estabelecimentos penais e realizarem buscas pessoais; cuidarem da vigilância interna, externa e da disciplina dos estabelecimentos prisionais, dentre outras atribuições especificadas em lei.

A finalidade precípua da Polícia Penal é a segurança dos estabelecimentos penais, o que autoriza a lei a conceder outras funções que tenham relação com a atividade-fim da Polícia Penal.

Inicialmente, a Proposta de Emenda à Constituição n. 14/2016 do Senado Federal, que recebeu o número 372/2017 na Câmara dos Deputados, que posteriormente, se transformou na PEC n. 104/2019, que, por sua vez, foi aprovada e se transformou na Emenda Constitucional n. 104/2019 (Criou a Polícia Penal) previa que à Polícia Penal caberia “a segurança dos estabelecimentos penais, além de outras atribuições definidas em lei específica de iniciativa do Poder Executivo.”, sendo aprovada somente a segurança dos estabelecimentos penais.

Isso, contudo, não significa que a lei não possa trazer funções para a Polícia Penal que possuam correlação com a segurança dos estabelecimentos, até porque a Emenda Constitucional n. 104/2019 somente criou a Polícia Penal e é necessária lei para regulamentar a Polícia Penal, dispor sobre a carreira e as funções. Além do mais, a competência para legislar sobre direito penitenciário é concorrente entre a União, Estados e o Distrito Federal (art. 24, I, da CF), o que permite que estados legislem a respeito de regras para as polícias penais, inclusive, sobre as atribuições destas, desde que esteja dentro do parâmetro estabelecido no § 5º-A do art. 144 da Constituição Federal (segurança dos estabelecimentos penais).

Não pode o legislador ampliar as atribuições da Polícia Penal que não possuam correlação com a segurança dos estabelecimentos penais, como permitir a realização de policiamento ostensivo e a condução de investigações criminais. A condução e o deslocamento de presos para audiências e hospitais é atividade intrínseca à missão constitucional da Polícia Penal, na medida em que os presos se encontram sob responsabilidade da Polícia Penal, sendo, portanto, a instituição responsável pela vigilância e segurança dos presos. A partir do momento que os presos obtêm liberdade, deixa de ser responsabilidade da Polícia Penal realizar o acompanhamento e vigilância.

Na hipótese em que a lei ampliar as atribuições da Polícia Penal que não possuam correlação com a segurança dos estabelecimentos penais, na prática, certamente, será aplicada, em que pese ser de duvidosa constitucionalidade. Fábio Nakaharada entende que se a lei autorizar a fiscalização pela Polícia Penal será constitucional, apesar de alargar o texto constitucional, assim como ocorreu com o Estatuto das Guardas Municipais que alargou a proteção de bens, serviços e instalações, alçando em lei ordinária, atribuição de patrulhamento ostensivo, pois é matéria afeta às atribuições do Poder Executivo e será uma hipótese de definir legalmente qual instituição deve exercer essa atribuição, sobretudo por estar afeta à atividade de inteligência da Polícia Penal.

E continua sustentando seus argumentos que diferente da competência jurisdicional que é rígida, uma vez que visa a imparcialidade e a isenção perante partes contrárias, a atribuição de órgãos do poder executivo objetiva a prestação de serviços públicos universalmente, sendo que, em matéria de segurança pública, o STF tem levado o caráter utilitarista ao sistema de segurança pública: quanto mais órgãos puderem prover as necessidades da população na matéria ordem pública, melhor. Nesse mesmo sentido, a votação maioritária, ainda em andamento e irreversível, das polícias militares terem atribuição de lavrar termo circunstanciado.

E a fiscalização de condenados em liberdade ou de pessoas que possuam em seu desfavor medidas diversas da prisão? É atribuição da Polícia Penal?

Trata-se de atribuição que, igualmente, foge da previsão constitucional da Polícia Penal (segurança dos estabelecimentos penais), pois uma vez que o agente se encontra em liberdade, não há mais nenhuma correlação com a segurança dos estabelecimentos penais, e a possibilidade de se ampliar as atribuições da Polícia Penal mediante a edição de lei de iniciativa do Poder Executivo, foi retirada durante a tramitação da PEC que criou a Polícia Penal.

Portanto, a referida fiscalização não é atribuição da Polícia Penal.

Por não ser atribuição da Polícia Penal, cabe à Polícia Militar realizar a fiscalização? Qual é o papel da Polícia Militar?

Às polícias militares, que são forças auxiliares e reservas do Exército e subordinam-se aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública (art. 144, §§ 5º e 6º).

A Constituição Federal traz duas missões constitucionais para a Polícia Militar, consistentes na polícia ostensiva e na preservação da ordem pública.

A amplitude dos conceitos de “polícia ostensiva” e de “preservação da ordem pública” permite dizer que a polícia militar, dentre os órgãos de segurança pública elencados no art. 144 da Constituição Federal, é a que possui maiores atribuições.

O conceito de “polícia ostensiva” é amplo e surgiu com a Constituição de 1988.

A polícia ostensiva envolve a atuação preventiva e visual da polícia, com o fim de se evitar a ocorrência de crimes; perpassa pelas quatro fases do poder de polícia[1]; engloba toda atividade ostensiva voltada para a segurança pública que não esteja expressamente na Constituição para os demais órgãos de segurança pública.

Quando a Constituição quis limitar a atuação da Polícia ao patrulhamento ostensivo, disse expressamente como o caso da Polícia Rodoviária e Ferroviária Federal (art. 144, §§ 2º e 3º).

A polícia ostensiva, dada a sua amplitude conceitual, abrange o policiamento ostensivo, que por sua vez abrange o patrulhamento.

A expressão “preservação da ordem pública” também surgiu com a Constituição de 1988.

A Emenda Constitucional n. 01, de 17 de outubro de 1969, previa que competia à Polícia Militar a “manutenção da ordem pública” (art. 13, § 4º).

A Constituição de 1988 menciona que cabe à polícia militar a “preservação da ordem pública” (art. 144, § 5º).

Nota-se que houve a substituição do termo “manutenção” por “preservação”, sendo este mais amplo que aquele.

A manutenção da ordem pública consiste no ato de manter, de conservar, de fazer permanecer a ordem pública. A atividade da Polícia Militar, enquanto mantenedora da ordem pública tem-se por cumprida enquanto a ordem pública não é violada, enquanto crimes não ocorrem.

Na preservação da ordem pública, tem-se um plus. Não basta sua manutenção, conforme apresentado acima. É necessário que a ordem pública seja preservada, o que consiste em restaurá-la imediatamente, tão logo esta seja quebrada. Portanto, a preservação da ordem pública possui caráter dúplice: preventivo e repressivo.

O Decreto-Lei 88.777/83, que aprova o regulamento para as polícias militares e corpos de bombeiros militares, conceitua ordem pública no art. 2º, item 21:

21) Ordem Pública – Conjunto de regras formais, que emanam do ordenamento jurídico da Nação, tendo por escopo regular as relações sociais de todos os níveis, do interesse público, estabelecendo um clima de convivência harmoniosa e pacífica, fiscalizado pelo poder de polícia, e constituindo uma situação ou condição que conduza ao bem comum.

Álvaro Lazzarini leciona que “A ordem pública é mais fácil de ser sentida do que definida, mesmo porque ela varia de entendimento no tempo e no espaço. Aliás, nessa última hipótese, pode variar, inclusive, dentro de um determinado país. Mas sentir-se-á a ordem pública segundo um conjunto de critérios de ordem superior, políticos, econômicos, morais e, até mesmo, religiosos. A ordem pública não deixa de ser uma situação de legalidade e moralidade normal. Apurada por quem tenha competência para isso sentir e valorar. A ordem pública, em outras palavras, existirá onde estiver ausente a desordem, isto é, os atos de violência de que espécie for, contra as pessoas, bens ou o próprio Estado. A ordem pública não é figura jurídica, embora dela se origine e tenha a sua existência formal.”[2]

Trata-se, a bem da verdade, de um conceito jurídico indeterminado, ou seja, são termos ou expressões inseridos em normas jurídicas, que possuem um conteúdo aberto, de forma que o intérprete possa moldar o conteúdo de acordo com os valores reinantes na sociedade, a depender da época, do tempo e da finalidade da forma.

A Lei 11.473/07, que dispõe sobre cooperação federativa no âmbito da segurança pública, traz um rol exemplificativo no art. 3º, do que se consideram atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, a saber: a) o policiamento ostensivo; b) o cumprimento de mandados de prisão; c) o cumprimento de alvarás de soltura; d) a guarda, a vigilância e a custódia de presos; e) os serviços técnico-periciais, qualquer que seja sua modalidade; o registro e a investigação de ocorrências policiais; f) as atividades relacionadas à segurança dos grandes eventos; g) as atividades de inteligência de segurança pública; h) a coordenação de ações e operações integradas de segurança pública; i) o auxílio na ocorrência de catástrofes ou desastres coletivos, inclusive para reconhecimento de vitimados; j) o apoio às atividades de conservação e policiamento ambiental.

Consoante o Decreto-Lei n. 88.777/83, a perturbação da ordem “Abrange todos os tipos de ação, inclusive as decorrentes de calamidade pública que, por sua natureza, origem, amplitude e potencial possam vir a comprometer, na esfera estadual, o exercício dos poderes constituídos, o cumprimento das leis e a manutenção da ordem pública, ameaçando a população e propriedades públicas e privadas.” (art. 2º, item 25).

O Decreto-Lei 667/69, que reorganiza as Polícias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares, trata no art. 3º, que foi alterado pelo Decreto-Lei n. 2.010/83, e recepcionado pela Constituição Federal de 1988[3], das atribuições da Polícia Militar.

Art. 3º – Instituídas para a manutenção da ordem pública e segurança interna nos Estados, nos Territórios e no Distrito Federal, compete às Polícias Militares, no âmbito de suas respectivas jurisdições[4]: (Redação dada pelo Del nº 2010, de 1983)

a) executar com exclusividade, ressalvas as missões peculiares das Forças Armadas, o policiamento ostensivo, fardado, planejado pela autoridade competente, a fim de assegurar o cumprimento da lei, a manutenção da ordem pública e o exercício dos poderes constituídos; (Redação dada pelo Del nº 2010, de 1983)

b) atuar de maneira preventiva, como força de dissuasão, em locais ou áreas específicas, onde se presuma ser possível a perturbação da ordem; (Redação dada pelo Del nº 2010, de 12.1.1983)

c) atuar de maneira repressiva, em caso de perturbação da ordem, precedendo o eventual emprego das Forças Armadas; (Redação dada pelo Del nº 2010, de 1983)

d) atender à convocação, inclusive mobilização, do Governo Federal em caso de guerra externa ou para prevenir ou reprimir grave perturbação da ordem ou ameaça de sua irrupção, subordinando-se à Força Terrestre para emprego em suas atribuições específicas de polícia militar e como participante da Defesa Interna e da Defesa Territorial; (Redação dada pelo Del nº 2010, de 1983)

e) além dos casos previstos na letra anterior, a Polícia Militar poderá ser convocada, em seu conjunto, a fim de assegurar à Corporação o nível necessário de adestramento e disciplina ou ainda para garantir o cumprimento das disposições deste Decreto-lei, na forma que dispuser o regulamento específico. (Redação dada pelo Del nº 2010, de 1983)

O art. 3º data de 1983 e menciona “manutenção” em razão da Emenda Constitucional de 1969, considerado por muitos como uma Constituição, por referir-se à polícia militar como responsável pela manutenção da ordem pública.

Em que pese a Constituição de 1967 referir-se à Polícia Militar como responsável pela “manutenção da ordem e segurança interna”[5] e a Emenda Constitucional n. 01/69 como responsável pela “manutenção da ordem pública”[6], o próprio Decreto-Lei 667/69 atribuiu à polícia militar, originariamente, a atuação repressiva em caso de perturbação da ordem, no art. 3º, “c”, o que coaduna-se com o conceito de preservação da ordem pública.

Lazzarini[7] ainda salienta que (1989, p. 235-236 apud David, 2017, p. 34):

[…] às Polícias Militares, instituídas para o exercício da polícia ostensiva e preservação da ordem pública (art. 144, § 5º), compete todo o universo policial, que não seja atribuição constitucional prevista para os demais seis órgãos elencados no art. 144 da Constituição da República de 1988. Em outras palavras, no tocante à preservação da ordem pública, às polícias militares não só cabe o exercício da polícia ostensiva na forma retro examinada, como também a competência residual de exercício de toda atividade policial de segurança pública não atribuída aos demais órgãos. A competência ampla da Polícia Militar na preservação da ordem pública engloba, inclusive, a competência específica dos demais órgãos policiais, no caso de falência operacional deles, a exemplo de greves ou outras causas, que os tornem inoperantes ou ainda incapazes de dar conta de suas atribuições, funcionando, então, a Polícia Militar como verdadeiro exército da sociedade. Bem por isso as Polícias Militares constituem os órgãos de preservação da ordem pública para todo o universo da atividade policial em tema da ‘ordem pública’ e, especificamente, da ‘segurança pública‘.

O âmbito de atuação da Polícia Militar é em nível estadual, o que não a impede de atuar em vias federais e municipais, localizadas no estado em que a Corporação atua, pois a Constituição Federal não estabeleceu nenhuma limitação territorial quanto ao exercício da polícia ostensiva e da preservação da ordem pública, devendo as polícias atuarem em conjunto, visando à colaboração recíproca em prol do interesse maior, que é a segurança pública, “respeitados os raios de competência institucional de cada uma delas, sem qualquer limitação territorial, à míngua de qualquer respaldo legal.”[8]

Portanto, é possível afirmar que a Polícia Militar se funda em dois pilares, a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública, que são conceitos amplos, que englobam todas as atividades policiais que não estejam previstas expressamente para os demais órgãos de segurança pública.

A preservação da ordem pública possui uma maior feição preventiva, que é o cenário ideal para a sociedade e cumpre com a missão constitucional de se garantir o status de paz social. A partir do momento em que ocorre o crime a ordem pública é violada, a Constituição Federal é violada, direitos coletivos e individuais são violados. A atuação da Polícia Militar é, predominantemente, preventiva, deve-se antecipar ao crime, evitar a sua ocorrência, o que exige estratégia e inteligência, de forma que o avanço do crime nunca fique à frente do avanço tecnológico e estratégico das instituições policiais.

Quando a Polícia Militar fiscaliza as medidas fixadas judicialmente ou decorrentes da lei para condenados em liberdade, atua preventivamente, pois atua voltada para um público que já possui condenação criminal que ainda deve possuir um acompanhamento pelo Estado, devendo-se levar em consideração ainda que esses condenados estão em um processo de readaptação para o convívio social por terem abalado a ordem pública, que deve ser preservada pela Polícia Militar.

Deve-se levar em consideração ainda que no Brasil há um número significativo de reincidência, conforme tabela abaixo extraída do documento “Reincidência Criminal no Brasil: relatório de pesquisa”[9], de autoria do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada.

O trabalho de acompanhamento de condenados em liberdade pela Polícia Militar surte ainda um importante efeito psicológico nos condenados, de que estão sendo vigiados e acompanhados pelo Estado e que caso pratiquem qualquer ilegalidade poderão regredir de regime. Há um claro efeito preventivo.

Pode-se afirmar que a presença da Polícia Militar periodicamente na vida de grupos de pessoas que possuem condenação criminal colabora para prevenir ações delituosas e, consequentemente, colabora com a preservação da ordem pública, que é missão constitucional da Polícia Militar.

Dentre as atribuições preventivas da Polícia Militar inclui-se a prevenção situacional, que consiste em reduzir as oportunidades para que um infrator pratique o crime, seja por intermédio de instalação de câmeras de segurança, orientação à sociedade de como se precaver, como evitar ruas sem movimento e mais escuras à noite, bem como um trabalho direcionado ao infrator, como “marcar presença”, para que ele tenha ciência de que o Estado se mantém vigilante, “de olho”, e que a prática de qualquer ilegalidade poderá resultar em sanções, já que um dos fatores que desinibe o crime é a crença na impunidade.[10]

No exercício das funções preventivas no que tange ao crime, o Estado atua, essencialmente, sob três frentes, que constituem a prevenção primária, secundária e terciária. A prevenção terciária é voltada para os condenados e tem por fim evitar a reincidência e visa a reinserção social, que, em tese, deve ser feita por outra instituição, como a Polícia Penal.

Em relação aos agentes que possuem medidas cautelas diversas da prisão e medidas protetivas no contexto de violência doméstica, a fiscalização é de suma importância, devendo-se aplicar o mesmo raciocínio acima exposto, uma vez que a fiscalização previne, evita a prática de crime, o que é missão constitucional da Polícia Militar.

Nota-se, portanto, que Polícia Militar é uma instituição gigante, que exerce atribuições complexas e de extrema importante para a sociedade, devendo atuar em várias frentes e realiza um trabalho preventivo, no sentido mais amplo.

E o patronato?

O patronato é um órgão de execução penal (art. 61, VI, da LEP) e possui, dentre as suas atribuições (art. 79, II e III, da LEP), fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de semana e colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional.

O patronato pode ser um órgão público ou particular e exerce, além da função fiscalizatória, a função de prestar assistência aos condenados que cumprem pena privativa de liberdade no regime aberto e pena de limitação de fim de semana, além dos egressos. Nota-se, portanto, haver uma importante função social. Assim, é possível falar que o patronato possui dupla função: social e fiscalizatória.

Infelizmente, no Brasil, o patronato não é estruturado e possui pouca efetividade, por falta de investimento e de interesse político.

Paulo Henrique Brant Vieira[11], com precisão, afirma que:

Passado o tempo, o Patronato continua como um órgão ainda carente de afirmação, com ações pontuais não como um órgão do Estado, mas como um órgão de composição em que a execução penal é aplicada. Todavia, quanto a ação de fiscalização dos egressos, conforme previsto em lei, o caminho que se desenha é monitoração eletrônica. (..)

(…)

Neste ponto, reconhecendo o impacto da reincidência no campo da segurança pública, impossível afastar a necessária contribuição dos órgãos de polícia, em especial das polícias militares dos estados, as quais cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública e, neste campo, compreender as estratégias de intervenção utilizadas para conter o avanço da criminalidade, bem como o alinhamento destas ações, em especial no Estado de Minas Gerais. (destaquei)

Feita essas explicações acerca das atribuições constitucionais da Polícia Militar, Polícia Penal e do patronato, cabe à Polícia Militar realizar a fiscalização de condenados em liberdade, das medidas cautelares diversas da prisão e das medidas protetivas fixadas no contexto de violência doméstica?

Por inexistir órgão que cuide da fiscalização de condenados em liberdade, sendo o patronato inefetivo e caber à Polícia Militar a prevenção e preservação da ordem pública, inclusive, suprir a ausência ou falência de outros órgãos, em relação à segurança pública, cabe à Polícia Militar realizar a fiscalização de condenados em liberdade, bem como fiscalizar o cumprimento das medidas cautelares diversas da prisão e das medidas protetivas no contexto de violência doméstica, quando necessário, o que pode ocorrer diante da ausência de tornozeleira eletrônica.

A preservação da ordem pública, a prevenção situacional, a ausência de outros órgãos policiais ou instituições responsáveis para proceder à fiscalização, o papel subsidiário da Polícia Militar, em atuar em todos os temas afetos ao universo policial e segurança pública que não pertençam às demais instituições, faz nascer para a Polícia Militar, o papel de órgão fiscalizador do cumprimento da pena por condenados em liberdade, além de fiscalizar o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão e de medidas protetivas no contexto de violência doméstica, sempre que necessário.

Nas precisas lições do saudoso Álvaro Lazzarini, compete à Polícia Militartodo o universo policial, que não seja atribuição constitucional das demais instituições policiais, devendo atuar no caso de falência operacional ou inoperância dos demais órgãos policiais.

Em tema de segurança pública não pode haver um vácuo de atribuição, o que gera imensa insegurança pública e jurídica. A amplitude constitucional das atribuições da Polícia Militar permite afirmar, diante de todos os fundamentos expostos, que é a instituição policial com maiores atribuições e cabe à Polícia Militar o papel fiscalizador nas situações mencionadas.

Em um passado não muito distante era comum a Polícia Militar, por todo o Brasil, realizar a segurança interna de estabelecimentos penais, o que hoje é papel constitucional da Polícia Penal. O que justificava a Polícia Militar, responsável pela polícia ostensiva e preservação da ordem pública, cuidar da segurança dos presídios? Exatamente, os fundamentos acima expostos.

Nesse sentido, Paulo Henrique Brant Vieira[12] afirma que:

Em alinhamento à doutrina do professor Lazzarini (1989), e, considerando que mesmo havendo o órgão com competência para exercer a fiscalização na execução penal, como no caso dos Patronatos, previstos tanto na Lei de Execução Penal brasileira, como no Lei Estadual nº 11.404/94, restando por parte deste órgão deficiência que cause prejuízo à segurança pública ou a ordem pública, é necessário reconhecer a necessidade de ação complementar por partes das polícias militares dos estados. (destaquei)

Thiago Colnago Cabral no artigo “A quem cabe a fiscalização da pena imposta ao condenado solto?”[13] explica que:

Efetivamente, há estímulo à violação da lei quando se fixam condições à prisão domiciliar, ao livramento condicional e às saídas temporárias, mas se consigna a inexistência de vigilância direta e se deixa de definir quem será encarregado da fiscalização.

É imperiosa a correção de tais incongruências, prestando-se como melhor parâmetro as deliberações administrativas do Comando da Polícia Militar da 8ª Região Integrada de Segurança Pública de Minas Gerais, sediada em Governador Valadares, já aplicadas em todo o estado.

A Polícia Militar constituiu Patrulha de Atenuação de Risco Social (Paris), cujo objetivo remonta justamente à fiscalização do cumprimento das condições de recolhimento e de horário da prisão domiciliar, do livramento condicional e das saídas temporárias.

A deliberação em comento tem lastro no artigo 144 da Constituição, que atribui à Polícia Militar a preservação da ordem pública, ratificada pela verificação de que, no mais das vezes, as práticas delitivas estão atreladas a agentes que já apresentam histórico delitivo.

Logo, fiscalizar o regular cumprimento da pena em liberdade é importante elemento de atenuação da criminalidade, especialmente da violenta. (destaquei)

O Projeto de Lei n. 1596/2019, de autoria do Deputado Federal Major Vitor Hugo, visa alterar a Lei de Execução Penal – Lei n. 7.210/83 – para estabelecer que compete ao oficial de liberdade condicional acompanhar o cumprimento das condições impostas ao beneficiário do instituto do livramento condicional. O projeto de lei cria um cargo específico para realizar a fiscalização, o que seria bom se fosse ampliado para as demais situações, como fiscalizar todos condenados em liberdade e que tiverem contra si medida cautelar diversa da prisão e medidas protetivas no contexto de violência doméstica.

A Polícia Militar de Minas Gerais realiza o acompanhamento de condenados em liberdade, inclusive, com acesso ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU – que é o sistema de controle informatizado da execução penal que permite acompanhar todas as informações e a execução penal dos condenados. Na prática, o militar após proceder à fiscalização, lança relatório direto no SEEU que é acompanhado pelo juiz e Ministério Público. Trata-se, portanto, de uma atividade institucionalidade pela PMMG em parceria com o Poder Judiciário.

É importante frisar que apesar da Polícia Militar realizar esse papel fiscalizatório, não possui nenhum vínculo ou subordinação com o Poder Judiciário e Ministério Público, razão pela qual cabe ao Comandante definir como será realizada a fiscalização, o efetivo empregado, os dias e horários, de acordo com o interesse da segurança pública, sobretudo por comprometer parte do efetivo que poderia estar no policiamento ostensivo e preventivo e atendendo ocorrências policiais.

É inegável que o acúmulo de atribuições por parte da Polícia Militar compromete o efetivo, que muitas vezes já é reduzido, além de reduzir a presença da Polícia Militar em outras atividades, como o patrulhamento, o atendimento de ocorrência e realização de operações. Portanto, em um cenário ideal, a realização da fiscalização de condenados em liberdade e de agentes que possuam contra si medidas cautelares diversas da prisão e medidas protetivas no contexto de violência doméstica, deve ser realizada por outro órgão, no entanto, enquanto não houver essa previsão constitucional ou em lei, cabe à Polícia Militar.

Na prática pode ocorrer da Polícia Penal assumir para si a fiscalização do cumprimento da pena quando o preso estiver em liberdade, contudo, não há essa previsão na Constituição Federal, sendo mais uma atuação colaborativa (princípio da cooperação entre os órgãos de segurança pública) do que obrigação.

Diante de todo o exposto, é possível afirmar que:

a) Não cabe, pela Constituição Federal, à Polícia Penal realizar a fiscalização de condenados criminalmente e que estejam em liberdade nem a fiscalização do cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão e de medidas protetivas no contexto de violência doméstica;

b) Na hipótese em que houver lei que preveja ser atribuição da Polícia Penal a fiscalização de condenados que estejam soltos, a lei será de duvidosa constitucionalidade;

c) Cabe ao patronato proceder à fiscalização do cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de semana e colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional, no entanto, no Brasil, o órgão é inoperante ou inexistente;

d) A preservação da ordem pública, a prevenção situacional, a ausência de outros órgãos policiais ou instituições responsáveis para proceder à fiscalização, o papel subsidiário da Polícia Militar, em atuar em todos os temas afetos ao universo policial e segurança pública que não pertençam às demais instituições, faz nascer para a Polícia Militar, o papel de órgão fiscalizador do cumprimento da pena por condenados em liberdade, além de fiscalizar o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão e de medidas protetivas no contexto de violência doméstica, sempre que necessário;

e) Em tema de segurança pública não pode haver um vácuo de atribuição, o que gera imensa insegurança pública e jurídica. A amplitude constitucional das atribuições da Polícia Militar permite afirmar, diante de todos os fundamentos expostos, que é a instituição policial com maiores atribuições e cabe à Polícia Militar o papel fiscalizador nas situações mencionadas.


[1] Ordem de polícia; consentimento de polícia; fiscalização de polícia e sanção de polícia.

[2].      Lazzarini, 1998, p. 8.

[3].      Recepcionado pelo art. 22, XXI, da CF. Parecer nº AGU/TH/ 02/2001, de 29 de julho de 2001.

[4].      Em que pese o caput do art. 3º mencionar jurisdição, o correto é circunscrição.

[5].      Art. 13, § 4º, da Constituição de 1967.

[6].      Art. 13, § 4º, da Emenda Constitucional n. 01/69.

[7].      DAVID, Louize Campos. ASPECTOS JURÍDICOS, BENEFÍCIOS E DESAFIOS DA IMPLANTAÇÃO DO CICLO COMPLETO DE POLÍCIA NO BRASIL: UMA ANÁLISE DAS PROPOSTAS DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. 2017. 120f. Trabalho de Conclusão de Curso – Universidade do Sul de Santa Catarina. Tubarão, 2017.

[8].Nesse sentido: CONSTITUIÇÃO E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PATRULHAMENTO EM RODOVIAS FEDERAIS. POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL E POLÍCIA MILITAR. CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES. NÃO OCORRÊNCIA. I – O patrulhamento ostensivo das rodovias federais é da competência da Polícia Rodoviária Federal, nos termos da lei (CF, art. 144, § 2º), cabendo às polícias militares o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública (CF, art. 144, § 5º). II – A atuação das polícias militares encontra-se subordinada aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (CF, art. 144, § 6º), observados os limites territoriais da Unidade da Federação, sem qualquer ressalva quanto às rodovias federais ali existentes, respeitando-se, contudo, as regras de ocupação de área de domínio federal, seja no tocante à instalação de edificação (provisória ou permanente), seja por ocasião da realização de operação policial, de que resulte alteração no fluxo do tráfego, nas referidas rodovias. III – Remessa oficial desprovida. Sentença confirmada. (TRF-1 – REO: 38441 PI 96.01.38441-3, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, Data de Julgamento: 01/12/2008, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 26/01/2009 e-DJF1 p. 123)

[9] BRASIL. IPEA – Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. Reincidência Criminal no Brasil: relatório de pesquisa. Rio de Janeiro: IPEA, 2015.

[10] Nesse sentido é o Memorando n. 008.3/2020 – 36º BPM PMMG.

[11] VIEIRA, Paulo Henrique Brant. A REINCIDÊNCIA DE EGRESSOS DO SISTEMA PENAL: impactos da criminalidade violenta e a experiência das ações do controle criminal na 15ª região de polícia militar.. 2021. 99 f. Monografia (Especialização) – Curso de Curso de Especialização em Segurança Pública, Academia da Polícia Militar de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2021.

[12] VIEIRA, Paulo Henrique Brant. A REINCIDÊNCIA DE EGRESSOS DO SISTEMA PENAL: impactos da criminalidade violenta e a experiência das ações do controle criminal na 15ª região de polícia militar.. 2021. 99 f. Monografia (Especialização) – Curso de Curso de Especialização em Segurança Pública, Academia da Polícia Militar de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2021.

[13] Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2014-jul-01/tiago-cabral-quem-cabe-fiscalizar-pena-condenado-solto>. Acesso em: 16/01/2022.

O policial pode analisar excludentes do crime, aplicar princípios, teorias, doutrina, jurisprudência, imunidades penais e realizar controle de constitucionalidade em sua atuação na rua?

O policial que atua na rua deve, na maioria absoluta dos casos, limitar-se a realizar uma análise de tipicidade formal, em razão do princípio da legalidade (art. 37 da CF), por razões de segurança jurídica e pelo fato do policial que trabalha na rua realizar a captura e condução de um autor de infração penal, pois a prisão propriamente dita, de um autor em flagrante delito, cabe ao Delegado de Polícia, isso porque a prisão em sentido amplo subdivide-se em várias fases, que, a despeito das controvérsias doutrinárias, pode ser subdividida em captura, condução do preso ao Delegado de Polícia, lavratura do auto de prisão em flagrante e encarceramento.

A análise fática e jurídica da prática do crime cabe ao Delegado de Polícia (art. 2º, § 6º, da Lei n. 12.830/13), que é a autoridade competente para realizar a Verificação de Procedência das Informações – VPI – de possível prática de infração penal (art. 5º, § 3º, do CPP) e proceder à investigação criminal (art. 144, § 4º, da CF).

O policial que trabalha na rua comunica ao Delegado de Polícia a possível prática de infração penal (tipicidade formal) e deve, sempre que possível e houver situação de flagrante delito, como regra, conduzir os envolvidos (autor, vítima e testemunhas) até a Delegacia de Polícia. O policial que trabalha na rua, na grande maioria dos casos, o policial militar, realiza a prisão-captura (captura), cabendo ao delegado de polícia realizar a prisão propriamente dita, no caso, prisão em flagrante, sendo a captura somente uma das fases da prisão em flagrante..

Do contrário – policial na rua realizar ampla análise do tipo penal -, além de ferir o princípio da legalidade que rege o serviço público e dispõe que ao servidor público somente é possível fazer o que encontra previsão em lei, e não há previsão em lei que o policial que trabalha na rua pode realizar análise ampla do tipo penal e deixar de conduzir os envolvidos, pelo contrário, deve apresentá-los ao Delegado de Polícia, na forma do art. 304 do Código de Processo Penal que trata da apresentação do preso à autoridade competente, que ouvirá, inclusive as testemunhas, causaria uma grave insegurança jurídica, pois a análise ampla do tipo penal permite inúmeras soluções e cada policial poderia resolver ocorrências das mais variadas formas, o que prejudicaria, inclusive, eventual necessidade de produção de prova, que é uma das finalidades do flagrante delito.

Portanto, o policial que trabalha na rua deve aplicar o princípio da legalidade em sua acepção estrita (princípio da legalidade em sentido estrito) e analisar a tipicidade formal.

A análise da tipicidade formal consiste no enquadramento entre o fato e a norma. Há uma adequação da conduta ao tipo penal. Exemplificativamente, se uma pessoa subtrai um objeto alheio, tal fato subsome-se ao art. 155 do Código Penal que prevê o crime de furto, que consiste em “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”. Independentemente, das circunstâncias em que este furto ocorreu, se decorreu de estado de necessidade (furto famélico), se o objeto é insignificante, se o agente incidiu em erro de tipo e pegou um objeto que acreditava ser seu, o enquadramento no art. 155 do Código Penal existe, pois decorre de uma mera tipicidade formal.

A aplicabilidade de princípios, como o da insignificância e da adequação social, a intervenção mínima do direito penal, a teoria da tipicidade conglobante, dentre outros, podem ser aplicados, como regra, pelo Oficial da Instituição Militar enquanto autoridade de polícia judiciária, pelo Delegado de Polícia, Promotor de Justiça e o Juiz, o que não será objeto de análise neste momento, pois o foco deste texto é a atuação do policial na rua.

A análise a ser feita decorre da teoria tripartite do tipo penal, em razão da adoção do conceito analítico de crime para analisar os substratos do crime.

Quando se fala em prática de um crime não se deve “fechar os olhos” para a análise exclusiva e isolada de um artigo do Código Penal ou de uma lei que possua a previsão de crimes. A análise é complexa e perpassa pela análise de todos os seus substratos, além da punibilidade, como é o caso de crimes que o próprio Código Penal já concede, antes mesmo da prática do crime, o perdão legal (art. 181 do CP).

Como exposto, o policial, como regra, deve analisar somente a tipicidade formal. Portanto, ainda que uma pessoa furte um real, o policial deve efetuar a prisão em flagrante e conduzir à Delegacia de Polícia. Não cabe ao policial que trabalha na rua aplicar o princípio da insignificância e liberar o agente, pois causaria imensa insegurança jurídica e violaria o princípio da legalidade estrita. A análise é da tipicidade formal. O policial na rua, como regra, não analisa os demais substratos do fato típico nem a ilicitude nem a culpabilidade.

Ocorre que em situações manifestamente pacificadas é possível que o próprio policial que trabalha na rua visualize a prática de um fato que, em tese, seria considerado crime, mas aplique excludentes do crime, princípios, teorias, doutrina, jurisprudência, imunidades penais e que realize o controle de constitucionalidade durante a atuação na rua.

O objetivo não é discorrer sobre toda a teoria do crime para explicar os casos em que o policial pode acolher uma excludente, um princípio, uma teoria, pois tornaria o texto muito extenso. Dessa forma, passaremos direto para citar quais são as causas que excluem o crime, os princípios, teorias, imunidades e os pontos relevantes do direito que permitem ao policial deixar de prender na ruaem razão da aplicação de princípios, teorias, doutrina, jurisprudência, imunidades penais e controle de constitucionalidade.

Antes, porém, é importante demonstrar em tabela os substratos do crime e seus elementos. Cada substrato possui elementos próprios que devem estar presentes para que o substrato se perfaça.

Para que haja um crime é necessário que se faça presente os seguintes substratos do crime: fato típico, antijurídico e culpável (teoria tripartite do crime).

Fato típicoAntijurídicoCulpável
a) Conduta (dolo ou culpa);
b) Resultado;
c) Nexo Causal;
d) Tipicidade.
Contrariedade da conduta com o ordenamento jurídico.a) Imputabilidade;
b) Potencial Consciência da ilicitude;
c) Exigibilidade de conduta diversa.

Presentes todos os elementos dos substratos do crime e ausente causas que impeçam a punição, como as imunidades previstas no art. 181 do Código Penal, é possível afirmar que o agente deve ser punido criminalmente.

Ocorre que há causas que excluem o crime, por eliminar a presença de algum dos elementos do substrato do crime, seja em razão de previsão em lei ou como decorrência de aplicação de princípios e teorias.

A seguir citaremos exemplos de situações que o policial pode, na rua, aplicar princípios e teorias para deixar de efetuar a prisão-captura.

a) Princípio da adequação social

A aplicação do princípio da adequação social exclui a tipicidade material e em algumas situações manifestamente claras e pacíficas o policial pode aplicar esse princípio na rua Tome como exemplo o policial que visualiza um bebê tendo a orelha furada na farmácia para colocar um par de brincos que, em tese, seria a prática de lesão corporal, contudo deixa de ser crime em razão da adequação social. Outro exemplo consiste na visualização por policiais de pessoas nuas em uma praia de nudismo o que, em tese, seria crime de ato obsceno, contudo em razão do princípio da adequação social, o fato se torna atípico. O mesmo raciocínio se aplica aos casos de desfile de escolas de samba durante o carnaval, em que a polícia visualiza uma mulher com os seios expostos, mas nada faz, em razão da adequação social.

b) Consentimento do ofendido

O consentimento do ofendido pode ser causa supralegal de exclusão da ilicitude, quando o dissentimento (não concordância, divergência) não constituir o tipo penal. Caso integre o tipo penal excluirá o próprio tipo penal (causa de exclusão do tipo penal).

Tome como exemplo o policial que visualiza uma pessoa, durante o desenho de uma tatuagem, sentir dores, contudo foi por ela autorizada a realização da tatuagem. O policial não deverá prender o tatuador, sequer é necessário o registro de ocorrência, em razão do consentimento do ofendido (causa supralegal de exclusão da ilicitude).

Na hipótese em que uma pessoa ingressar em uma casa, com a autorização do morador, pelo fato do dissentimento constituir o tipo penal, haverá a exclusão do próprio tipo penal, mais especificamente, da tipicidade formal. O mesmo raciocínio se aplica nas relações sexuais consentidas.

c) Exercício regular de um direito e estrito cumprimento do dever legal

O exercício regular de um direito e o estrito cumprimento do dever legal excluem a ilicitude. Aplicando-se a teoria da tipicidade conglobante o exercício regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal excluem a própria tipicidade.

Exemplo 01: O policial é acionado em um hospital pelo fato de o médico ter realizado aborto em uma mulher vítima de estupro. O policial não deverá prender o médico por ter atuado no exercício regular de um direito. Destaco que sequer é necessária autorização judicial para o médico realizar o aborto nesses casos.

Exemplo 02: Um agente tenta invadir uma casa que tem cerca elétrica, o que é facilmente perceptível, e toma um choque, o que é visto pela viatura policial que passa na rua no momento dos fatos. O policial não deverá prender o dono da casa por lesão corporal, contudo deverá prender o agente por tentativa de violação de domicílio. Caso o agente morra em razão do choque, o proprietário do imóvel pode ter colocado uma voltagem acima da permitida, razão pela qual deverá ser conduzido à Delegacia. A par das divergências, a colocação de ofendículos (cerca elétrica e objetos cortantes) caracteriza o exercício regular de um direito e no momento em que é acionado caracteriza a legítima defesa que foi preordenada, uma vez que os ofendículos foram inseridos antes da agressão ou tentativa de agressão de terceiros ao bem jurídico do proprietário (privacidade, intimidade, patrimônio).

Exemplo 03: Oficial de justiça adentra à residência de uma pessoa para proceder à penhora de bens determinados judicialmente. O morador, inconformado, aciona a polícia. O policial não deverá prender o oficial de justiça, que agem em estrito cumprimento do dever legal.

Exemplo 04: Um policial efetua a prisão em flagrante delito de um agente que, posteriormente, é encarcerado. Deve o colega policial efetuar a prisão do policial que prendeu o agente por sequestro? Óbvio que não, pois atuou no estrito cumprimento do dever legal.

Exemplo 05: uma pessoa invade o imóvel de uma família que viaja por um período de 03 (três) meses. Essa pessoa passa a usar o imóvel como se fosse seu e no retorno da família se deparam com um desconhecido dentro do imóvel, ocasião em que o retiram a força, sem registrar ocorrência e sem procurar a polícia. O invasor aciona a polícia. Deverá a polícia efetuar a prisão dos familiares por exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP)? Não, pois a lei permite o desforço imediato (art. 1.210, § 1º, do CC) e o próprio crime de exercício arbitrário das próprias razões destaca que não há crime quando a própria lei permite a ação pelo particular para satisfazer direito próprio. Trata-se de exercício regular do direito.

d) Excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa

A inexigibilidade de conduta diversa exclui a culpabilidade.

O conflito de deveres é uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade e ocorre quando uma decisão deve ser tomada em curto tempo, quando existe a obrigação de atuar para proteger, cuidar, amparar ou evitar resultados danosos para os bens jurídicos envolvidos, sendo que no caso concreto, não é possível tutelar todos os bens jurídicos.

Exemplo: Durante a pandemia decorrente da Covid-19 chegam ao hospital dezenas de pessoas com coronavírus para serem atendidas, mas há somente 10 leitos de UTI, sendo necessários 15 leitos. Os médicos vão examinar os pacientes e decidir quais serão internados, não sendo possível atender a todos. Há conflito de deveres, pois os médicos possuem obrigação de atender a todos, mas não há condições logísticas que possibilitem o atendimento de todos. O mesmo ocorre em uma situação em que há duas pessoas feridas, mas o médico só consegue atender e transportar uma. Nessas situações, o policial não deve efetuar a prisão do médico em razão do conflito de deveres (inexigibilidade de conduta diversa).

A inexigibilidade de conduta diversa pode ser aplicada também quando em uma pequena cidade do interior não há efetivo policial suficiente, como dois, três ou quatro policiais que trabalham em um turno de madrugada, e ocorre um assalto ao banco, que conta com dezenas de assaltantes fortemente armados. Nesse caso os policiais, em que pese possuírem a obrigação de agir e de enfrentarem o perigo, não devem se deslocar para a ocorrência e confronto e ainda que seja possível chegar ao banco com os infratores dentro enquanto saqueiam os cofres do banco, devem pedir e aguardar apoio, pois não se exige do policial atitudes de super-herói e que exponha a vida a um risco extremamente elevado. A suficiência de força para a atuação policial é pressuposto básico de segurança e para a atuação policial.

No exemplo acima, deve o superior, ao chegar à ocorrência, efetuar a prisão dos policiais por não terem se deslocado à ocorrência e deixado de evitar o resultado e responderem, consequentemente, pelo resultado (furto ou roubo) ou a depender do caso, prevaricação, desde que comprovado o interesse ou sentimento pessoal ao não atuarem? A resposta é, obviamente, negativa, em razão da inexigibilidade de conduta diversa. Pode-se entender também que nesse caso a omissão não foi penalmente relevante (art. 13, § 2º, CP e art. 29, § 2º, do CPM), pois é requisito para a relevância da omissão que o agente garantidor, além de dever agir, possa agir. No caso, como demonstrado, os policiais não podiam agir em razão da insuficiência de força e pelo fato de, obviamente, o Código Penal Comum e Militar não terem exigido dos policiais força sobrenatural, atitude de super-herói e exposição elevadíssima a risco de vida, que extrapole a natureza das atividades policiais. Não se nega que a atividade policial possui risco de vida, o que é inerente à atividade, contudo esse risco deve ser proporcional, sendo inimaginável dois, três ou quatro policiais, sozinhos, sem apoio, com armamentos aquém dos necessários irem para o combate com dezenas de assaltantes fortemente armados.

e) Imunidade penal

O Código Penal prevê no art. 181 que os cônjuges, durante o casamento, e os filhos, netos (descendentes), pais, avós (ascendentes), que praticarem crimes patrimoniais, uns contra os outros, são isentos de pena.

Trata-se de imunidade penal absoluta, chamada também por outros nomes, como escusa absolutória. Escusa no sentido de desculpa, de justificativa. Portanto, quem furta o celular de seu pai ou pega dinheiro escondido na carteira não pode ser punido.

Há crime, mas não é possível haver instauração do inquérito policial e muito menos do processo penal. O crime existe, mas não há qualquer possibilidade do agente que praticou o crime ser punido.

O legislador optou, por questões de política criminal, em uma ponderação de valores, por valorizar as relações familiares, sendo que essas questões podem ser resolvidas “em casa”, sem a presença do estado, mormente para impor uma condenação penal que poderá vir a piorar as relações familiares. Nesses casos pode ser necessário tratamento e apoio psicológico, e não uma sentença penal condenatória.

Caso a Polícia Militar seja acionada e seja comprovado na hora que se trata de uma relação familiar, como o exemplo do filho que furtou o pai, sequer o agente que praticou o crime deve ser conduzido para a Delegacia. A condução somente será necessária se os ânimos no local estiverem exaltados, visando a pacificação social, para que a situação não se agrave e caminhe para agressões físicas, podendo acarretar em outros crimes, como lesão corporal.

Em regra, a Polícia Militar deve-se limitar a lavrar o Boletim de Ocorrência, relatar todo o fato e juntar cópia de documento que comprove a relação de parentesco.

Ainda que estejam presentes as relações familiares acima mencionadas, se o crime patrimonial é de roubo, extorsão ou quando há emprego de grave ameaça ou violência à pessoa ou a vítima possui idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, o agente que praticou o crime será processado normalmente e poderá sofrer uma condenação penal, não havendo nenhuma imunidade. Não se aplica a imunidade, também, a outra pessoa que participe do crime e não possua o vínculo familiar exigido pela lei (art. 183 do CP). Logo, nesses casos, a prisão-captura e condução para a Delegacia é inevitável.

Dentre os vários crimes que admitem a aplicação da imunidade penal absoluta, cito os principais: furto (art. 155); apropriação indébita (art. 168); estelionato (art. 171) e receptação (art. 180).

f) Controle de constitucionalidade

O policial na rua pode, até mesmo, realizar controle de constitucionalidade, em situações manifestamente absurdas, e deixar de efetuar prisões, o que deve ocorrer nas hipóteses de inconstitucionalidade formal orgânica, em que um município, por exemplo, legisla para criar determinados crimes, o que fere a competência privativa da União (art. 22, I, da CF).

O exemplo pode aparecer absurdo e meramente doutrinário, contudo no Brasil há 5.570 municípios e já houve um caso em que o município de Aporá, no Estado da Bahia, editou a Lei n. 045/2011 para alterar o inciso IV do art. 29 e art. 29-A da Constituição Federal para aumentar o número de cadeiras da Casa Legislativa de Aporá, de 09 (nove) para 11 (onze), e diminuir o percentual do repasse duodecimal à Câmara de Vereadores, tendo por parâmetro não o quantitativo populacional, como previsto na Constituição Federal, mas a receita anual do Município.

Em Novo Gama, no Estado de Goiás, a Lei n. 1.515/2015 proibiu qualquer manifestação pública que fira ou afronte a fé cristã e que o descumprimento a essa lei configuraria, automaticamente, o crime de ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo, o que veio a ser julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por ter usurpado competência da União.[1]

Tome como exemplo os vereadores de um município preocupados com a soltura de pipas na cidade, com a participação de adultos, decidem criar o crime de “soltar pipa” e em um determinado dia a polícia é acionada em razão da prática desse crime. O policial não deverá prender em flagrante quem estiver soltando pipa, face à manifesta e escandalosa inconstitucionalidade formal orgânica da lei municipal que legislou sobre direito penal incriminador.

Outro exemplo consiste na hipotética criação de crime por decreto municipal. Imagine que um prefeito de um determinado município após expedir diversas medidas com o fim de conter o avanço da Covid-1919 cria um tipo pena próprio, mediante decreto municipal, para o caso de descumprimento das medidas estabelecidas. Trata-se de uma criação, que nem assim se pode chamar, teratológica de crime, que jamais deve ser tido como crime por qualquer pessoa, sobretudo policiais, que são agentes da lei e devem cumprir a Constituição Federal. Logo, os policiais não devem prender em flagrante delito pelo crime criado por decreto municipal.

g) Aplicação de jurisprudência pacificada

Nos casos em que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça possuírem jurisprudência pacífica, uniformizada ou julgados que pacifiquem discussões jurídicas, como as súmulas, o policial também pode e deve aplicar o entendimento pacificado nas ruas, que vai implicar no próprio cumprimento do princípio da legalidade, pois aos tribunais superiores cabe pacificar a interpretação da lei e à administração pública cabe seguir os entendimentos jurisprudenciais pacificados, devendo, inclusive, justificar quando não observá-los.[2]

Exemplo 01: O Supremo Tribunal Federal decidiu no Recurso Extraordinário n. 583.523, em repercussão geral, que o art. 25 da Lei de Contravenções Penais não foi recepcionado pela CF/88 por violar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia.

Art. 25. Ter alguém em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima:

Pena — prisão simples, de dois meses a um ano, e multa de duzentos mil réis a dois contos de réis.

Logo, os policiais, na rua, não devem efetuar prisões (prisão-captura) em razão da prática dos fatos previstos no art. 25 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei n. 3.688/41).

Exemplo 02: A jurisprudência é pacífica que o exercício da atividade de flanelinha, sem registro perante os órgãos oficiais, não é infração penal (STF, HC 115046/MG e STJ, RHC 88.815/RJ). Dessa forma, o policial, na rua, ao se deparar com o flanelinha exercendo a sua atividade de lavador de veículo não deve conduzi-lo pela contravenção penal prevista no art. 47 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei n. 3.688/41).

Considerações finais

Na prática, no dia a dia, o policial na rua por diversas vezes já aplica princípios, teorias e jurisprudência, mesmo sem saber que assim está procedendo.

Há situações limítrofes e que geram dúvidas se o policial pode ou não prender, como o que tem ocorrido no país em razão das proibições do uso de máscara e outras medidas preventivas para conter o coronavírus. Há entendimentos que o descumprimento caracteriza o crime do art. 268 do Código Penal (infração de medida sanitária preventiva), mas há corrente em sentido contrário. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça ainda não pacificaram a controvérsia. Os policiais devem somente orientar a cumprir as medidas ou já deve de pronto realizar a condução pelo crime do art. 268 do Código Penal? Na prática tem ocorrido as duas situações, em razão das divergências jurídicas.

E quanto à contravenção penal de vadiagem, o policial deve prender?

Entendo que o policial não deve efetuar a prisão-captura do agente que praticar o art. 59 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei n. 3.688/41), em razão de sua manifesta não recepção (inconstitucionalidade), em razão da dignidade da pessoa humana, direito às diversas liberdades públicas, direito à autonomia da vontade, princípio da intervenção mínima do direito penal e princípio da lesividade. Além do mais, trata-se de uma infração penal destina aos pobres, em um país com tanta pobreza e altíssimos índices de desemprego, o que permitira a aplicação de um inconcebível Direito Penal para os Pobres.

Art. 59. Entregar-se alguem habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita:

Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses.

Parágrafo único. A aquisição superveniente de renda, que assegure ao condenado meios bastantes de subsistência, extingue a pena.

Enfim, o presente artigo não tem por finalidade exaurir todas as possibilidades, mas somente levar à reflexão e demonstrar que o policial na rua não é engessado a ponto de não poder, em nenhuma hipótese, aplicar princípios, doutrina, teorias – como a da imputação objetiva -, jurisprudência, realizar o controle de constitucionalidade. Há situações pacíficas e manifestamente claras que o policial pode e deve atuar não só de acordo com a tipicidade formal, como foi demonstrado, mas de acordo com todo o ordenamento jurídico.


[1] MEDIDA CAUTELAR NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 431 GOIÁS

[2]Art. 50, VII, da Lei n. 9.784/99 c/c art. art. 24, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 4.657/42.

A abordagem policial a travestis, transexuais, gays, lésbicas, bissexuais, intersexuais, agênero, andrógeno, gênero fluido e a atuação policial quando forem impedidos de usarem banheiro de acesso público de acordo com a identidade de gênero

SÍNTESE

Os tópicos a seguir apresentados constituem apenas uma apertada síntese de um tema tão complexo, polêmico e relevante, razão pela qual é recomendável a leitura de todo o texto antes de formar opinião.

Fundamentos:
• Art. 249 do Código de Processo Penal
• Art. 3º, IV e art. 5, I, VI, VIII e XLI, ambos da Constituição Federal
• Art. 1º, item “i”, e art. 24, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos
• Art. 2º, “1” e art. 26, ambos do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos
• Princípios de Yogyakarta
• Cartilha de Atuação Policial na Proteção dos Direitos Humanos de Pessoas em Situação de Vulnerabilidade da SENASP – Secretaria Nacional de Segurança Pública
• Provimento n. 73, de 28 de junho de 2018, do Conselho Nacional de Justiça
• Resolução n. 12/2015 da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República
• Portaria nº 7/2018 do Ministério Público da União
• Decreto n. 47.148/2017 de Minas Gerais
• Resolução n. 18/2018 da Secretaria do Estado de Segurança Pública de Minas Gerais
• Decisão do Supremo Tribunal Federal na ADO 26/DF e MI 4733/DF
• Recurso Extraordinário n. 845.779 (pendente de julgamento)
• Mandado de Segurança Coletivo n. 1.0000.18.048066-7/000 do TJMG
• Processo n. 70072252539 (Nº CNJ: 0435447-18.2016.8.21.7000) do TJRS
• Lei de Racismo – Lei n. 7.716/89

No tocante à abordagem policial as conclusões são as seguintes:

a) Travestis femininos (órgão genital masculino) possuem o direito de serem abordadas por uma policial (mulher);

b) Travestis masculinos (órgão genital feminino) possuem o direito de serem abordados por um policial (homem);

c) Mulheres transexuais, independentemente, de realização de cirurgia de redesignação sexual, possuem o direito de serem abordadas por uma policial (mulher);

d) Homens transexuais, independentemente, de realização de cirurgia de redesignação sexual, possuem o direito de serem abordadas por um policial (homem);

e) Gays, lésbicas e bissexuais possuem identidade de gênero correspondente ao órgão genital, razão pela qual devem sofrer abordagem policial pelo policial correspondente ao sexo/identidade de gênero;

f) Intersexuais, andrógeno e gênero, por transitarem entre a identidade de gênero masculina e feminina, devem possuir o direito a escolher se serão abordados por um ou uma policial;

g) Os agêneros, por possuírem identidade de gênero neutra, em um primeiro momento, “tanto faz”, para eles serem abordados por um ou uma policial;

h) Em qualquer caso o fator “segurança” será decisivo para permitir que a abordagem de pessoas da identidade de gênero feminina seja realizada por uma policial.

No tocante ao uso do banheiro e à atuação policial, as conclusões são as seguintes:

a) Há tendência que o Supremo Tribunal Federal pacifique pela possibilidade de uso do banheiro correspondente à identidade de gênero para os travestis femininos e masculinos e para os transexuais mulheres e homens, independentemente, de realização de cirurgia de redesignação sexual;

b) Gays, lésbicas e bissexuais possuem identidade de gênero correspondente ao órgão genital, razão pela qual devem utilizar o banheiro correspondente ao sexo que coincide com a identidade de gênero; c)Intersexuais, andrógeno e gênero fluido devem possuir o direito a escolher o banheiro que será utilizado, pois transitam entre a identidade de gênero masculina e feminina;

c) Os agêneros, por possuírem identidade de gênero neutra, em um primeiro momento, “tanto faz”, para eles irem a um banheiro masculino ou feminino, razão pela qual, para evitar constrangimentos e desconfortos para os usuários e usuárias do banheiro, é razoável que frequente o banheiro correspondente ao seu sexo;

d) Caso a polícia seja acionada pelo fato de qualquer estabelecimento colocar empecilhos no uso do banheiro por pessoas do grupo LGBTQIA+ é prudente e razoável que a polícia somente oriente o estabelecimento a autorizar o uso do banheiro de acordo com a identidade de gênero, pois esta é a tendência de pacificação e evita que qualquer ato discriminatório em razão da orientação sexual seja praticado. Caso a polícia determine o uso do banheiro em razão da identidade de gênero e o estabelecimento não acate a ordem, haverá o crime de desobediência (art. 330 do CP). Sendo constatada a prática de ato preconceituoso haverá a prática do crime de racismo previsto no art. 20 da Lei n. 7.716/89.

Uma das formas de se realizar a abordagem policial consiste na realização de busca pessoal, nos termos dos arts. 240, § 2º e 244, ambos do Código de Processo Penal.1

A busca pessoal será realizada quando houver fundada suspeita de que alguém carregue consigo arma ilícita, drogas, objetos provenientes de infração penal ou que esteja em vias de praticar qualquer infração penal ou até mesmo quando se tratar de vítima de crime, que pode estar ameaçada pelo agente, o que deve ser verificado pelo policial. Não é o objeto deste texto discorrer detalhadamente sobre o conceito de “fundada suspeita” e as suas diversas nuances, o que será feito oportunamente.

Travestis, transexuais, gays, lésbicas e bissexuais são pessoas que possuem uma maior vulnerabilidade em razão da identidade sexual, por sofrerem discriminação social.

O policial enquanto encarregado da aplicação da Constituição e promotor dos Direitos Humanos desempenha importante papel contramajoritário na proteção das minorias e grupos vulneráveis, o que se revela na prática ao tutelar direitos fundamentais das mulheres, pessoas em situação de rua, crianças, idosos, de travestis, transexuais, gays, lésbicas, bissexuais e intersexuais.

Os grupos minoritários e vulneráveis possuem como característica comum serem vítimas de discriminação social e intolerância e estarem mais sujeitos a terem seus direitos violados pela sociedade e pelo Estado.

Minorias são grupos que ocupam uma posição de não dominância no país2 e possuem como traço característico a solidariedade entre seus membros com o fim de se protegerem e preservarem suas tradições, cultura. Minoria não significa que o grupo é menor em termos quantitativos, pode até ser superior, todavia o grupo não possui um papel dominante no país. Como exemplo tem-se os negros, indígenas, mulheres, LGBTQIA+.

Grupos vulneráveis relacionam-se a pessoas que estejam ligadas em razão de circunstâncias fáticas que as tornam mais suscetíveis de terem seus direitos violados, como a extrema pobreza, falta de escolaridade, doença grave, crianças e idosos.3

A função contramajoritária do Estado consiste na efetiva proteção de direitos fundamentais de grupos vulneráveis e minorias, como essência do Estado Democrático de Direito, de forma a evitar a violação de direitos desses grupos por uma maioria numérica ou por qualquer um que possua poder de violar direitos das pessoas pertencentes a esses grupos.

Um exemplo claro do exercício do papel contramajoritário pela polícia consiste na atuação constante na prevenção à violência doméstica, com o lançamento das patrulhas de prevenção à violência doméstica que realizam visitas às vítimas e autores com o fim de realizarem um acompanhamento “de perto” para evitar novas práticas de violência, além de estarem disponíveis para atenderem prontamente as ocorrências de violência doméstica e fiscalizarem o cumprimento das medidas protetivas.

Os travestis que atuam no mercado do sexo e se exibem publicamente, desde que não pratiquem ato obsceno, possuem a tutela do Estado, por intermédio da Polícia Militar, que garante a possibilidade desse exercício profissional sem que sejam alvos de ataques por pessoas preconceituosas. Não se afirma aqui que uma viatura tenha que ficar disponível para realizar a segurança, nestes casos, mas sim que a existência de viaturas pelas ruas, sobretudo nas regiões que os travestis realizam suas atividades, inibe em parte as agressões. A simples presença abstrata da Polícia Militar constitui em importante fator inibitório da violência e representa o papel contramajoritário.

Cabe à Polícia Militar, inclusive, garantir a segurança de eventos e passeatas do grupo LGBTQIA+, o que constitui nítido exercício do papel contramajoritário.

A Constituição Federal assegura constituir objetivo fundamental da República Federativa do Brasil “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” (art. 3º, IV).

O art. 5º, XLI, da Constituição Federal assegura como direito fundamental a punição a qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

A Convenção Americana de Direitos Humanos, incorporada ao Brasil mediante o Decreto n. 678/1992, possui status supralegal, e dispõe no art. 1º, item “1”, que os direitos e liberdades devem ser respeitados e garantidos pelo Estado, sem discriminação alguma por motivo de orientação sexual ou de qualquer natureza.

Artigo 1. Obrigação de respeitar os direitos
1. Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

O art. 24 da Convenção Americana de Direitos Humanos assegura que “Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei.”

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, incorporado ao Brasil mediante o Decreto n. 592/1992, preconiza nos arts. 2º, “1” e 26 que os Estados Paetes devem respeitar todos indivíduos sem discriminação alguma por motivo de ordem sexual, bem como garantir proteção contra qualquer tipo de discriminação.

ARTIGO 2º

1. Os Estados Partes do presente pacto comprometem-se a respeitar e garantir a todos os indivíduos que se achem em seu território e que estejam sujeitos a sua jurisdição os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo. língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer condição.

ARTIGO 26
Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação alguma, a igual proteção da Lei. A este respeito, a lei deverá proibir qualquer forma de discriminação e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação.

Os Princípios de Yogyakarta tratam da aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero e afirma que “O policiamento da sexualidade continua a ser poderosa força subjacente à persistente violência de gênero, bem como à desigualdade entre os gêneros”.

No voto do Ministro Celso de Melo, quando o Supremo Tribunal Federal decidiu4 que condutas homofóbicas e transfóbicas caracterizam crime de racismo – Lei n. 7.716/89 -, descreveu a ausência de proteção estatal dos grupos que possuem determinada orientação sexual, conforme bem sintetizado por Márcio Cavalcante5.

O gênero e a orientação sexual constituem elementos essenciais e estruturantes da própria identidade da pessoa humana e integram uma das mais íntimas e profundas dimensões de sua personalidade.

No entanto, devido à ausência de adequada proteção estatal, especialmente em razão da controvérsia gerada pela denominada “ideologia de gênero”, os integrantes da comunidade LGBT acham-se expostos a ações de caráter segregacionista, com caráter homofóbico, que têm por objetivo limitar ou suprimir prerrogativas essenciais de gays, lésbicas, bissexuais, travestis, transgêneros e intersexuais, entre outros.

Tais práticas culminam no tratamento dessas pessoas como indivíduos destituídos de respeito e consideração, degradados ao nível de quem não tem sequer direito a ter direitos, por lhes ser negado, mediante discursos autoritários e excludentes, o reconhecimento da legitimidade de sua própria existência.

Essa visão de mundo, fundada na ideia artificialmente construída de que as diferenças biológicas entre o homem e a mulher devem determinar os seus papéis sociais, impõe uma inaceitável restrição às suas liberdades fundamentais, com a submissão dessas pessoas a um padrão existencial heteronormativo, incompatível com a diversidade e o pluralismo que caracterizam uma sociedade democrática, e, ainda, a imposição da observância de valores que, além de conflitarem com sua própria vocação afetiva, conduzem à frustração de seus projetos pessoais de vida.

Os direitos fundamentais criam limites para a atuação estatal (não fazer), bem como deveres de proteção (um fazer). Ao assegurar o direito a não discriminação, veda que o Estado atue de forma discriminatória em suas ações, bem como evite que terceiros discriminem outros.

Lênio Luiz Streck6, com precisão, discorre a respeito dos deveres do Estado no tocante aos direitos fundamentais.

Pois bem, isso significa afirmar e admitir que a Constituição determina – explícita ou implicitamente – que a proteção dos direitos fundamentais deve ser feita de duas formas: por um lado, protege o cidadão frente ao Estado; por outro, protege-o através do Estado– e, inclusive, por meio do direito punitivo – uma vez que o cidadão também tem o direito de ver seus direitos fundamentais tutelados em face da violência de outros indivíduos.

Quero dizer com isso que este (o Estado) deve deixar de ser visto na perspectiva de inimigo dos direitos fundamentais, passando-se a vê-lo como auxiliar do seu desenvolvimento (Drindl, Canotilho, Vital Moreira, Sarlet, Streck, Bolzan de Morais e Stern) ou outra expressão dessa mesma idéia, deixam de ser sempre e só direitos contra o Estado para serem também direitos através do Estado.

Insisto: já não se pode falar, nesta altura, de um Estado com tarefas de guardião de “liberdades negativas”, pela simples razão – e nisto consistiu a superação da crise provocada pelo liberalismo – de que o Estado passou a ter a função de proteger a sociedade nesse duplo viés: não mais apenas a clássica função de proteção contra o arbítrio, mas, também, a obrigatoriedade de concretizar os direitos prestacionais e, ao lado destes, a obrigação de proteger os indivíduos contra agressões provenientes de comportamentos delitivos, razão pela qual a segurança passa a fazer parte dos direitos fundamentais (art. 5º, caput, da Constituição do Brasil).

Pois bem, isso significa afirmar e admitir que a Constituição determina – explícita ou implicitamente – que a proteção dos direitos fundamentais deve ser feita de duas formas: por um lado, protege o cidadão frente ao Estado; por outro, protege-o através do Estado – e, inclusive, por meio do direito punitivo – uma vez que o cidadão também tem o direito de ver seus direitos fundamentais tutelados em face da violência de outros indivíduos.

A atividade da Polícia Militar na rua é o próprio Estado em atuação, em movimento, e tem como missão constitucional a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública, devendo, para tanto, assegurar a proteção de direitos fundamentais no sentido de garantir que os direitos daqueles que sofrem ações da polícia sejam respeitados, bem como impedir que terceiros sejam atingidos com o descumprimento de direitos fundamentais.

A Polícia Militar possui dever de proteção e dever de abstenção. Deve proteger os direitos fundamentais e abster-se de violá-los. O direito à liberdade de locomoção, por exemplo, possui dupla proteção da Polícia Militar: garantir que as pessoas saiam de casa com segurança (dever de proteção), o que é exercido diante da presença abstrata da Polícia Militar, que possui nítido efeito inibitório no que tange à violência e a obrigação da própria Polícia em não restringir liberdades imotivadamente.

Nota-se que os direitos fundamentais possuem como pressuposto inicial a proteção de particulares perante o Estado, o que não impede a aplicação de direitos fundamentais diretamente nas relações entre particulares (teoria horizontal dos direitos fundamentais)7.

E no que tange à proteção do Estado? É possível invocar a proteção de direitos fundamentais?

Conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar um caso em que um programa de rádio e de televisão foram processados em razão de terem veiculado informações que teriam atingido a honra e a imagem do município, a “doutrina e jurisprudência nacionais só têm reconhecido às pessoas jurídicas de direito público direitos fundamentais de caráter processual ou relacionados à proteção constitucional da autonomia, prerrogativas ou competência de entidades e órgãos públicos, ou seja, direitos oponíveis ao próprio Estado e não ao particular. Porém, ao que se pôde pesquisar, em se tratando de direitos fundamentais de natureza material pretensamente oponíveis contra particulares, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nunca referendou a tese de titularização por pessoa jurídica de direito público.”

Sustentou ainda que “a inspiração imediata da positivação de direitos fundamentais resulta precipuamente da necessidade de proteção da esfera individual da pessoa humana contra ataques tradicionalmente praticados pelo Estado. É bem por isso que a doutrina vem entendendo, de longa data, que os direitos fundamentais assumem ‘posição de definitivo realce na sociedade quando se inverte a tradicional relação entre Estado e indivíduo e se reconhece que o indivíduo tem, primeiro, direitos, e, depois, deveres perante o Estado, e que os direitos que o Estado tem em relação ao indivíduo se ordenam ao objetivo de melhor cuidar das necessidades dos cidadãos’ (MENDES, Gilmar Ferreira [et. al.]. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 222-223).”

Diante disso foi fixada a seguinte ementa8:

A pessoa jurídica de direito público não tem direito à indenização por danos morais relacionados à violação da honra ou da imagem. Não é possível pessoa jurídica de direito público pleitear, contra particular, indenização por dano moral relacionado à violação da honra ou da imagem. STJ. 4ª Turma. REsp 1258389-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/12/2013 (Info 534).

Neste caso a decisão considerou o Estado enquanto um ente abstrato. Inequivocamente, Estado por atuar por intermédio de pessoas (teoria do órgão), igualmente, possui direitos fundamentais, que devem ser analisados sob a ótica da pessoa humana prestadora de serviços estatais. Do contrário chegaria ao absurdo de não se proteger servidores públicos no desempenho das funções. Em maior, igual ou menor grau, os servidores públicos possuem direitos fundamentais, enquanto pessoas que trabalham no Estado. O direito fundamental à segurança pública de determinadas autoridades possui uma maior carga de proteção, em razão do exercício da função que legitima essa proteção, como o Diretor de um presídio que terá direito a escolta do estado. O direito à vida e à liberdade são igualmente tutelados, enquanto que o direito à honra e à imagem, em que pese também haver proteção constitucional, sofre uma relativização por exercerem função pública (Teoria da Proteção Débil do Homem Público)9.

Nesse contexto debate-se como ficam os direitos das pessoas com as diversas orientações sexuais que são abordadas pela polícia. Possuem direito a serem abordados por policiais homens ou mulheres de acordo a orientação sexual? E os policiais, possuem direito a abordarem pessoas que sejam de sua mesma orientação sexual? Como ponderar o direito que deve prevalecer nesses casos?

Antes de se passar à análise propriamente dita de quem deve abordar travestis, transexuais, gays, lésbicas, bissexuais e intersexuais é importante apresentar a definição de cada um, de acordo com a identidade sexual.

O Ministério da Saúde elaborou a cartilha “Brasil Sem Homofobia”10, a qual apresenta os conceitos de segundo o padrão de conduta e/ou identidade sexual.

HSH: sigla da expressão “Homens que fazem Sexo com Homens” utilizada principalmente por profissionais da saúde, na área da epidemiologia, para referirem-se a homens que mantêm relações sexuais com outros homens, independente destes terem identidade sexual homossexual.

Homossexuais: são aqueles indivíduos que têm orientação sexual e afetiva por pessoas do mesmo sexo.

Gays: são indivíduos que, além de se relacionarem afetiva e sexualmente com pessoas do mesmo sexo, têm um estilo de vida de acordo com essa sua preferência, vivendo abertamente sua sexualidade.

Bissexuais: são indivíduos que se relacionam sexual e/ou afetivamente com qualquer dos sexos. Alguns assumem as facetas de sua sexualidade abertamente, enquanto outros vivem sua conduta sexual de forma fechada.

Lésbicas: terminologia utilizada para designar a homossexualidade feminina.

Transgêneros: terminologia utilizada que engloba tanto as travestis quanto as transexuais. É um homem no sentido fisiológico, mas se relaciona com o mundo como mulher.

Transexuais: são pessoas que não aceitam o sexo que ostentam anatomicamente. Sendo o fato psicológico predominante na transexualidade, o indivíduo identifica-se com o sexo oposto, embora dotado de genitália externa e interna de um único sexo.

O conceito de intersexual é pouco explorado e não significa orientação sexual, conforme expõe José Eulálio Figueiredo de Almeida, no texto “O Direito Do Intersexual à Identidade de Gênero e ao Registro Civil”11.

São inúmeros os conceitos para definir o que seja intersexual. Por essa razão, embora saiba que toda definição é reducionista, transcrevo, dentre todos, para compreensão dessa expressão, o conceito fornecido por Rodrigo da Cunha Pereira, ipsis verbis:

Intersexual é a pessoa que nasceu fisicamente entre (inter) o sexo masculino e o feminino, tendo parcial ou completamente desenvolvidos ambos os órgãos sexuais, ou um predominando sobre o outro. Popularmente era conhecido como hermafrodita. (…) Os sujeitos intersexuais, que não são poucos, são os mais invisíveis de todas as categorias sexuais. Provavelmente porque é a que mais desafia o binarismo sexual.” (Do livro Intersexo, p. 39 e 47, ed. RT, 2018).

Abro aqui um parêntesis para dizer que não se pode confundir a expressão intersexual com orientação sexual, pois como preleciona Fernanda Carvalho Leão Barreto (Op. Cit., p. 50):

A intersexualidade não se confunde, pois, com orientação sexual, que diz respeito às inclinações afetivas e sexuais da pessoa, à expressão do desejo. Nesse sentido, um intersexual pode ser, por exemplo, homossexual, heterossexual, bissexual ou assexual.

Nota-se que o intersexual não se refere à orientação sexual, mas sim ao nascimento de uma pessoa “com uma anatomia reprodutiva ou sexual que não parece corresponder às definições típicas de mulheres ou homens (Sociedade Intersexo da América do Norte, 2008)”, como exposto pelo Grupo Dignidade12.

O termo LGBTI+ abrange orientações sexuais (lésbicas, gays, bissexuais), identidades de gênero (transgêneros, transexuais e travestis) e também questões biológicas. É o caso de I, de intersexo, um termo geral utilizado para uma variedade de condições em que uma pessoa nasce com uma anatomia reprodutiva ou sexual que não parece corresponder às definições típicas de mulheres ou homens (Sociedade Intersexo da América do Norte, 2008). Assim, intersexo são todas aquelas pessoas nas quais os fatores que definem o sexo biológico – cromossomos, gônodas, hormônios e órgãos externos e internos – está variado em condições diversas, tornando difícil a classificação binária de seu sexo biológico (em sexo feminino ou sexo masculino).

Há as pessoas que não se identificam com o gênero binário homem e mulher, conforme exposto no Glossário LGBT+ do site Natura13, o que demonstra ser um conceito superado, devendo ser adotado também o gênero não-binário, o que abrange, dentre outros: a) agênero, que é aquele que tem a identidade de gênero neutra; b) andrógeno, cujo gênero transita entre homem e mulher; c) gênero fluido, que é aquele que se sente como mulher em determinados momentos e como homem em outros.

O Código de Processo Penal prevê como regra que a abordagem seja realizada por uma pessoa do mesmo sexo, o que pode se extrair da interpretação do art. 249.

Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.

Como a busca em mulher, como regra, deve ser feita por outra mulher, interpretação a contrario sensu, permite afirmar que a busca em homem deve ser feita por outro homem, na medida em que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da Constituição (art. 5º, I). Trata-se de um direito dos homens e mulheres em serem abordados por um policial do mesmo sexo.

Em se tratando do uso de vestiários e banheiros, a tendência é pacificar que os travestis devem utilizar vestiários e banheiros de acordo com o gênero que possuem. Portanto, ainda que em sua identidade possua nome de homem, poderá utilizar um banheiro feminino.

O uso de vestiários causa mais polêmica ainda, pois ao usar o banheiro as pessoas concentram seus momentos mais íntimos em cabines fechadas, contudo em vestiários não é incomum que as pessoas fiquem completamente nuas, o que pode gerar um alto grau de desconforto e constrangimento para as mulheres, sobretudo se estiverem com crianças, ao presenciarem uma pessoa com o órgão genital masculino exposto, sendo necessário sopesar os valores envolvidos, o que pode ser definido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 845.779.

A Resolução n. 12, de 16 de janeiro de 2015, da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, trata da garantia das condições de acesso e permanência de pessoas travestis e transexuais – e todas aquelas que tenham sua identidade de gênero não reconhecida em diferentes espaços sociais – nos sistemas e instituições de ensino, formulando orientações quanto ao reconhecimento institucional da identidade de gênero e sua operacionalização.

O art. 1º da referida Resolução trata do direito a ser chamado pelo nome social e o art. 6º do direito a utilizar banheiro e vestiário de acordo com o gênero.

Art. 1º – Deve ser garantido pelas instituições e redes de ensino, em todos os níveis e modalidades, o reconhecimento e adoção do nome social àqueles e àquelas cuja identificação civil não reflita adequadamente sua identidade de gênero, mediante solicitação do próprio interessado.

Art. 6º – Deve ser garantido o uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com a identidade de gênero de cada sujeito.

A Portaria nº 7/2018 do Ministério Público da União trata do uso do nome social e utilização de banheiros e vestiários pelas pessoas transgênero no âmbito do Ministério Público da União.

O art. 3º garante o uso do nome social.

Art. 3º O documento de identificação funcional registrará exclusivamente o nome social, mantendo-se somente no registro administrativo interno do MPU a respectiva vinculação do nome social com a identificação civil, expedida por outra autoridade competente, caso sejam diferentes.

O art. 5º-A assegura o direito ao uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero.

Art. 5º-A: É garantido o uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com a identidade de gênero de cada sujeito no âmbito do Ministério Público da União.

O Decreto n. 47.148/2017 de Minas Gerais dispõe sobre a adoção e utilização do nome social por parte de pessoas travestis e transexuais no âmbito da administração pública estadual.

Art. 1º – Fica assegurado o direito de uso do nome social e o reconhecimento da identidade de gênero de pessoas travestis e transexuais no âmbito da administração pública estadual.


Sabe-se que mulheres e crianças podem se sentir constrangidas em um banheiro ou vestiário ao se depararem com um travesti.

O Ministro Luís Roberto Barroso, relator do Recurso Extraordinário n. 845.779, que decidirá pela possibilidade ou não de uso do banheiro de acordo com a identidade de gênero, o que permitirá que transexuais utilizem banheiros femininos, afirmou em seu voto que:

Cabe por fim, dentro desse tópico, fazer a ponderação entre o direito de uso de banheiro feminino de acesso ao público por parte de transexual feminina e o direito de privacidade das mulheres (cisgênero). Note-se que o suposto constrangimento às demais mulheres seria limitado, tendo em vista que as situações mais íntimas ocorrem em cabines privativas, de acesso reservado a uma única pessoa. De todo modo, a mera presença de transexual feminina em áreas comuns de banheiro feminino, ainda que gere algum desconforto, não é comparável àquele suportado pela transexual em um banheiro masculino.

Portanto, ao se fazer esta ponderação, tem-se uma restrição leve ao direito à privacidade versus uma restrição intensa aos direitos à igualdade e à liberdade. A diferença entre os níveis de restrição aos direitos em potencial conflito, somada ao maior peso a ser dado às liberdades existenciais, revela que a solução constitucionalmente adequada consiste no reconhecimento do direito dos transexuais serem socialmente tratados de acordo com a sua identidade de gênero, inclusive no que se refere à utilização de banheiros de acesso público.

Em todos os casos em que não haja restrição significativa a direitos de terceiros ou a qualquer valor coletivo merecedor de tutela jurídica, o Estado deve adotar uma postura ativa contra o preconceito e a intolerância, protegendo as escolhas existenciais das pessoas, inclusive, no presente caso, por meio da afirmação do direito de serem tratadas socialmente em consonância à sua identidade de gênero.

E consignou a seguinte ementa e tese de seu voto:

DIREITO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO DE TRANSEXUAIS A SEREM TRATADOS SOCIALMENTE DE ACORDO COM A SUA IDENTIDADE DE GÊNERO.

1. Transexuais são pessoas que se identificam com o gênero oposto ao seu sexo de nascimento, sentindo geralmente que o seu corpo não é adequado à forma como se percebem

2. A igualdade, enquanto “política de reconhecimento”, visa a proteger grupos que possuam menor estima e prestígio social, em razão de padrões culturais enraizados que os inferiorizam, como é o caso dos transexuais. O tratamento social em conformidade com a sua identidade de gênero consiste em medida necessária ao reconhecimento dos transexuais e, assim, à tutela do seu direito à igual consideração e respeito, corolário natural do princípio da dignidade em sua dimensão de atribuição de valor intrínseco a todo e qualquer ser humano.

3. Solução diversa implicaria, ainda, gravíssima restrição à liberdade individual, porque impediria os transexuais de desenvolverem plenamente a sua personalidade, vivendo de acordo com a sua identidade de gênero. A violação à liberdade, no caso, afetaria escolhas existenciais, relacionando-se, assim, também à dignidade humana, mas, agora, na vertente da autonomia.

4. É possível que a convivência social e a aceitação (ou respeito) de identidades de gênero que fogem ao padrão culturalmente estabelecido gerem estranheza e até constrangimento em grande parte das pessoas. Afinal, trata-se de uma realidade que passou a ser abertamente exposta e debatida há relativamente pouco tempo. Vivemos, porém, em um Estado Democrático de Direito, o que significa dizer que a maioria governa, mas submetida à necessária observância aos direitos fundamentais – de quem quer seja, qualquer que seja sua identificação de gênero.

5. Provimento do recurso extraordinário para a reforma do acórdão recorrido e consequente manutenção da sentença. Afirmação, em sede de repercussão geral, da seguinte tese: “Os transexuais têm direito a serem tratados socialmente de acordo com a sua identidade de gênero, inclusive na utilização de banheiros de acesso público”.

6. Provimento do recurso extraordinário.

O Ministro Edison Fachin consignou em seu voto que “a ideia de se impedir que mulheres transexuais utilizem banheiros públicos femininos em razão do desconforto, constrangimento ou insegurança às demais usuárias não raras vezes reverbera preconceitos conscientes ou inconscientes e o desconhecimento do outro.”

Em Minas Gerais, a Resolução n. 18/2018 da Secretaria do Estado de Segurança Pública estabelece diretrizes e normativas para o atendimento e tratamento da pessoa LGBT no âmbito do Sistema Socioeducativo do Estado de Minas Gerais.

O art. 11 afirma que as revistas superficiais e minuciosas, que são aquelas que o revistado fica nu, devem ser realizadas por agente socioeducativo do gênero correspondente à pessoa que sofre a busca. Isto é, os adolescentes travestis e transexuais, que são aqueles registrados com o sexo feminino, cuja identidade de gênero é masculina, e as adolescentes travestis e transexuais, que são aquelas registradas com o sexo masculino, cuja identidade de gênero é feminina, devem, respectivamente, serem revistados por agentes socioeducativos do gênero masculino e feminino.

Art. 11º Por via de regra, a revista masculina é realizada por agente socioeducativo masculino e a revista feminina é realizada por agente socioeducativo feminino sendo que, para efeitos dessa resolução, a revista superficial e a revista minuciosa na adolescente travesti e na adolescente transexual serão procedidas por agente socioeducativo do gênero feminino, resguardando a garantia de respeito à identidade de gênero e a prevenção à violência.

§1º Deverá ser preservada a supremacia de força em todos os procedimentos de revista minuciosa de modo a garantir a segurança de todos os envolvidos.

§2º A revista superficial e a revista minuciosa no adolescente transexual (aquele designado no nascimento com o sexo feminino, cuja identidade de gênero é masculina) será procedida por agente socioeducativo do gênero feminino, em acordo com o sexo designado no nascimento do adolescente.

O Sindicato dos Servidores Públicos do Sistema Socioeducativo do Estado de Minas Gerais ingressou com mandado de segurança com o fim de suspender a referida norma por violar a dignidade das agentes de segurança socioeducativa femininas, uma vez que as expõem a constrangimento, obrigando-as a visualizarem e a lidarem com órgãos genitais do sexo oposto, o que fere direito fundamental quanto às convicções religiosas e filosóficas.14

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais denegou a segurança, consoante fundamentos constantes na ementa abaixo

MANDADO DE SEGURANÇA – REVISTA DE ADOLESCENTES TRAVESTIS E TRANSEXUAIS POR AGENTE SOCIOEDUCATIVO DO GÊNERO FEMININO – RESOLUÇÃO SESP/MG Nº 18/2018 – ORDEM DENEGADA.

I – Produzindo inequívocos efeitos individuais e concretos, não se enquadra no conceito de lei em tese o regramento que categoricamente determina que os adolescentes travestis e transexuais em cumprimento de medidas socioeducativas de restrição ou privação de liberdade no Sistema Socioeducativo do Estado de Minas Gerais sejam apenas revistados, de forma minuciosa ou superficial, por Agente Socioeducativo do gênero feminino.

II – Em sintonia com o respeito à dignidade da pessoa humana e ao direito da personalidade ressaltados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de seu RE n° 845.779 RG /SC, a Res. SESP/MG n° 18/2018, ao tratar em seu art. 11 da revista de adolescentes da comunidade LGBT inseridos no Sistema Socioeducativo do Estado de Minas Gerais, não conspurca qualquer legislação atinente à segurança pública e/ou aos centros socioeducativos, NEM TAMPOUCO ATRIBUI À AGENTE SOCIOEDUCATIVO FEMININA QUALQUER ATIVIDADE OU ATRIBUIÇÃO DIVERSA DAS QUE PREVISTA PARA O EXERCÍCIO DE SEU CARGO, SENDO CERTO QUE, NO CONFRONTO ENTRE O INTERESSE DAS SERVIDORAS EM VER GARANTIDO SEU LIVRE EXERCÍCIO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS, TAIS COMO A LIBERDADE DE ESCOLHA RELIGIOSA E DE EXPRESSÃO, E A NORMATIZAÇÃO DE TRATAMENTO E DE MEDIDAS DESTINADOS À MELHORIA OU À GARANTIA DO DIREITO À SEGURANÇA PÚBLICA, IMPERIOSO VALORAR OU PRESTIGIAR O INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO. (TJMG- Mandado de Seg. Coletivo 1.0000.18.048066-7/000, Relator(a): Des.(a) Peixoto Henriques, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/05/0020, publicação da súmula em 17/05/2020)

O relator Desembargador Peixoto Henriques consignou em seu voto os seguintes fundamentos:


Por fim, resta acrescentar que vivemos em um Estado laico. Isso significa não apenas que o Estado não possui religião oficial, mas que seus agentes devem tratar a todos igualmente, independentemente de suas religiões específicas. Com efeito, as agentes de segurança socioeducativas podem professar a religião que entenderem correta sem que, contudo, seus dogmas e artigos de fé sirvam para instaurar diferenças preconceituosas no trato com o público. Imaginar que uma agente de segurança socioeducativa do sexo feminino tenha algum direito lesado simplesmente por efetivar revistas em travestis ou transexuais é tão absurdo quanto conceber que uma médica do serviço público tenha seus direitos negados por ter que efetivar procedimentos cirúrgicos em um homem nu. Do mesmo modo, seria inaceitável que um professor de fé islâmica se negasse a admitir em sua sala de aula alunos de confissão cristã.

Com efeito, a suposta lesão aos direitos religiosos das agentes de segurança socioeducativas é, na verdade, um preconceito, em especial porque se volta contra a mera necessidade de lidar com o diferente, não havendo nenhum ato praticado pelos travestis ou transexuais que possa ser tido como injurioso, negativo ou condenável em relação às citadas agentes. Ao que parece, a mera presença e existência dessas pessoas parece insultuosa às referidas agentes, o que, por óbvio, não pode ser aceito pelo Estado. Caso o desconforto com a presença de membros da comunidade LGBT seja tão grande que impeça uma agente de segurança socioeducativa de trabalhar com tais pessoas, é sinal que essa agente não tem perfil para realizar as funções de servidor público que, por óbvio, deve servir ao público, que é plural e diversificado, e não composto apenas por indivíduos que dividem uma específica e única visão de mundo.

Ao realizar uma abordagem, o policial deve tratar o travesti pelo nome social, isto é, pelo nome que ele é reconhecido socialmente. Para tanto, basta perguntar o nome do travesti e passar a tratá-lo da forma que ele se identificar. Pode acontecer do travesti se identificar pelo nome civil, ocasião em que o policial deve perguntar se não prefere ser tratado pelo nome social, isso porque caso não fale o nome social em um primeiro momento, certamente, foi por receio da polícia entender que estivesse mentindo ou pensar que não poderia dizer o nome social para a polícia.

De qualquer, o policial pode pedir a identidade e o nome civil para pesquisar o nome real no banco de dados para saber se possui mandado de prisão ou registros criminais.

Quanto à revista pessoal, como exposto, a regra é que busca em mulher seja feita por outra mulher e a busca em homem seja feito por outro homem, nos termos do art. 249 do Código de Processo Penal.

É importante distinguir sexo de identidade de gênero.

A identidade de gênero consiste na dimensão da identidade de uma pessoa que diz respeito à forma como se relaciona com as representações de masculinidade e feminilidade, sem guardar relação necessária com o sexo atribuído ao nascimento (art. 1º, parágrafo único, II, da Portaria n. 7/18 da PGR/MPU).

A Cartilha de Atuação Policial na Proteção dos Direitos Humanos de Pessoas em Situação de Vulnerabilidade da SENASP, ao discorrer sobre identidade de gênero, preceitua que “Refere-se a sentimentos, posturas subjetivas, representações e imagens relativas a papéis e funções sociais. Baseada nos eixos masculino e feminino, a noção de gênero expressa a recusa do determinismo biológico na construção da identidade. Isto significa que: Uma pessoa pode identificar-se com um gênero diverso de seu sexo biológico.”

Henrique Correa ensina que “Gênero não se confunde com sexo. Enquanto aquele é social e ligado à auto-percepção e à forma como a pessoa se expressa socialmente, o sexo é biológico e relacionado à conformação genital do indivíduo. Nesse sentido, é importante destacar que o transexual é a pessoa cuja identidade de gênero é diferente de seu sexo biológico.”15

A redação do art. 249 do CPP ao dispor que “A busca em mulher será feita por outra mulher”, como regra, data de 1941, e refere-se ao sexo e não identidade de gênero, o que sequer era discutido à época.

É necessário realizar uma interpretação evolutiva e progressiva da norma, à luz da Constituição Federal, com o fim de se evitar qualquer prática discriminatória ou preconceituosa institucionalizada (art. 3º, IV, e art. 5º, XLI, ambos da CF).

Nesse sentido, deve-se interpretar que as abordagens policiais devem observar a identidade de gênero de quem sofre a abordagem e esta não está ligada à formalidade de documentos, mas sim à forma como a pessoa se expressa e identifica socialmente e ao autorreconhecimento.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito da pessoa transgênero em alterar o prenome e gênero, independentemente, de realização de cirurgia de redesignação e diretamente no Registro Civil das Pessoas Naturais.16

Em razão da decisão do STF, o Conselho Nacional de Justiça editou o Provimento n. 73, de 28 de junho de 2018, que dispõe sobre a averbação da alteração do prenome e do gênero nos assentos de nascimento e casamento de pessoa transgênero no Registro Civil das Pessoas Naturais (RCPN).

O art. 4º, § 1º, assim dispõe:

Art. 4º O procedimento será realizado com base na autonomia da pessoa requerente, que deverá declarar, perante o registrador do RCPN, a vontade de proceder à adequação da identidade mediante a averbação do prenome, do gênero ou de ambos.

§ 1º O atendimento do pedido apresentado ao registrador INDEPENDE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU DA COMPROVAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DE REDESIGNAÇÃO SEXUAL E/OU DE TRATAMENTO HORMONAL OU PATOLOGIZANTE, ASSIM COMO DE APRESENTAÇÃO DE LAUDO MÉDICO OU PSICOLÓGICO.

Nota-se que basta a manifestação da vontade da pessoa em alterar seu registro civil para trocar o nome e o gênero, que o Registro Civil das Pessoas Naturais deve assim proceder. Feita a alteração no cartório, todos os demais documentos da pessoa poderão ser alterados.

A Polícia Militar de Minas Gerais no Caderno Doutrinário n. 02 (Tática Policial, Abordagem a Pessoas e Tratamento às Vítimas)17 possui previsão normativa que trata da abordagem de pessoas de acordo com a identidade sexual e assim preconiza:

No caso das lésbicas, a busca será procedida seguindo as mesmas recomendações para mulheres. Procedimento idêntico também será dado no caso das transexuais com comprovada retificação de registro civil (nome feminino).

Em relação aos gays e travestis, o policial masculino fará a busca pessoal, evitando, sempre que possível, situações de constrangimento.

Nota-se que o critério adotado pela Polícia Militar mineira consiste na identificação formal para definir se a abordagem será realizada por um ou uma policial.

Tal orientação institucional não se sustenta, pois o Provimento n. 73/2018 do CNJ autoriza a mudança do prenome e do gênero sem necessidade de se realizar cirurgia de redesignação sexual. Ou seja, é possível que uma pessoa com órgão masculino tenha em sua identidade o nome de mulher e vice-versa.

Não há lógica em se observar a identidade civil, razão pela qual deve-se observar a realidade social. Do contrário haverá situações em que dois travestis juntos serão abordados pela polícia, sendo que um já procurou o cartório e alterou o prenome, enquanto o outro optou por não alterar o prenome formalmente. Ambos possuem órgão masculino e um será abordado por um policial e o outro por uma policial. Há tratamento diferenciado para situações existenciais iguais, o que deve ser rechaçado, sobretudo pela Polícia Militar, enquanto órgão protetor de Direitos Humanos e responsável por exercer, na rua, o seu relevante papel contramajoritário, uma vez que tal prática viola o princípio da igualdade e a proibição de qualquer tratamento discriminatório em decorrência da orientação sexual.

Nessa toada, deve se aplicar a Cartilha de Atuação Policial na Proteção dos Direitos Humanos de Pessoas em Situação de Vulnerabilidade da SENASP, que assim dispõe:

Quem faz a busca pessoal na mulher transexual e na travesti?

• Prioritariamente, o efetivo feminino deve realizar a busca pessoal na mulher transexual e na travesti. Tal orientação objetiva respeitar sua dignidade, reconhecendo seu direito de identificar-se como do gênero feminino.

• Como em toda ação policial, devem ser considerados os procedimentos de segurança. Avalie o grau de risco que a pessoa abordada oferece, considere as diferenças de porte físico entre a policial e a pessoa abordada.

• O efetivo em segurança deve ter condições de pronta-resposta, em caso de reação.

• Caso ameace a segurança, a policial pode não realizar a busca pessoal na travesti e na mulher transexual.

Verifica-se que a recomendação da Secretaria Nacional de Segurança Pública é no sentido da abordagem policial ocorrer de acordo com o gênero, ou seja, se a abordagem for realizada em uma travesti, uma policial deve realizar a busca; caso a abordagem ocorra em um travesti, um policial deve proceder à busca.

Em qualquer situação deve ser analisada a segurança no local da abordagem, como a periculosidade e riscos do local, por ser de conhecimento dos policiais que a região é violenta e constantemente ocorrem prisões por tráfico e assaltos; a compleição física da pessoa abordada em comparação com a do policial que realizará a abordagem; os ânimos no momento da abordagem e eventuais circunstâncias relevantes que possam influenciar na abordagem.

Analisada a segurança e não havendo riscos incomuns para o policial que realizará a abordagem, somente os riscos naturais de toda e qualquer abordagem, deve-se primar pela observância do gênero, independentemente, do que consta na identidade civil e no Registro Civil das Pessoas Naturais.

Não havendo segurança no local para realizar a abordagem da travesti por uma policial, o que cabe aos policiais avaliarem, esta poderá ser procedida por homem.

Em uma ponderação de valores deve prevalecer a segurança dos policiais, pois os riscos existentes podem colocar a vida e a integridade física dos policiais em risco, enquanto que uma abordagem isolada e realizada por um policial de gênero diverso da travesti pode gerar um desconforto e constrangimento momentâneo para a abordada.

Um outro fator que justifica a abordagem realizada por um policial a uma travesti consiste na ausência de uma policial em serviço ou na demora excessiva em comparecer uma policial que esteja de serviço, mas esteja atendendo a uma ocorrência, o que não é incomum de ocorrer, sobretudo nos períodos noturnos em que há locais que mulheres, homens e travestis exercem a profissão do sexo e ao serem abordados não há policiais mulheres em serviço, em razão da redução do número de viaturas lançadas em um turno de serviço na madrugada, o que justifica a abordagem realizada por um policial.

O art. 249 do Código de Processo Penal autoriza a realização de abordagens de mulheres (gênero) por homens (gênero), quando não for possível aguardar a policial, pelo fato da demora importar em retardamento ou prejuízo da diligência.

Sempre que não houver uma policial em serviço ou esta for demorar por estar em outra diligência ou pelo fato de estar em patrulhamento em local que não pode sair ou por qualquer motivo apresentar justificativa relevante, está autorizada a realização da abordagem de um policial à travesti, pois do contrário haveria expressiva demora na realização da abordagem, restringindo a liberdade da abordada por um tempo além do normal de uma abordagem, o que viola o direito à liberdade de locomoção, além de prejudicar o retorno dos policiais ao patrulhamento.

A abordagem policial deve observar, sempre que possível, a identidade de gênero, o reconhecimento social, independentemente, da identidade civil e somente em situações justificáveis é possível que um policial (homem) realize busca pessoal em uma travesti. O mesmo raciocínio se aplica ao inverso, no sentido de uma policial abordar um travesti, ocorre que na maioria das vezes, a segurança estará comprometida, pois o gênero masculino, em regra, é mais forte fisicamente que o feminino.

Corrente contrária à abordagem realizada por uma policial à travesti, pelo fato desta possuir órgão genital masculino, sustenta que a policial sente-se constrangida e desconfortável, que essa conduta viola a dignidade das policiais e o livre direito à liberdade de consciência, de crença e religiosa.

Tais argumentos não se sustentam juridicamente, em que pese ser inequívoco que na prática as policiais possam se sentir constrangidas. Para fins didáticos os argumentos invocados serão analisados sob as seguintes perspectivas: a) Constrangimento e desconforto causado às policiais e violação da dignidade da policial; b) Direito à liberdade de consciência, de crença e religiosa da policial (escusa de consciência).

a) Constrangimento e desconforto causado às policiais e violação da dignidade da policial

Mutatis mutandis, na linha dos votos dos Ministros Luiz Roberto Barroso e Edison Fachin, no Recurso Extraordinário n. 845.779, que decidirá pela possibilidade ou não de uso do banheiro de acordo com a identidade de gênero, o suposto constrangimento causado às policiais não se compara ao constrangimento suportado pelas transexuais e não raras vezes a resistência em abordar mulheres travestis decorre de preconceitos conscientes ou inconscientes e o desconhecimento do outro.

A polícia representa o Estado, é o Estado em atuação, em movimento, e todas as ações policiais devem ser voltadas para a preservação de direitos de qualquer pessoa, independentemente, de quaisquer circunstâncias, sobretudo de natureza sexual.

Os direitos dos particulares devem ser tutelados pelo Estado, assim como o Estado deve amparar os direitos de seus servidores, mas neste caso o interesse público sobrepõe ao particular, pois o órgão estatal somente atua mediante ação de seus servidores e pensar o contrário impossibilitaria o Estado de tutelar direitos fundamentais de particulares sempre que servidores invocassem, igualmente, no exercício da função pública, os mesmos direitos fundamentais dos particulares.

O policial é encarregado da aplicação da Constituição e enquanto promotor dos Direitos Humanos desempenha importante papel contramajoritário na proteção das minorias e grupos vulneráveis, o que se destaca ao preservar os direitos de travestis, transexuais, gays, lésbicas, bissexuais e intersexuais.

Entender que uma policial possui o direito a não realizar abordagem em uma transexual, por possuir órgão genital masculino, seria o mesmo que admitir que uma médica que trabalha em hospital público não realize cirurgias em homens nus ou em travestis nus ou que uma médica ou enfermeira não realize o procedimento de sondagem vesical, que consiste em tocar com luvas o órgão genital masculino para passar uma sonda pela uretra até a bexiga, o que ocorre em determinadas cirurgias ou condições clínicas, o que seria absurdo para a prestação e gestão de serviço público, comprometeria o interesse público, além de ter como efeito um impacto negativo nas profissionais, que poderão ser discriminadas no serviço público por não realizarem um serviço completo18. A atuação é profissional. Faz parte da atividade policial.

Pode-se pensar em interpretação contrária, no sentido de que sob este mesmo raciocínio estaria permitida a realização de abordagens de mulheres por homens, já que médicos realizam cirurgias em mulheres nuas, bem como o procedimento de sondagem vesical. Ocorre que a ótica aplicada na abordagem policial é sob o ângulo de quem sofre a abordagem, no sentido de tutelar os direitos fundamentais da pessoa abordada e da mesma forma que uma travesti (possui órgão genital masculino) deve, prioritariamente, ser abordada por uma policial, um travesti (possui órgão genital feminino) deve, prioritariamente, ser abordado por um policial. A questão analisada perpassa pelo gênero e não órgão sexual.

Um outro exemplo que pode ser utilizado como reforço argumentativo, embora na órbita privada, sem imposições estatais, ocorre nos contratos entre emissoras de televisão e atores de novelas que são obrigados, por vínculo contratual, a aceitarem os papéis que forem deliberados pela emissora de televisão, podendo, para tanto, ter que beijar outra pessoa do mesmo sexo, o que decorre da natureza da profissão de ator. Nesses casos a atuação é profissional e faz parte da atividade do ator. A não aceitação deste contrato poderá implicar em multa, punições administrativas e até mesmo a rescisão contratual mediante justa causa, em razão da insubordinação.

É inegável que muitas policiais sintam-se constrangidas e desconfortáveis em realizarem buscas em uma pessoa que possua órgão genital masculino, mas seja do gênero feminino, contudo este desconforto e constrangimento fica no plano fático, sem respaldo jurídico suficiente para impossibilitar que as policiais realizem buscas pessoas nas travestis.

b) Direito à liberdade de consciência, de crença e religiosa da policial (escusa de consciência)

A liberdade de consciência, de crença e religiosa é um direito fundamental (art. 5º, VI, da CF) e qualquer pessoa pode exercê-los livremente sem que sofra sanções ou restrição de direitos (art. 5º, VIII, da CF).

Qualquer pessoa é livre para exercer sua convicção filosófica, política e enxergar o mundo como bem entender, contudo a exteriorização de atos decorrentes das convicções de cada um jamais pode ter qualquer natureza discriminatória, sobretudo quando a diferença do outro decorrer da identidade sexual.

O direito tutela a diferença, o pensamento diferente, a diversidade, a pluralidade de ideias, desde que o exercício da diferença não viole direitos de outrem.

Cada um é livre para exercer sua fé como bem entender, mas não pode em nome da fé discriminar terceiros.

Nesse contexto, o direito à liberdadede consciência, de crença e religiosa da policial não pode ser utilizado como fundamento para legitimar qualquer tipo de preconceito na relação com o público.

Além do mais, o Estado é laico, o que implica em um tratamento igualitário do Estado em relação a qualquer usuário do serviço público, independentemente, da religião que a policial possua ou que terceiros que lidam com o Estado possuam.

A escusa de consciência, que consiste na possibilidade que uma pessoa tem em recusar e deixar de cumprir determinadas obrigações previstas em normas, como deixar de prestar serviço militar, sendo submetido a serviço alternativo (art. 143, § 1º, da CF)19, não pode ser utilizada para a prática de qualquer ato que possua conteúdo discriminatório (art. 3º, IV, da CF).

E na hipótese em que a situação se inverter e o (a) policial responsável pela abordagem for travesti, transexual, gay, lésbica ou bissexual, intersexual?

Os direitos dos policiais que pertençam ao grupo LGBTQIA+ também devem ser respeitados, assim como o dos policiais que não pertencem ao grupo LGBTQIA+.

Nesse contexto, em razão de todos argumentos já expostos, deve-se observar a regra de que policiais do gênero masculino abordam pessoas do gênero masculino e policiais do gênero feminino abordam pessoas do gênero feminino

A abordagem policial a um homem que conta com a presença de dois policiais, sendo um travesti, observado o fator segurança, poderá ser realizada por qualquer um dos policiais. Caso a pessoa abordada seja mulher, deve-se primar pelo acionamento de uma policial travesti ou não para a realização da abordagem.

Pode ocorrer da pessoa abordada manifestar algum tipo de preconceito em razão de ser abordada por uma travesti, o que não legitima a troca da policial por uma não travesti, pois trata-se de uma manifestação discriminatória. Na prática, todavia, nada impede para evitar que os ânimos no local não se aflorem que uma policial que não seja travesti, se houver, realize a busca pessoal.

Na prática são muito raros os casos de policiais travestis do gênero masculino ou feminino.

E no caso da policial se recusar a dar buscas em uma travesti?

Como a ordem será legal, poderá ser responsabilizada disciplinarmente, sem prejuízo do crime de recusa de obediência (art. 163 do Código Penal Militar).

O crime de recusa de obediência consiste em descumprir ordem sobre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução.

Art. 163. Recusar obedecer a ordem do superior sôbre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever impôsto em lei, regulamento ou instrução:

Pena – detenção, de um a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave.

A abordagem policial é matéria de serviço, além de decorrer de dever imposto em lei ou regulamento ou instrução, razão pela qual o descumprimento da ordem por uma policial em abordar uma travesti, caracteriza o crime em tela.

Como proceder nas hipóteses em que a pessoa abordada for intersexual ou se autodenominar agênero, andrógeno, gênero fluido, ou qualquer outra denominação que não seja possível definir o gênero masculino ou feminino?

Nesses casos o policial deve, observada a segurança e a veracidade das informações passadas pelo abordado, deixar a pessoa livre para escolher quem deve abordá-la, se um policial ou uma policial, como forma de assegurar o direito a um tratamento igualitário e respeitoso por parte do Estado.

A abordagem policial por gênero diverso da pessoa que sofre a abordagem e pertença ao grupo LGBTQIA+ caracteriza crime?

O fato, por si só, de um policial (masculino) abordar uma travesti não caracteriza crime.

Na hipótese em que o policial (masculino) abordar uma travesti em decorrência de discriminação, como dizer que a está abordando para “ver se vira homem” e que não tem nenhum direito a ser abordada por uma policial, praticará o crime de racismo previsto no art. 20 da Lei n. 7.716/1989.

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

Pena: reclusão de um a três anos e multa.(Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

Isso porque o Supremo Tribunal Federal decidiu que a prática de atos preconceituosos decorrentes de orientação sexual pode configurar crime de racismo previsto na Lei n. 7.716/89, conforme sintetiza Márcio Cavalcante20.

1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08.01.1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”);

2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero;

3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito.

STF. Plenário. ADO 26/DF, Rel. Min. Celso de Mello; MI 4733/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em em 13/6/2019 (Info 944).

Como a polícia deve proceder quando acionada pelo fato de um(a) travesti ser impedido(a) de usar o banheiro de acordo com a sua identidade de gênero?

O uso de banheiro de acesso público em razão do gênero é um tema polêmico e encontra-se pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 845.779, que já possui dois votos favoráveis (Ministros Luís Roberto Barroso e Edison Fachin).

No Brasil inexiste lei que trate do uso de banheiro de acesso público.

Em São Paulo, o Tribunal de Justiça reconheceu a inconstitucionalidade formal de uma lei municipal de Sorocaba que impedia o uso de banheiro ou vestiário feminino por mulher trans, sendo obrigadas a utilizarem o banheiro de acordo com o sexo biológico, sem observar a identidade de gênero.

A Lei Municipal n. 11.185, de 28 de setembro de 2015, assim dispunha:

Art. 1º Fica vedada a utilização de banheiros, vestiários e demais espaços segregados, de acordo com a identidade de gênero, em instituições que atendam ao ensino fundamental, público ou privado, instaladas no âmbito do Município.

Parágrafo único. Para os efeitos do caput deste artigo considera-se identidade de gênero o conceito pessoal, individual, psíquico e subjetivo, divergente do sexo biológico, adotado pela pessoa.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconheceu a inconstitucionalidade formal por usurpar competência privativa da União para legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional (art. 22, XXIV, da CF) e por violação do Pacto Federativo (arts. 1º, 144 e 237, inciso VII, da CE).

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei nº 11.185, de 28 de setembro de 2015, de iniciativa parlamentar, que veda “a utilização de banheiros, vestiários e demais espaços segregados, de acordo com a identidade de gênero, em instituições que atendam ao ensino fundamental, público ou privado, instaladas no âmbito do Município”. Matéria veiculada na lei que discute questão relativa à ideologia de gênero nas instituições que atendem ao ensino fundamental. Usurpação da competência privativa da União para legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional (art. 22, XXIV, da CF). Violação do Pacto Federativo (arts. 1º, 144 e 237, inciso VII, da CE). Patente, pois, a incompetência municipal para legislar sobre a matéria, eis que afronta as normas constitucionais e a disciplina complementar existente, configurando vício de inconstitucionalidade formal. Ação direta julgada procedente. (TJ-SP – ADI: 21372207920188260000 SP 2137220-79.2018.8.26.0000, Relator: Cristina Zucchi, Data de Julgamento: 09/10/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 11/10/2019)

A Resolução nº 12, de 16 de janeiro de 2015, da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, assegura o acesso nos sistemas e instituições de ensino, ao banheiro de acordo com a identidade de gênero, ao dispor que deve ser garantido o uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com a identidade de gênero de cada sujeito (art. 6º).

A Portaria nº 7/2018 do Ministério Público da União trata da utilização de banheiros e vestiários pelas pessoas transgênero no âmbito do Ministério Público da União e garante o uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com a identidade de gênero de cada sujeito no âmbito do Ministério Público da União (art. 5º-A).

O Decreto n. 47.148/2017 de Minas Gerais dispõe sobre a adoção e utilização do nome social por parte de pessoas travestis e transexuais no âmbito da administração pública estadual e no art. 1º reconhece à identidade de gênero de pessoas travestis e transexuais no âmbito da administração pública estadual.

Nada dispõe o referido decreto sobre o uso de banheiros, contudo autoriza o uso do nome social durante o serviço e ao reconhecer a identidade de gênero de travestis e transexuais no âmbito da administração pública estadual deve-se permitir o exercício de direitos e a convivência de acordo com a identidade de gênero.

Fato é que esse reconhecimento perante a Administração Pública independe de formalidades por parte do Estado, pois decorre da própria Constituição e de documentos internacionais, conforme exposto.

No Recurso Extraordinário n. 845.779, o Ministro Edson Fachin, em seu voto, observou que a criação de um terceiro banheiro, para além da divisão binária entre masculino e feminino, pela mulher transexual, certamente enfraqueceria o próprio senso de inclusão no seio comunitário e à reprimenda da afirmação da própria identidade e citou Roger Raupp Rios e Alice Hertzog Resadori:


Banheiros neutros do ponto de vista de gênero somente para transexuais ou banheiros indicados expressamente e exclusivamente para transgêneros,sem a possibilidade de transexuais femininas adentrem em banheiros femininos, criam uma terceira e estigmatizada classe de usuários, o que viola a dignidade humana das usuárias transexuais e configura discriminação inconstitucional. Ao mesmo tempo, desrespeita a identidade de gênero feminina das pessoas transexuais e anuncia uma estranha e exótica categoria, desviada da “normalidade” de gênero” (RIOS, Roger Raupp; RESADORI, Alice Hertzog. Direitos Humanos, Transexualidade e ‘Direito dos Banheiros’. In: Direito & Práxis, V. 06, N. 12, Rio de Janeiro, 2015, p. 196-227, p. 217)

Nesse contexto, face à inexistência de uma norma e de decisão do Supremo Tribunal Federal, como proceder? O estabelecimento comercial, como um restaurante, bar ou hotel que impede o acesso de uma travesti em um banheiro feminino, praticaria crime?

Como inexiste uma definição clara no Brasil sobre o uso de banheiro por travestis, certamente, o funcionário do estabelecimento comercial ao vetar o uso do banheiro feminino por uma transexual, atua pensando no desconforto e constrangimento de outras usuárias do banheiro, o que afasta a presença do dolo exigido pelo art. 20 da Lei de Racismo – Lei n. 7.716/89.

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

Pena: reclusão de um a três anos e multa.(Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

Nesse contexto, até que o Supremo Tribunal Federal defina o direito do uso de banheiro de acordo com a identidade de gênero ou sobrevenha uma lei ou norma específica, como nos casos citados, é prudente e razoável que a polícia somente oriente o estabelecimento comercial a autorizar o uso do banheiro de acordo com a identidade de gênero, pois esta é a tendência de pacificação e evita que qualquer ato discriminatório em razão da orientação sexual seja praticado.

Caso a orientação não seja suficiente a polícia poderá ordenar que o funcionário autorize o uso, sob pena de ser responsabilizado pelo crime de desobediência (art. 330 do CP).

Noutro giro, caso a polícia constate que houve prática de ato preconceituoso, como a afirmação pelo funcionário, em tom depreciativo e preconceituoso, que se tratava de travesti e naquele estabelecimento não seria respeitada, poderá ter ocorrido a prática de racismo (art. 20 da Lei n. 7.716/89), o que enseja a condução para a Delegacia de Polícia.

Gays, lésbicas e bissexuais possuem identidade de gênero correspondente ao órgão genital, razão pela qual devem utilizar o banheiro correspondente ao sexo que coincide com a identidade de gênero.

Dessa forma, caso um estabelecimento impeça um gay de utilizar o banheiro masculino por ser manifestamente gay e isso incomodaria os demais homens no banheiro, haverá a prática do crime previsto no art. 20 da Lei n. 7.716/89.

Intersexuais, andrógeno e gênero fluido devem possuir o direito a escolher o banheiro que será utilizado, pois transitam entre a identidade de gênero masculina e feminina.

Os agêneros, por possuírem identidade de gênero neutra, em um primeiro momento, “tanto faz”, para eles irem a um banheiro masculino ou feminino, razão pela qual, para evitar constrangimentos e desconfortos para os usuários e usuárias do banheiro, é razoável que frequente o banheiro correspondente ao seu sexo.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul21 condenou um clube em danos morais, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil) reais, por ter praticado ofensas contra uma travesti, dentre elas por ter colocado obstáculos no uso do banheiro feminino.

Diante de todo o exposto, não restam dúvidas que travestis, transexuais, gays, lésbicas, bissexuais, intersexuais, agênero, andrógeno e gênero fluido e qualquer outra categoria que possa vir a denominar possuem direito de serem abordados por policiais que possuam a mesma identidade de gênero.

Em qualquer caso deve-se primar pela segurança dos policiais que realizam a abordagem. Constatado que a abordagem por uma policial em uma travesti coloca a policial em risco, ainda que mínimo, a abordagem deve ser realizada por um policial.

A avaliação da segurança da abordagem compete aos policiais que atuam na ocorrência, dada a experiência que possuem, conhecimento técnico e avaliação do cenário por quem vivencia a situação do momento na rua.

Tome como exemplo uma travesti franzina, magra, em um local seguro na rua, que fora abordada por uma guarnição policial com dois policiais, um homem e uma mulher. Neste caso a policial deverá realizar a busca pessoal. Por outro ângulo, caso a travesti abordada seja alta, forte ou haja mais travestis com ela ou seja em um local que os policiais avaliem ser mais perigoso, o que exige uma atuação mais firme, rápida e segura, o policial deverá realizar a busca pessoal, como forma de garantir a segurança dos policiais e da própria travesti que em eventual ação contra uma policial que a aborda, por crer ser mais forte, poderá ter consequências desastrosas para a vida da travesti.

A observância da identidade de gênero para a realização de buscas aplica-se a qualquer tipo de busca, seja superficial ou íntima.

Durante a abordagem policial deve-se evitar qualquer exposição desnecessária de LGBTQIA+, não devendo ser discutida a identidade sexual do abordado de forma que tão logo identifique a identidade de gênero procede-se à busca, sendo o abordado tratado pelo nome social.

Há casos que mulheres travestis são facilmente detectadas com o simples olhar, o que torna desnecessário qualquer questionamento sobre a identidade de gênero, devendo a policial proceder à busca e quando não for possível, seja em razão da ausência de uma policial, por qualquer motivo, ou em razão do fato segurança, o policial deve proceder à busca e após esta justificar o motivo da realização por um policial (homem). A justificativa posterior legitima-se por razões de segurança e necessária agilidade na realização da busca, pois se a pessoa abordada estiver no porte de algum ilícito poderá querer se livrar ou então poderá chegar outras pessoas para tumultuarem a abordagem.

Quando não for possível detectar com o simples olhar e a pessoa abordada aparentar possuir identidade de gênero diversa do sexo, o policial deve perguntar à pessoa como gostaria de ser chamada. Persistindo a dúvida, pois o nome apresentado pode ser utilizado por homem ou mulher ou por receio da polícia entender que estivesse mentindo ou pensar que não poderia dizer o nome social para a polícia, os policiais podem questionar por quem gostaria de ser abordada ou de forma prudente procurar saber sobre a identidade de gênero.

Atos discriminatórios que tenham por alvo o grupo LGBTQIA+ configuram crime de racismo previsto na Lei n. 7.716/89.

Em síntese, toda a situação neste texto apresentada pode assim ser definida.

Em relação à abordagem policial:

a) Travestis femininos (órgão genital masculino) possuem o direito de serem abordadas por uma policial (mulher);

b) Travestis masculinos (órgão genital feminino) possuem o direito de serem abordados por um policial (homem);

c) Mulheres transexuais, independentemente, de realização de cirurgia de redesignação sexual, possuem o direito de serem abordadas por uma policial (mulher);

d) Homens transexuais, independentemente, de realização de cirurgia de redesignação sexual, possuem o direito de serem abordadas por um policial (homem);

e) Gays, lésbicas e bissexuais possuem identidade de gênero correspondente ao órgão genital, razão pela qual devem sofrer abordagem policial pelo policial correspondente ao sexo/identidade de gênero;

f) Intersexuais, andrógeno e gênero, por transitarem entre a identidade de gênero masculina e feminina, devem possuir o direito a escolher se serão abordados por um ou uma policial;

g) Os agêneros, por possuírem identidade de gênero neutra, em um primeiro momento, “tanto faz”, para eles serem abordados por um ou uma policial.

h) Em qualquer caso o fator “segurança” será decisivo para permitir que a abordagem de pessoas da identidade de gênero feminina seja realizada por uma policial.

Em relação ao uso do banheiro:

a) Há tendência que o Supremo Tribunal Federal pacifique pela possibilidade de uso do banheiro correspondente à identidade de gênero para os travestis femininos e masculinos e para os transexuais mulheres e homens, independentemente, de realização de cirurgia de redesignação sexual;

b) Gays, lésbicas e bissexuais possuem identidade de gênero correspondente ao órgão genital, razão pela qual devem utilizar o banheiro correspondente ao sexo que coincide com a identidade de gênero;

c)Intersexuais, andrógeno e gênero fluido devem possuir o direito a escolher o banheiro que será utilizado, pois transitam entre a identidade de gênero masculina e feminina;

d) Os agêneros, por possuírem identidade de gênero neutra, em um primeiro momento, “tanto faz”, para eles irem a um banheiro masculino ou feminino, razão pela qual, para evitar constrangimentos e desconfortos para os usuários e usuárias do banheiro, é razoável que frequente o banheiro correspondente ao seu sexo;

e) Caso a polícia seja acionada pelo fato de qualquer estabelecimento colocar empecilhos no uso do banheiro por pessoas do grupo LGBTQIA+ é prudente e razoável que a polícia somente oriente o estabelecimento a autorizar o uso do banheiro de acordo com a identidade de gênero, pois esta é a tendência de pacificação e evita que qualquer ato discriminatório em razão da orientação sexual seja praticado. Caso a polícia determine o uso do banheiro em razão da identidade de gênero e o estabelecimento não acate a ordem, haverá o crime de desobediência (art. 330 do CP). Sendo constatada a prática de ato preconceituoso haverá a prática do crime de racismo previsto no art. 20 da Lei n. 7.716/89.

NOTAS

1 Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

2 CARMO, Cláudio Márcio do. Grupos minoritários, grupos vulneráveis e o problema da (in)tolerância: uma relação linguístico-discursiva e ideológica entre o desrespeito e a manifestação do ódio no contexto brasileiro. Disponível em: <https://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0020 38742016000200201&lng=en&nrm=iso&tlng=pt >. Acesso em: 19/06/2020.

TREVIZAN, Ana Flávia; AMARA, Sérgio Tibiriça. DIFERENCIAÇÃO ENTRE MINORIAS E GRUPOS VULNERÁVEIS Ana Flávia TREVIZAN. Revista Etic. v. 6, n. 6 (2010)

3 CARMO, Cláudio Márcio do. Grupos minoritários, grupos vulneráveis e o problema da (in)tolerância: uma relação linguístico-discursiva e ideológica entre o desrespeito e a manifestação do ódio no contexto brasileiro. Disponível em: <https://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0020 38742016000200201&lng=en&nrm=iso&tlng=pt >. Acesso em: 19/06/2020.

Segundo Rogers e Ballantyne, existem fontes de vulnerabilidade, a partir das quais seria possível estabelecer uma tipificação básica: a) vulnerabilidade extrínseca – ocasionada por circunstâncias externas, como falta de poder socioeconômico, pobreza, falta de escolaridade ou carência de recursos; e b) vulnerabilidade intrínseca – causada por características que têm a ver com os próprios indivíduos, tais como doença mental, deficiência intelectual, doença grave, ou os extremos de idade (crianças e idosos).

4 STF. Plenário. ADO 26/DF, Rel. Min. Celso de Mello; MI 4733/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em em 13/6/2019 (Info 944).

5 Disponível em: <https://www.dizerodireito.com.br/2019/07/atos-homofobicos-e-transfobicos-sao.html>. Acesso em: 19/06/2020.

6STRECK, Lenio Luiz. O dever de proteção do Estado (Schutzpflicht). O lado esquecido dos direitos fundamentais ou qual a semelhança entre os crimes de furto privilegiado e o tráfico de entorpecentes?Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 13n. 184015 jul. 2008. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/11493. Acesso em: 19 jun. 2020.

7SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores – UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. (STF – RE: 201819 RJ, Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 11/10/2005, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577)

8CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Ente público e direito à imagem. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/8d7d8ee069cb0cbbf816bbb65d56947e>. Acesso em: 19/06/2020

10CONSELHO Nacional de Combate à Discriminação. Brasil Sem Homofobia: Programa de combate à violência e à discriminação contra GLTB e promoção da cidadania homossexual. Brasília : Ministério da Saúde, 2004. p. 30.

11 Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/73878/o-direito-do-intersexual-a-identidade-de-genero-e-ao-registro-civil#:~:text=%22Intersexual%20%C3%A9%20a%20pessoa%20que,Popularmente%20era%20conhecido%20como%20hermafrodita. >. Acesso em: 20/06/2020.

12 Disponível em: <https://www.grupodignidade.org.br/intersex-o-que-voce-precisa-saber-sobre-o-i-em-lgbti-no-dia-da-visibilidade-intersexual/>. Acesso em: 20/06/2020.

13 Disponível em: <https://www.natura.com.br/blog/mais-natura/glossario-lgbt-entenda-o-que-e-queer-intersexual-genero-fluido-e-mais>. Acesso em 20/06/2020.

14Disponível em: <https://www.em.com.br/app/noticia/gerais/2020/06/02/interna_gerais,1153036/adolescentes-trans-e-travestis-terao-revista-humanizada.shtml>. Acesso em: 20/06/2020.

15 Uso do banheiro por transexual e meio ambiente do trabalho. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/uso-do-banheiro-por-transexual-e-meio-ambiente-do-trabalho-23012019 >. Acesso em: 20/06/2020.

16ADI 4275/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgamento em 28.2 e 1º.3.2018. (ADI-4275)

17MANUAL TÉCNICO-PROFISSIONAL nº 3.04.02/2013-CG. P. 110.

18Remete à ideia da teoria do impacto desproporcional, segundo a qual ao se adotar uma medida de cunho igualitário, deve-se analisar se a adoção dessa medida não agravará a desigualdade de forma indireta.

19 A Lei n. 12.608/2012 alterou a Lei n. 8.239/1991 e passou a prever no art. 3º, § 4º, desta Lei, que “O Serviço Alternativo incluirá o treinamento para atuação em áreas atingidas por desastre, em situação de emergência e estado de calamidade, executado de forma integrada com o órgão federal responsável pela implantação das ações de proteção e defesa civil.”

20Disponível em: <https://www.dizerodireito.com.br/2019/07/atos-homofobicos-e-transfobicos-sao.html>. Acesso em: 20/06/2020.

21 Autos n. Nº 70072252539 (Nº CNJ: 0435447-18.2016.8.21.7000)

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