A promoção a Coronel continua sendo de livre escolha do Governador após a Lei Orgânica Nacional das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares – Lei n. 14.751/2023?
Com o advento da Lei n. 14.751/2023 – Lei Orgânica Nacional das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados e do Distrito Federal – tem-se discutido se ainda é possível que o Governador do Estado escolha livremente os tenentes-coronéis que serão promovidos a Coronel, conforme ocorre atualmente nos estados diante de previsão em lei que a promoção a Coronel será de livre escolha do Governador.
A Constituição Federal dispõe no art. 22, XXI, que cabe à União legislar sobre normas gerais de organização e efetivo das instituições militares estaduais, razão pela qual a Lei n. 14.751/2023 é constitucional ao traçar diretrizes gerais de promoção no âmbito das polícias militares e corpos de bombeiros militares e suspende legislação estadual no que contrariar a lei nacional (intepretação extensiva do art. 24, § 4º, da CF).
O art. 14 da Lei n. 14.751/2023 disciplina que:
Art. 14. A progressão do militar na hierarquia militar, pelos fundamentos das Forças Armadas, independentemente da sua lotação no quadro de organização, será fundamentada no valor moral e profissional, de forma seletiva, gradual e sucessiva, e será feita mediante promoções, pelos critérios de antiguidade e merecimento, este com parâmetros objetivos, em conformidade com a legislação e a regulamentação de promoções de oficiais e de praças do ente federado, de modo a garantir fluxo regular e equilibrado de carreira para os militares.
Apresentaremos nesse texto três possíveis soluções fundamentadas que poderão ser escolhidas pelo comando, sem prejuízo de que haja outras interpretações.
1ª solução: persiste a possibilidade de o Governador escolher livremente os tenentes-coronéis que serão promovidos
Não obstante o art. 14 da Lei n. 14.751/2023 tenha definido que as promoções serão feitas por antiguidade e merecimento, sendo esta com parâmetros objetivos, a promoção a Coronel goza, ainda que minimamente, de uma valoração política de livre escolha do Governador, pois trata-se de promoção ao último posto da instituição com vinculação direta ao Comando da corporação, que por sua vez é escolhido pelo Governador, sendo possível, nesses casos, que a legislação local preveja exceção à regra contida no art. 14.
O Governador e os entes federativos gozam de autonomia para definir as normas de promoção na carreira, sendo competência privativa do Governador, enquanto Chefe do Poder Executivo, tratar do regime jurídico e promoção dos militares (art. 61, § 1º, II, “f”, da CF)[1], razão pela qual lei editada pela União pode apenas apresentar regras gerais, o que não impede que o Estado, justificadamente, preveja exceções. Do contrário, haveria ruptura do Pacto Federativo em razão do excessivo intervencionismo da União na autonomia dos entes federativos.
O art. 9º da Lei n. 14.751/2023 prevê que o Governador do Estado editará lei de iniciativa privativa sobre a organização das instituições militares estaduais, observadas as normas gerais previstas nesta Lei e os fundamentos de organização das Forças Armadas. Como a promoção a Coronel não observa as regras gerais da carreira, por se tratar do acesso ao último posto e das peculiaridades que regem o cargo de Coronel, e tendo como parâmetro os fundamentos de organização das Forças Armadas, que preveem a possibilidade de escolha para o último posto (oficial-general), na forma do art. 60 da Lei n. 5.821/1972, igual entendimento deve ser aplicado às forças reservas e auxiliares do Exército.
Soma-se ainda o fato do art. 29, § 3º, da Lei n. 14.751/2023 prever que compete aos comandantes-gerais indicar os nomes para nomeação aos cargos que lhes são privativos, realizar a promoção das praças e apresentar ao governador a lista de promoção dos oficiais, nos termos da lei que estabelece as regras de promoção.
Nota-se que a lei foi clara ao prever que o Comandante-Geral promove as praças, mas em relação aos oficiais apresenta a lista de promoção ao Governador. Portanto, qual é o sentido de a lei exigir a apresentação da lista ao Governador se este não puder modificá-la, incluir ou retirar nomes? Seria o Governador um mero chancelador da lista apresentada? As patentes dos oficiais são conferidas pelos respectivos governadores (art. 42, § 1º, da CF) que possui ampla discricionariedade para promover por merecimento, segundo critérios de conveniência e oportunidade. Do contrário, o ato de promoção seria, por vias indiretas, da própria corporação, de órgão que lhe é subordinado, e não do Governo. Portanto, o Governador do Estado pode escolher livremente os tenentes-coronéis que estão habilitados a serem promovidos a coronéis, mesmo após a Lei n. 14.751/2023.
O Superior Tribunal de Justiça permite a livre escolha do Governador, conforme decisão abaixo que foi proferida antes da Lei Orgânica Nacional das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados e do Distrito Federal, mas pelos fundamentos apresentados, a lógica continua sendo a mesma.
Por força da legislação sul-matogrossense de regência (Lei Complementar 53/1990, Lei 61/1980 e Decreto 10.768/2002), é inegável o caráter discricionário que informa a promoção por merecimento, assim evidenciado pelo reiterado emprego da expressão ‘de livre escolha do Governador’, tal como utilizada nos aludidos textos legais (…) Como ato discricionário que é, sujeita-se à avaliação – até certo ponto subjetiva – da autoridade competente, que decidirá sobre a conveniência e oportunidade de sua efetivação. Se, por um lado, isto não significa que o Governador possa promover o militar a qualquer tempo, sem observância dos critérios e limites regulamentares (pois discricionariedade não se confunde com arbitrariedade), é igualmente certo, de outra mão, que o Tenente-Coronel constante da Lista de Escolha, que atenda às exigências para ser promovido, não tem, só por isso, direito líquido e certo à desejada promoção ao posto de Coronel (STJ, AgInt no RMS 57.200/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/08/2018). Esse precedente está em harmonia com precedentes do STJ, proferidos em casos semelhantes: STJ, RMS 27.600/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJe de 19/04/2010; AgInt no RMS 62.035/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/09/2020; AgRg no RMS 45.170/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/02/2016.
AgInt no RMS n. 67.511/MS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 29/8/2023. (destaquei)
2ª solução: não é mais possível haver a livre escolha do Governador do Estado
O art. 14 da Lei n. 14.751/2023 não previu exceções nos critérios de escolha para a promoção a Coronel, razão pela qual esta também deve observar parâmetros objetivos.
Quando a lei diz “critérios de antiguidade e merecimento” significa que a instituição pode se utilizar dos dois critérios para promoção ao longo da carreira e não que ambos devam ser utilizados para o acesso a todos os postos, sendo possível que, por uma escolha política do legislador local, dada a envergadura e relevância do cargo, a promoção a Coronel seja possível apenas por merecimento.
Na carreira da magistratura a Constituição Federal não deixa dúvidas que a situação é distinta, pois claramente prevê a promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antigüidade e merecimento e que o acesso aos “tribunais de segundo grau far-se-á por antigüidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância” (art. 93, II e III). A alternância nos critérios para promoção não deixa dúvidas da obrigatoriedade de se observar tanto a antiguidade quanto o merecimento, ao passo que o art. 14 da Lei n. 14.751/2023 previu a promoção por antiguidade e merecimento, conforme a legislação local, o que permite ao estado a definição se a promoção a Coronel será por antiguidade e merecimento ou apenas por merecimento ou antiguidade.
Quando a lei diz que a promoção por merecimento observará “parâmetros objetivos, em conformidade com a legislação e a regulamentação de promoções” significa que os critérios para promoção devem constar objetivamente na lei, como tempo de serviço e no posto/graduação; nota em avaliação de desempenho; cumprimento de metas estipuladas pelo comando; titulação acadêmica; conceito disciplinar; nota da comissão de promoção que pode aferir o relacionamento interpessoal, a capacidade de liderança, a habilidade para lidar com pressões e gerenciar a tropa, a representatividade institucional, a qualidade técnica das decisões tomadas enquanto tenente-coronel e ao longo da carreira etc.
Nota-se que os parâmetros devem ser objetivamente previstos em lei e no regulamento de promoção, mas haverá uma carga de subjetivismo e discricionariedade fundamentada, até porque a promoção a Coronel, último posto da carreira, exige uma série de habilidades que não são aferíveis por critérios puramente objetivos, como tempo de serviço, titulação acadêmica e conceito disciplinar. A relevância e envergadura do cargo exige uma série de avaliações.
Enquanto o art. 14 da Lei n. 14.751/2023 prevê que a promoção na carreira militar estadual será por antiguidade e merecimento, a Lei n. 6.880/1980 – Estatuto dos Militares das FFAA – prevê que as promoções serão efetuadas pelos critérios de antiguidade, merecimento ou escolha (art. 60) e a Lei n. 5.821/1972 prevê que as promoções para as vagas de oficiais-generais serão pelo critério de escolha do Presidente da República (arts. 11, “c” e 24), o que concede ao Presidente um alto grau de discricionariedade.
Como a Lei Orgânica Nacional das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados e do Distrito Federal não previu a promoção, para o posto de Coronel, por livre escolha do Governador do Estado, é certo que essa modalidade de promoção, ainda que prevista em lei estadual, não existe mais, pois não foi prevista pelo legislador competente (União) a possibilidade de promover por escolha, como ocorre nas Forças Armadas.
A promoção por livre escolha do Chefe do Poder Executivo é constitucional, desde que haja previsão em lei, pois a Constituição Federal permite que alguns cargos, em razão da envergadura, responsabilidade e impacto político e social possa ser livremente escolhido, como ocorre com os Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 101, parágrafo único, da CF); Ministros do Tribunal Superior Eleitoral dentre os advogados indicados pelo STF (art. 119, II); Ministros Civis do STM (art. 123, parágrafo único), dentre outros. São atos de alto grau de discricionariedade do Presidente da República, desde que observado os requisitos previstos em lei, como notável saber jurídico e reputação ilibada para o cargo de Ministro do STF.
Soma-se ainda ao fato de a Constituição Federal prever que na carreira militar federal e estadual (art. 42, § 1º) a lei disporá sobre as situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, o que inclui a promoção (art. 142, § 3º, X).
Na hipótese em que a lei estadual prever que a promoção será por merecimento, mediante livre escolha do Governador, ao fundo significa que o critério é escolha do Governador, que recebe o nome de merecimento, sem critério objetivo, o que contraria o que determina a Lei n. 14.751/2023, razão pela qual essa forma de escolher os coronéis que serão promovidos não é mais possível juridicamente.
Diante desse cenário os estados devem adequar a legislação e o regulamento de promoção para prever critérios objetivos para o acesso ao posto de coronel não sendo mais possível que ao abrir vagas o comando envie para o Governador lista com os tenentes-coronéis selecionados sem que haja fundamentação.
Assim como ocorre a Comissão de Promoção de Oficiais e de Praças é possível se criar a Comissão de Promoção de Coronéis – CPC. O Alto-Comando ou uma comissão de coronéis pode se reunir para debater e fundamentar, mediante critérios objetivos e impessoais previstos em lei e no regulamento de promoções, como os exemplos citados, quais tenentes-coronéis merecem ser promovidos e lançar as notas de forma fundamentada para, ao final, encaminhá-la para o Governador do Estado que poderá recusar algum nome, desde que haja previsão em lei ou no regulamento, por exemplo, por contrariar o interesse público, mediante justificativa baseada em fatos concretos.
O Governador do Estado, enquanto Comandante-Supremo das Instituições Militares Estaduais continua livre para escolher, sem fundamentar, o Comandante-Geral, o Chefe do Estado-Maior e o Gabinete Militar, pois são cargos estratégicos e de escolha política do Chefe do Executivo que, inclusive, compõem o seu secretariado. Trata-se, na verdade, de uma promoção horizontal que não exige critério objetivo, apenas a livre escolha do Governador. Não obstante a escolha seja política o exercício do cargo é estritamente técnico.
Assim é possível afirmar, para a 2ª solução, que:
- A promoção a Coronel pode ter como critério apenas o merecimento e depende de critérios objetivos previstos em lei e no regulamento de promoção, não sendo possível que o Governador escolha livremente os tenentes-coronéis que serão promovidos;
- Cabe à lei estadual e ao regulamento de promoções definir quais serão os critérios objetivos e dentre esses critérios pode haver uma avaliação subjetiva e discricionária fundamentada, pois é inerente à gestão pública a avaliação de aspectos humanos, como relacionamento interpessoal, liderança, capacidade de articulação estratégica e política, gestão de pessoas, representatividade institucional e o cargo ocupado por Coronel exige grandes habilidades em diversas áreas, o que não é possível de ser aferido matematicamente;
- O Governador do Estado pode escolher livremente, sem fundamentar, o Comandante-Geral, o Chefe do Estado-Maior e o Gabinete Militar, desde que já seja Coronel.
3ª solução: a instituição seleciona os nomes de forma fundamentada e o Governador escolhe livremente dentre os nomes da lista (mescla da 1ª e 2ª soluções).
Há a possibilidade de se sustentar que a decisão final dos tenentes-coronéis que serão promovidos cabe ao Governador do Estado, desde que siga a lista previamente selecionada de forma fundamentada pelo Comando da Instituição, pois ao mesmo tempo seguiria os critérios objetivos exigidos pelo art. 14 da Lei n. 14.751/2023, conforme exposto na 2ª solução, e ainda preservaria a autonomia do ente federativo e o poder de livre escolha do Governador do Estado, em que pese limitado à lista apresentada pelo comando.
Essa solução mostra-se plausível por preservar, ao mesmo tempo, a autonomia do ente federativo e a impessoalidade ao restringir os nomes que possam ser escolhidos pelo Governador com fundamento no merecimento.
A livre escolha do Governador para a ocupação de cargos públicos relevantes ocorre em outras instituições, como a escolha, em lista tríplice, de advogados e membros do Ministério Público para os tribunais de justiça (art. 94, parágrafo único, da CF).
Nada impede que lei estadual, consoante a Constituição Federal (art. 42, § 1º c/c art. 142, § 3º, X) preveja a possibilidade de o Governador escolher livremente tenentes-coronéis para serem promovidos a Coronel, observada a lista apresentada pela instituição, após critérios objetivos de escolha (art. 14 da Lei n. 14.751/2023).
A nosso ver a 3ª solução é a mais viável jurídica e politicamente, pois, ao mesmo tempo preserva a autonomia dos entes federativos, não coloca o Chefe do Poder Executivo (Governador do Estado, Comandante-Supremo da Instituição Militar Estadual) em situação subalterna ao comando da corporação e como mero chancelador da lista selecionada pelo comando, como se fosse um órgão meramente homologador e assegura a preservação, na lista encaminhada ao Governador, dos parâmetros objetivos exigidos pela Lei n. 14.751/2023, o que preserva a impessoalidade e os critérios republicanos, bem como a seleção dos tenentes-coronéis aptos a serem promovidos, o que é selecionado pelo comando que sabe quais são os oficiais prontos para serem coronéis, mediante a análise de parâmetros objetivos.
Trata-se, portanto, de um ato administrativo complexo, que se inicia na instituição militar e é finalizado no Governo do Estado.
Expostas as possíveis três soluções apresentadas, sem a pretensão de exaurir o assunto, passamos a analisar um ponto muito importante.
As sessões das comissões de promoção de oficiais e de praças precisam ser abertas ao público ou podem ser sigilosas?
As deliberações das comissões de promoções de oficiais e de praças, por atos normativos internos e na prática, como regra, são secretas. Essa prática é constitucional ou deveriam ser realizadas a portas abertas?
No âmbito do Poder Judiciário (art. 93, X c/c art. art. 1º da Resolução n. 106/2010-CNJ) e do Ministério Público (art. 129, § 4º, da CF e art. 2º da Recomendação n. 108/2024-CNMP), as promoções de juízes e promotores devem ocorrer em sessão pública, cuja votação é aberta, nominal e fundamentada, o que atende ao princípio da transparência, publicidade e fundamentação dos atos administrativos.
A Lei Complementar n. 80/1994 organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados e dispõe que a promoção por merecimento dependerá de lista tríplice para cada vaga, organizada pelo Conselho Superior, em sessão secreta, com ocupantes da lista de antiguidade, em seu primeiro terço (art. 76, § 2º), o que é inconstitucional, pois a regra da publicidade aplicável à magistratura aplica-se também à Defensoria Pública (art. 134, § 4º, da CF).
Nesse sentido, leis locais e atos internos preveem que a sessão da escolha dos membros que serão selecionados para serem promovidos deve ocorrer publicamente, como ocorre na Defensoria Pública de Minas Gerais (art. 64 da Lei Complementar n. 65/2003) e na Defensoria Pública do Rio Grande do Sul (art. 9º da Resolução n. 12/2014).
Nas demais carreiras, como a de delegado, auditor e analista as promoções não ocorrem como nas instituições militares e da forma como é feita para membros do Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, em que há uma limitação de vagas para determinados cargos e um número superior de candidatos. Geralmente, nas demais carreiras é necessário observar o tempo de serviço, além de ser aprovado na avaliação de desempenho e realizar determinados cursos.
No caso das instituições militares há peculiaridades que precisam ser consideradas, pois é a única instituição que possui como pilares constitucionais a hierarquia e disciplina, sendo que para as demais instituições a previsão é legal. Isto é, nas instituições militares a hierarquia e disciplina são pontos fulcrais que não podem ser abalados e caso sejam o Código Penal Militar traz crimes próprios para atos insubordinados.
A publicidade das deliberações das comissões de promoção pode comprometer a hierarquia e disciplina e abalar a autoridade dos militares em relação aos inferiores hierárquicos, pois um Comandante ou superior hierárquico em relação a outros militares, ao ser avaliado, terá exposta toda a sua carreira e pode haver apontamentos negativos, bem como eventuais infrações disciplinares expostas, o que comprometerá o regular funcionamento da instituição militar que precisa estar com a hierarquia e disciplina inabaladas e, inegavelmente, o efeito disso perante os militares será negativo e prejudicial para a instituição e a sociedade[2]. Dessa forma, há justificativa para que as sessões sejam sigilosas, até porque envolve uma série de avaliações de diversos militares, devendo, entretanto, os atos de promoção ou não serem previamente fundamentados com base em parâmetros objetivos, conforme exposto, e o militar terá acesso.
Por fim, a Lei n. 14.751/2023 teve vigência imediata, isto é, está em vigor desde o dia 13/12/2023 e quanto aos critérios de promoção não houve vacatio legis.
[1] STF. Plenário. ADI 3920/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 5/2/2015.
[2] O art. 23, III e o art. 24, ambos da Lei n. 12.527/2011 permitem o sigilo das informações quando for necessário para a segurança da sociedade e do Estado.