Aspectos relevantes da decisão do STF que descriminalizou o porte de maconha para o consumo pessoal e impactos na atuação policial na rua
O Supremo Tribunal Federal (RE 635659) fixou as seguintes teses ao descriminalizar o porte de maconha para consumo pessoal:
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);
2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;
6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;
7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;
8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.
A decisão do STF que descriminalizou o porte de maconha para o consumo pessoal gerou muitas dúvidas, sobretudo na atuação policial na rua.
Os tópicos abordados a seguir não tem a pretensão de esgotar o assunto, apenas de contribuir, ainda que minimamente para os debates.
1. O STF decidiu que portar maconha para consumo pessoal não é crime. Cuidado, pois não houve liberação. Apenas deixou de ser crime e passou a ser ilícito extrapenal. O porte das demais drogas para consumo pessoal continua sendo o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, se previstas na Portaria SVS/MS nº 344/98 (cocaína, crack, heroína etc.).
As consequências para quem for flagrado portando maconha para consumo pessoal podem ser essas duas: advertência sobre os efeitos do uso da maconha e aplicação de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Para as demais drogas ilícitas, além dessas medidas é possível aplicar a prestação de serviço à comunidade, o que agora não é mais possível para o usuário de maconha (art. 28 da Lei de Drogas). Ate que o CNJ regulamente, o juiz do juizado especial criminal será o responsável por aplicar as referidas medidas ao portador de maconha.
2. Criou-se uma presunção de porte de maconha para uso pessoal quando a quantidade que a pessoa portar for de até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas.
Isso não impede que uma pessoa que porte menos de 40 gramas não seja enquadrada no tráfico, pois há apenas uma presunção de que é usuária. Imagine o agente que ande pelas ruas vendendo drogas, mas sempre com no máximo 40 gramas, o que é pesado antes de sair de casa para não ser flagrado no tráfico. Ele vende, retorna em casa e pega mais droga. E assim faz a distribuição da droga na região em que atua. Neste caso atua claramente como “aviãozinho” e deve responder por tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06).
3. A pessoa que é flagrada portando quantidade superior a 40 gramas não será, automaticamente, enquadrada como traficante, pois em todo caso deverá estar comprovado que a quantidade de droga se destina ao tráfico, pois até 40 gramas há uma presunção relativa de uso. Acima de 40 gramas não há presunção de uso, mas não se trata de presunção de traficância. Fica em aberto devendo-se analisar as provas do caso. A defesa terá mais trabalho para demonstrar que é usuário.
Quando houver uma quantidade de maconha superior a 40 gramas aplica-se o mesmo raciocínio do crime de receptação.
Quando há a apreensão do bem resultante de crime na posse do agente, é ônus do imputado comprovar a origem lícita do produto ou que sua conduta ocorreu de forma culposa. Isto não implica inversão do ônus da prova, ofensa ao princípio da presunção de inocência ou negativa do direito ao silêncio, mas decorre da aplicação do art. 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual a prova da alegação compete a quem a fizer.
STJ. AgRg no AREsp n. 2.309.936/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 17/5/2024.
Portanto, será ônus do agente comprovar que a droga se destina ao uso, como decorrência do art. 156 do CPP.
4. A quantidade estabelecida pelo STF aplica-se apenas nos casos de porte de maconha. Não há a mesma presunção se uma pessoa for flagrada portando, por exemplo, menos de 40 gramas de cocaína, o que não significa também que será traficante. O ônus da prova continua sendo da acusação.
5. A polícia deverá analisar vários aspectos para identificar se os casos, independentemente, da quantidade de drogas, configuram uso ou tráfico, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.
6. As instituições policiais, certamente, vão adquirir balanças certificadas pelo INMETRO para que fiquem nas viaturas e nas Delegacias, pois quando o policial abordar uma pessoa na rua usando maconha precisará antes de conduzi-la certificar-se de que a quantidade é superior a 40 gramas.
7. Certamente, nas Polícias Militares em que o TCO é lavrado na rua continuarão sem conduzir o usuário de maconha para a Delegacia, mas nas instituições militares em que o TCO não é lavrado tenho minhas dúvidas se vão apresentá-lo na Delegacia em razão de uma infração extrapenal. De toda forma, o Delegado de Polícia poderá analisar o caso para dizer sé é tráfico ou uso de drogas.
8. Como a abordagem policial na rua de usuários muitas vezes ocorre sem investigação prévia ficará muito difícil demonstrar que se trata de traficante se a pessoa estiver com no máximo 40 gramas de maconha.
9. A polícia pode realizar busca pessoal na rua quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos que constituam corpo de delito (infração penal). Há previsão também de busca pessoal para apreender coisas obtidas por meios criminosos ou para colher qualquer elemento de convicção de infração penal (arts. 240, §§ 1º e 2º e 244). Fato é que o STF e o STJ têm sido rigorosos com as buscas pessoais.
A busca pessoal prevista no CPP tem natureza probatória e correlação com a prática de infração penal. Como portar até 40 gramas de maconha não é mais crime é possível a realização de busca pessoal quando o policial se deparar na rua com um indivíduo com maconha? Visualizo dois possíveis entendimentos.
1º) Não é possível realizar a busca pessoal, pois se trata de infração extrapenal e não há previsão legal que autorize a busca nesses casos, devendo a polícia atuar apenas quando houver situação de flagrante uso de maconha e não por fundada suspeita de que a pessoa porta maconha. Neste caso, ao constatar o uso o policial vai aprender a maconha e ordenar que o indivíduo entregue toda a maconha que estiver com ele, podendo, para tanto, verificar os bolsos, mochila etc. Caso a pessoa descumpra a ordem haverá desobediência (o crime de desobediência neste caso é discutível e pode ser que prevaleça a inexistência de crime)
2º) É possível realizar a busca pessoal, já que há fundada suspeita de portar maconha que, em que pese não ser considerado crime, a aquisição da maconha decorre da prática de um crime por terceiro (tráfico). Como o CPP autoriza a busca pessoal para apreender coisas obtidas por meios criminosos (quem vendeu praticou crime), bem como para colher elementos de convicção de infração penal (é necessário investigar a prática do tráfico de quem vendeu), permite-se a busca pessoal.
Outro argumento que sustenta a possibilidade de busca pessoal decorre da determinação do STF para que a polícia apreenda a maconha que o usuário portar e é impossível a apreensão sem a realização de busca, razão pela qual o STF autorizou, implicitamente (teoria dos poderes implícitos), a realização de buscas pessoais pela polícia de natureza administrativa.
É muito importante que as instituições militares se posicionem formalmente, mediante ato do Comandante-Geral e defina o protocolo operacional, conforme determina o art. 30 da Lei n. 14.751/2023. Adotando-se segundo entendimento que expus isentará os policiais militares de eventual alegação de abuso de autoridade nas buscas pessoais, em razão da ausência da finalidade específica de abusar da autoridade, já que o elemento subjetivo no caso será o cumprimento de norma do comando da instituição, a qual está obrigado a cumprir (obediência hierárquica/estrito cumprimento do dever legal).
10. A polícia pode adentrar à residência do indivíduo que fuma maconha?
Como a Constituição Federal não autoriza o ingresso em residência em razão da prática de ilícito extrapenal (art. 5º, XI, CF) não é possível mais ingressar na casa de usuário de maconha. Logo, se a polícia visualiza uma pessoa fumando maconha pela janela, não poderá entrar.
11. Caso o usuário de maconha incomode os vizinhos com o cheiro, o que fazer?
A solução é extrapenal e deve ocorrer mediante a aplicação de multa, se morar em condomínio de casas ou apartamentos, ou mediante o ajuizamento de uma ação de obrigação de não fazer com pedido de multa.
Os vizinhos possuem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais ao sossego e à saúde (art. 1.277 do CC). No condomínio não se pode utilizar o espaço de maneira prejudicial à salubridade (art. 1.336, IV, do CC).
Caso as multas não sejam suficientes elas podem ir aumentando e serem cobradas judicialmente, com o bloqueio de bens, conta bancária etc. Em último caso, após reiteradas multas e comportamentos antissociais, é possível até mesmo a expulsão do condômino antissocial, sem perda da propriedade, mediante ação judicial. O mesmo raciocínio se aplica ao condômino que se utiliza de seu apartamento para prostituição e há, no dia a dia, um constante entra e sai de pessoas.
12. A decisão do STF não impacta em nada o crime militar de porte de drogas para consumo pessoal (art. 290 do CPM), pois este crime tutela também o regular funcionamento das instituições militares. Eu e o Luiz Paulo Spinola escrevemos isso em nosso livro que comenta a minirreforma do CPM. Continua sendo crime portar maconha para consumo pessoal em quartel ou em serviço. De toda forma o parâmetro fixado pelo STF de até 40 gramas de maconha haver presunção de ser porte para consumo pessoal pode também ser utilizado no crime militar de porte de drogas para consumo pessoal.
13. O candidato a ingressar nas instituições militares continua sendo contraindicado se houver registro administrativo de porte de maconha para consumo pessoal, pois essa conduta, ainda que não seja criminosa é incompatível com o serviço prestado pelas instituições militares. A sindicância social analisa também os aspectos morais e a conduta social, o que vai além dos antecedentes criminais e na esfera militar o porte de drogas para consumo pessoal é punido rigorosamente com pena de reclusão de um a cinco anos e como já dizia o Ministro Ayres Britto “uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam”.
14. Não é possível enquadrar quem compra droga como receptador (art. 180 do CP), pois não obstante a maconha seja droga ilícita e adquirida de forma ilegal (comprada de traficante), o STF decidiu que o porte de maconha para consumo pessoal não é crime, o que afasta qualquer possibilidade de enquadrar em outro tipo penal.
15. O adolescente ou criança que for flagrado utilizando maconha não praticará ao infracional e essa conduta também deve ser registrada administrativamente e encaminhada ao Conselho Tutelar e Ministério Público.
O Conselho Tutelar deve atuar para atender crianças e adolescentes quando estiverem vulneráveis em razão de suas próprias condutas e deve encaminhá-los aos pais ou responsáveis (arts. 136, I, 98, III e 101, I, do ECA).
Ao Ministério Público cabe zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis (art. 201, VIII, do ECA), o que permite afirmar que é atribuição do Ministério Público, enquanto garantidor dos direitos das pessoas em desenvolvimento, acompanhar os casos em que adolescentes e crianças forem flagrados utilizando maconha.
16. O art. 33, § 3º, da Lei de Drogas prevê que é crime “Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”. Essa conduta criminosa não foi afetada pela decisão do STF, pois discutiu-se a constitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas e não do art. 33, § 3º, e neste caso o agente envolve terceiros no uso de drogas e não utiliza apenas sozinho.
17. Houve uma espécie de abolitio criminis judicial. Portanto, não é possível mais constar, na folha de antecedentes criminais, o art. 28 da Lei de Drogas. Logo, esse registro deve ser apagado.
18. O STF já decidiu ser inadmissível a Revisão Criminal em razão de meras variações jurisprudenciais, ressalvadas situações excepcionais de abolitio criminis ou declaração de inconstitucionalidade de dispositivos legais (HC 153805 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 11/09/2018).
Portanto, em tese será cabível uma revisão criminal para analisar as condenações penais de quem portava até 40 gramas, para que seja feita uma nova valoração dos fatos. Comprovando que a condenação não possui outros elementos que indique a traficância, apenas tendo sido condenado em razão da quantidade, será o caso de procedência da revisão criminal em razão da abolitio criminis.
Foi divulgado que o Conselho Nacional de Justiça fará mutirão carcerário para analisar os processos dos condenados por tráfico que portavam até 40 gramas de maconha.
Cabe revisão criminal até mesmo se a pena já tiver sido cumprida (art. 622 do CPP).