A lavratura de termo circunstanciado de ocorrência pelo Poder Judiciário na hipótese do art. 28 da Lei n. 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal)

por Rodrigo Foureaux | 21 jul 2020 | Atividade Policial

SÍNTESE

O Supremo Tribunal Federal decidiu na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3807, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, por 10 votos a 01, vencido o Ministro Marco Aurélio, dois pontos muito importantes:

1º) O termo circunstanciado de ocorrência, em que pese substituir o inquérito policial como principal peça informativa dos processos penais que tramitam nos juizados especiais, não é procedimento investigativo, mas sim um boletim de ocorrência mais detalhado.

2º) O autor do crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 (porte de droga para consumo pessoal) deve ser encaminhado ao juízo competente que será o responsável pela confecção do termo circunstanciado de ocorrência e requisição dos exames e perícias necessários. Caso não haja disponibilidade do juízo competente, deve o autor ser encaminhado à autoridade policial, que então adotará as providências que seriam adotadas pelo juízo competente.

No voto da Ministra Cármen Lúcia assentou que:

Assim, pelo procedimento previsto nos §§ 2º a 4º do art. 48 da Lei n. 11.343/2006 e na Lei n. 9.099/1995, O AUTOR DO CRIME PREVISTO NO ART. 28 DAQUELE DIPLOMA LEGAL DEVE PREFERENCIALMENTE SER ENCAMINHADO DIRETAMENTE AO JUÍZO COMPETENTE, SE DISPONÍVEL, para que ali ser lavrado termo circunstanciado e requisitados os exames e perícias que se mostrem necessários.

Com a determinação de encaminhamento imediato do usuário de drogas ao juízo competente, afasta-se qualquer possibilidade de que o usuário de drogas seja preso em flagrante ou detido indevidamente pela autoridade policial.

Considerando-se que O TERMO CIRCUNSTANCIADO NÃO É PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO, mas peça informativa com descrição detalhada do fato e as declarações do condutor do flagrante e do autor do fato, deve-se reconhecer que A POSSIBILIDADE DE SUA LAVRATURA PELO ÓRGÃO JUDICIÁRIO NÃO OFENDE OS §§ 1º E 4º DO ART. 144 DA CONSTITUIÇÃO, NEM INTERFERE NA IMPARCIALIDADE DO JULGADOR.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar improcedente a ADI 3807, decidiu pela constitucionalidade do art. 48, §§ 2º e 3º, da Lei n. 11.343/06.

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.

§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.

§ 3º Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente.

É importante destacar que o STF decidiu que somente na impossibilidade do agente ser encaminhado para o juízo competente é que deve ser encaminhado à autoridade policial. Ou seja, há uma ordem de prioridade, uma vez que o objetivo da lei é afastar o usuário de drogas do ambiente policial e evitar que seja detido indevidamente pela autoridade policial.

As normas dos §§ 2º e 3º do art. 48 da Lei n. 11.343/2006 foram editadas em benefício do usuário de drogas, visando afastá-lo do ambiente policial quando possível e evitar que seja indevidamente detido pela autoridade policial (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia na ADI 3807).

Assim, havendo disponibilidade do juízo competente, o autor do crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 deve ser até ele encaminhado imediatamente, para lavratura do termo circunstanciado e requisição dos exames e perícias necessários.

Se não houver disponibilidade do juízo competente, deve o autor ser encaminhado à autoridade policial, que então adotará as providências previstas no § 2º do art. 48 da Lei n. 11.343/2006.

Diante desse cenário deve-se analisar em que consiste a indisponibilidade do juízo competente em receber o usuário de droga e a possibilidade da Polícia Militar ou Civil em proceder à lavratura do termo circunstanciado na rua, sem necessidade de encaminhar o usuário de drogas para o fórum.

Sem entrar em discussões sobre o acerto ou erro da decisão do STF, o importante é que o tema foi pacificado pelo plenário em Ação Direta de Inconstitucionalidade, o que permite afirmar que vincula todo o Poder Judiciário, o Poder Público e todas as autoridades, por mais que discordem, pelo menos no caso decidido pelo STF – possibilidade do juiz lavrar TCO em se tratando do uso de drogas, na forma do art. 48, §§ 2º e 3º, da Lei 11.343/06 -, e isso surte um importante e nítido efeito para todos os demais casos que forem levados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Poder Judiciário, em razão do efeito persuasivo das decisões do STF, sobretudo em controle abstrato de constitucionalidade e em razão da teoria dos motivos determinantes.

A decisão judicial possui fundamentos que são divididos em ratio decidendi e obter dictum.

Ratio decidendi é o argumento utilizado na decisão que é relevante, essencial à decisão, o qual, se retirado, torna a decisão nula, por ausência de fundamentação, uma vez que a decisão estará desprovida de fundamentos pertinentes e relacionados estritamente ao caso. A ratio decidendirefere-se aos motivos determinantes ou razões de decidir.

Obter dictumé o fundamento que não influencia na decisão e não possui, necessariamente, relação com o caso em discussão. É o fundamento de passagem, como decorrência da retórica jurídica. Trata-se de uma discussão jurídica desnecessária ou irrelevante para o julgamento do caso.

Daniel Amorim Assumpção Neves¹ ensina que

A ratio decidendi não é fenômeno alheio ao direito brasileiro, pelo contrário, sendo considerada pelos tribunais superiores com relativa frequência, ora com a utilização da expressão “motivos determinantes” ora com a utilização da expressão “razões de decidir””. Mas não há dúvida de que o fenômeno terá que ser repensado.

Conforme ensina a melhor doutrina, a ratio decidendi (chamada de holding no direito americano) é o núcleo do precedente, seus fundamentos determinantes, sendo exatamente o que vincula. Distingue-se da fundamentação obiter dicta, que são prescindíveis ao resultado do julgamento, ou seja, fundamentos que, mesmo se fossem em sentido invertido, não alterariam o resultado do julgamento”. São argumentos jurídicos ou considerações feitas apenas de passagem, de forma paralela e prescindível para o julgamento, como ocorre com manifestações alheias ao objeto do julgamento, apenas hipoteticamente consideradas”. Justamente por não serem essenciais ao resultado do precedente os fundamentos obiter dicta não vinculam”.

Afirmar-se que a ratio decidendi do precedente vincula, o que não ocorre com a fundamentação obiter dicta, é indiscutível e a parte fácil de se compreender a eficácia vinculante dos precedentes. O mais problemático é a distinção entre elas no caso concreto, já que o conceito de ratio decidendi não é tranquilo, mesmo em países de muito mais tradição em seu exame do que o Brasil, havendo estudo que aponta o incrível número de 74 formas de encontrar a ratio decidendi.

Conforme considerável corrente doutrinária, o ideal é a adoção do método eclético sugerido por Rupert Cross. Dessa forma, combinam-se a técnica da inversão defendida por Wambaugh, que defende a identificação da ratio decidendi como a razão jurídica que, se invertida, resultaria em julgamento diferente e a técnica defendida por Goodhart, pela qual a identificação da ratio decidendi parte dos fatos materiais – categorias de fatos relevantes para o direito – e da decisão jurídica neles embasada – o julgamento final. (destaquei)

Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha² discorrem didaticamente a respeito da eficácia vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal nos casos de controle concentrado de constitucionalidade.

A conjugação do art. 927, I, com o art. 988, ambos do CPC, reforça a eficácia formalmente vinculante dos precedentes do STF em casos de controle concentrado de constitucionalidade – e não apenas dos comandos dessas decisões.

Um acórdão de ADIn, ADC e ADPF contém duas partes diversas, assim como qualquer decisão judicial: a) a parte dispositiva, que soluciona a questão e que diz respeito ao ato normativo cuja (in)constitucionalidade foi proclamada; b) a fundamentação, que gera o precedente.

Quanto à parte dispositiva, há coisa julgada, insuscetível, no caso de ADIn, ADC e ADPF, de ação rescisória. O desrespeito a essa coisa julgada pode ser causa de pedir da reclamação.

Já em relação à fundamentação, há eficácia vinculativa do precedente. No exemplo citado, o STF não poderá rediscutir a constitucionalidade da lei estadual, em razão do efeito negativo da coisa julgada, mas o STF deverá seguir este precedente em casos futuros semelhantes; poderá, contudo, proceder ao overruling, superando o entendimento anterior. Se isso acontecer, não estará violando a coisa julgada, mas apenas alterando o seu entendimento jurisprudencial.

A teoria da transcendência dos motivos determinantes diz que os fundamentos essenciais, principais, decisivos (ratio decidendi) nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal também possuem efeito vinculante. Trata-se do efeito irradiante ou transbordante dos motivos determinantes.

O Supremo Tribunal Federal não tem aceito referida teoria, conforme ensina Márcio Cavalcante³.

O STF não admite a “teoria da transcendência dos motivos determinantes”.

Segundo a teoria restritiva, adotada pelo STF, somente o dispositivo da decisão produz efeito vinculante. Os motivos invocados na decisão (fundamentação) não são vinculantes.

A reclamação no STF é uma ação na qual se alega que determinada decisão ou ato:

• usurpou competência do STF; ou

• desrespeitou decisão proferida pelo STF.

Não cabe reclamação sob o argumento de que a decisão impugnada violou os motivos (fundamentos) expostos no acórdão do STF, ainda que este tenha caráter vinculante. Isso porque apenas o dispositivo do acórdão é que é vinculante.

Assim, diz-se que a jurisprudência do STF é firme quanto ao não cabimento de reclamação fundada na transcendência dos motivos determinantes do acórdão com efeito vinculante.

STF. Plenário. Rcl 8168/SC, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 19/11/2015 (Info 808).

Trata-se de uma verdadeira jurisprudência defensiva, na medida em que admitir a teoria da transcendência dos motivos determinantes implicaria em um aumento expressivo no número de reclamações perante a Suprema Corte.

Na Reclamação n. 22470, o Supremo Tribunal Federal afirmou que “a exegese jurisprudencial conferida ao art. 102, I, “l”, da Magna Carta rechaça o cabimento de reclamação fundada na tese da transcendência dos motivos determinantes.”⁴

Dessa forma, não cabe reclamação para o Supremo Tribunal Federal na hipótese em que o juiz, o tribunal ou o Poder Público entender que o termo circunstanciado de ocorrência possui natureza investigativa, em que pese contrariar claramente a decisão do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3807. O instrumento utilizado para impugnar este entendimento deve ser a ação judicial quando a decisão partir do Poder Público ou recursos quando a decisão decorrer do próprio Poder Judiciário.

Pedro Lenza⁵ ensina que:

Inegavelmente, contudo, temos de reconhecer que a perspectiva de transcendência dos motivos determinantes deve ser revista à luz do CPC/2015, destacando-se os arts. 927 e 988.Já expusemos a nossa crítica à vinculação ampliada pela lei processual, lembrando que a Constituição se limita a estabelecer o efeito vinculante nas ações de controle concentrado e em razão de edição de súmula vinculante.

Nesse sentido, como afirmam Barroso e Mello, “se o CPC/2015 acolheu tal concepção de tese jurídica vinculante, inclusive em sede de controle concentrado da constitucionalidade, isso significa que, com a sua vigência, o entendimento do STF que rejeitava a eficácia transcendente da fundamentação precisará ser revisitado. É que a eficácia transcendente significa justamente atribuir efeitos vinculantes à ratio decidendi das decisões proferidas em ação direta. Mesmo que este entendimento não fosse acolhido pelo STF no passado, o fato é que, ao que tudo indica, o novo Código o adotou”.

Pode-se concluir que a ratio decidendi das decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade possui eficácia vinculante, devendo ser obedecida por todo o Poder Judiciário, em todas as instâncias (art. 927, I, do CPC), contudo não cabe reclamação, como regra, das decisões judiciais que descumprem a ratio decidendi.

Diante da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI n. 3807, por 10 votos a 01, no sentido de que o TCO não é procedimento investigativo, certamente, por coerência e integridade do direito, a ADI n. 5647, que questiona a constitucionalidade da autorização concedida pela Lei n. 22.257/16 de Minas Gerais para a Polícia Militar lavrar TCO, deve ser julgada improcedente e, consequentemente, autorizar a lavratura pela Polícia Militar, pois o principal fundamento que visa impossibilitar a Polícia Militar de lavrar TCO consiste na natureza investigativa do termo circunstanciado de ocorrência.

Em razão da decisão do STF na ADI 38071, a Associação dos Delegados de Polícia do Brasil – ADEPOL – emitiu nota técnica e recomendações para a padronização de procedimentos a serem adotados nas ocorrências envolvendo o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 (porte de drogas para o consumo pessoal).⁶

Conforme registrado em nota técnica publicada pela ADEPOL DO BRASIL e pela FENDEPOL, o precedente do STF na ADI 3807 fixou três teses:

(a) termo circunstanciado não é procedimento investigativo, mas peça informativa com descrição detalhada do fato e as declarações do condutor do flagrante e do autor do fato; 

(b) termo circunstanciado não é função privativa de polícia judiciária, de modo que não existe risco à imparcialidade do julgador; e

(c) a autoridade policial pode lavrar Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) e requisitar exames e perícias em caso de flagrante de uso ou posse de entorpecentes para consumo próprio, desde que ausente a autoridade judicial.

O julgado do STF, de caráter vinculante, é clarto e categórico: apenas de forma excepcional, no caso de ausência da Autoridade Judicial, é que o usuário de drogas será conduzido até a Delegacia de Policial. Esse procedimento, segundo a ministra, afasta a possibilidade de que o usuário de drogas seja preso em flagrante ou detido indevidamente pela autoridade policial. Nessa linha, a preferência é o encaminhamento do usuário de drogas para a Autoridade Judicial, cabendo a essa a adoção dos procedimentos, até mesmo quanto à lavratura do termo circunstanciado. O objetivo é justamente retirar da esfera policial a coerção ao usuário de drogas.

Observe-se que o dispositivo legal confere ao Juiz de Direito o dever de lavratura do TCO nas condutas previstas no art. 28 da citada lei, inclusive de forma prioritária em relação a qualquer outro órgão de segurança pública. Nesses termos, a seguinte sistemática deve ser adotada a partir desse novo precedente da Suprema Corte:

1. Todos os casos envolvendo crime tipificado no art. 28 da Lei n° 11.343/06 devem ser encaminhados diretamente ao plantão do Poder Judiciário pelas Polícias Civil e Militar, em especial porque, nos termos do que foi decidido, a finalidade é retirar o cidadão do ambiente da Delegacia de Polícia.

2. Mesmo durante os fins de semana, feriados ou período noturno, o procedimento é o mencionado no tópico 1, inexistindo qualquer necessidade de acionar a equipe da Polícia Civil que esteja de plantão.

3. Na hipótese de o Magistrado compreender que não se tem o crime de uso de drogas, mas de qualquer outro crime da Lei n° 11.343/16, o caso será encaminhado ao Delegado de Polícia plantonista. Há de se ressaltar que a decisão tomada pelo magistrado não vincula a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante Delito pelo Delegado de Polícia por ser esse dotado de autonomia ou independência funcional, podendo decidir, ao final, por lavrar ele mesmo o TCO com fundamento no art. 28 da Lei n° 11.343/16.

4.Não se aplicam as regras acima mencionadas no caso de ausência da Autoridade Judicial, assim configurada quando na comarca não houver vara criminal ou plantão judiciário, mesmo que em trabalho remoto. Como se extrai da decisão do próprio Supremo Tribunal Federal e do voto da Ministra Cármen Lúcia, a existência do plantão judicial impede a lavratura do TCO pela autoridade policial.

5.Caracterizada a ausência da autoridade judicial na localidade, inexiste necessidade de prévia autorização do Juiz para o Delegado de Polícia lavrar o TCO, uma vez que tal atribuição decorre de previsão legal e não de determinação judicial.

6.Nos casos de autoridade judicial presente, não se admite, legalmente e constitucionalmente, a autorização pelo magistrado para que o Delegado de Polícia lavre ele próprio o TCO, uma vez que incidiria em ato contrário à decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal, passível de responsabilização disciplinar, sem contar a impugnação de tal ato por advogados e membros do Ministério Público com a consequente ilegalidade e incidência por crime na lei de abuso de autoridade. Tal premissa é “jeitinho”, ‘gambiarra jurídica” frente a uma decisão estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.

Nas palavras do Supremo Tribunal Federal, vale a pena repetir, esse procedimento afasta a possibilidade de que o usuário de drogas seja encaminhado à Delegacia de Polícia, afastando-o do ambiente policial, que é a proposta central do precedente e que deve moldar o sistema criminal, em especial porque, nesta data, foi publicada a ata de julgamento, conferindo efeitos erga omnes e vinculante à decisão, que é de caráter obrigatório para todos os policiais, Delegados de Polícia e magistrados.

Por fim, ressaltamos que não há abuso de autoridade ou prevaricação a temer com a adoção de tais casos. Ao contrário: seguir o contrário do julgado do STF é que pode vir a gerar responsabilidade criminal na forma da Lei 13869/2019.

A Diretoria (destaques no original)

Antes de concluir se houve determinação do Supremo Tribunal Federal para que os juízes atuem nos casos de porte de drogas para uso pessoal em regime de plantão (fora do horário de expediente) deve-se analisar a ratio decidendi e a obiter dicta da fundamentação do voto da Ministra Cármen Lúcia, que foi o voto vencedor, mediante a utilização da “técnica da inversão defendida por Wambaugh, que defende a identificação da ratio decidendi como a razão jurídica que, se invertida, resultaria em julgamento diferente”⁷

A menção ao plantão judiciário no voto da Ministra Cármen Lúcia é feita ao citar o saudoso Professor Luiz Flávio Gomes, ao justificar a apresentação do usuário de drogas diretamente à autoridade judicial, por se tratar de uma questão de saúde pessoal e de saúde pública.

“[10] Envio do agente ao juízo competente

Normalmente, o agente que se encontra em posse de droga para consumo pessoal acaba sendo capturado por agente militar ou civil (ou federal). Dissemos normalmente porque, na verdade, qualquer pessoa (CPP, art. 301) está autorizada a proceder a essa captura (em flagrante).

Concretizada a captura do agente (e feita a apreensão da droga ou da planta tóxica) cabe ao condutor (pessoa que efetuou a captura) levar o autor do fato (imediatamente) ao juízo competente. Imediatamente significa sem demora, sem delongas, prontamente. Note-se que a lei autoriza essa condução coercitiva, por conseguinte, não há que se falar em delito contra a liberdade individual (de locomoção) do agente capturado.

A nova Lei de Drogas priorizou o “juízo competente”, em detrimento da autoridade policial. Ou seja: do usuário de droga não deve se ocupar a polícia (em regra). Esse assunto configura uma questão de saúde pessoal e pública, logo, não é um fato do qual deve cuidar a autoridade policial.

A lógica da Lei nova pressupõe Juizados (ou juízes) de plantão, vinte e quatro horas. Isso seria o ideal. Sabemos, entretanto, que na prática nem sempre haverá juiz (ou Juizado) de plantão. Conclusão: na prática, o agente flagrado com drogas para consumo pessoal normalmente será apresentado para a autoridade policial, que vai lavrar o termo circunstanciado e liberar o agente capturado.

[11] Falta ou ausência de autoridade judicial

Na falta (ou ausência) de autoridade judicial (ou seja: não havendo juiz ou juizado de plantão), todas as providências que a ela compete serão tomadas pela autoridade policial (ver comentários ao § 3.º logo abaixo). (…)

[13] Exames e perícias necessários

Uma vez lavrado o termo circunstanciado (pela autoridade judicial ou autoridade policial) devem ser requisitados os exames e perícias necessários. (…)

[14] Falta ou ausência da autoridade judicial

Se não existe autoridade judicial de plantão, uma vez capturado o agente do fato (com drogas ou planta tóxica), será ele conduzido à presença da autoridade policial. Como já enfatizamos, quer a lei (como meta prioritária) que o usuário seja apresentado ao juízo competente. Não sendo possível, então o agente do fato será apresentado à autoridade policial, que tomará as providências indicadas no § 2.º. (…) ” (GOMES, Luiz Flávio (Coord). Lei de Drogas comentada . 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014). (destaquei)

Nota-se que a menção ao plantão judicial ocorreu de forma desnecessária e a supressão dessa parte da decisão em nada alteraria o resultado do julgamento, pois a citação visou demonstrar a finalidade de se levar o usuário de droga à autoridade judicial, como dito pela própria Ministra Cármen Lúcia ao citar Luiz Flávio Gomes:

Essa interpretação é defendida por parte da doutrina. Para Luiz Flávio Gomes, o legislador optou pela apresentação do usuário de drogas diretamente à autoridade judicial por se tratar de questão de saúde pessoal e pública, da qual não deveria cuidar a autoridade policial:

Não há na decisão do STF nenhuma menção no voto, a não ser em razão da mencionada citação, da obrigatoriedade do Poder Judiciário atender os casos de usuário de drogas durante o plantão. Trata-se, portanto, de um fundamento obiter dictum, pois dito de passagem, sem maior relevância para o julgamento, razão pela qual não se deve interpretar que o STF determinou que o Poder Judiciário atenda as ocorrências dos usuários de droga durante o plantão.

Além do mais, cabe à lei estipular quais são as matérias de plantão e, consequentemente, ao Poder Judiciário disciplinar e definir quais são as matérias que serão atendidas em regime de plantão.

O art. 48, §§ 2º e 3º⁸, da Lei n. 11.343/06 trata da obrigatoriedade de conduzir o autor do fato à presença do juízo competente e utiliza as expressões “na falta deste” e “ausente a autoridade judicial”, sem mencionar a obrigatoriedade do usuário de droga ser encaminhado ao Poder Judiciário durante o plantão, pois o simples fato de dizer “na falta deste” ou “ausente a autoridade judicial” significa que a lei não determinada a condução do usuário de droga ao juízo competente em regime de plantão, na medida em que sempre haverá juízo de plantão em todas as comarcas do país, ainda que de forma remota. Caso fosse a vontade do legislador apresentar o usuário de drogas ao juízo competente, em qualquer situação, teria consignado que esta deveria ocorrer em plantão judiciário.

Nesse sentido, a Lei n. 13.043/14 alterou o Decreto-Lei n. 911/69 e passou a prever que o credor ou o proprietário fiduciário pode requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, podendo a medida liminar ser apreciada em plantão judiciário.

De mais a mais, a Resolução n. 71/09 do Conselho Nacional de Justiça, recentemente, alterada pela Resolução n. 326, de 26 de junho de 2020, mesma data em que a votação da ADI 3807 foi concluída, dispõe sobre o regime de plantão judiciário em primeiro e segundo graus de jurisdição. Dentre as matérias elencadas na referida resolução que devem ser analisadas em regime de plantão, encontram-se:

Art. 1º O plantão judiciário, em primeiro e segundo graus de jurisdição, conforme a previsão regimental dos respectivos Tribunais ou juízos, destina-se exclusivamente ao exame das seguintes matérias: (Redação dada pela Resolução nº 326, de 26.6.2020)

III – comunicações de prisão em flagrante; (Redação dada pela Resolução nº 326, de 26.6.2020)

VIII – medidas urgentes, cíveis ou criminais, da competência dos Juizados Especiais a que se referem as Leis nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, e nº 10.259, de 12 de julho de 2001, limitadas às hipóteses acima enumeradas. (Redação dada pela Resolução nº 326, de 26.6.2020)

O art. 48, § 2º, da Lei n. 11.343/06 dispõe que “Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, NÃO SE IMPORÁ PRISÃO EM FLAGRANTE, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.”

A prisão subdivide-se em quatro etapas: a) captura; b) condução; c) prisão (lavratura do Auto de Prisão em Flagrante pelo Delegado) e d) encarceramento. Em se tratando do porte de drogas para consumo pessoal ocorre somente a captura e a condução, e não a prisão, em nenhuma hipótese, nos termos do art. 48, § 2º, da Lei n. 11.343/06, ainda que a pessoa se recuse a assinar o termo circunstanciado e assumir o compromisso de comparecer perante o Juizado Especial Criminal, pois não se aplica neste caso a lógica do art. 69, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95⁹, que permite a prisão em flagrante quando o autor do fato se recusar a assumir o compromisso de comparecer, posteriormente, à justiça, pois não existe previsão de pena privativa de liberdade para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal).

Portanto, em qualquer situação, ao usuário de droga (art. 28 da Lei de Drogas) nunca será imposta prisão pelo fato de ter sido flagrado portando drogas para uso pessoal.

Na prática em diversos estados, como o Estado de Goiás, a Polícia Militar lavra o TCO em razão do porte de drogas para uso pessoal, o que caracteriza somente a captura do autor do fato, sequer há necessidade de condução, sendo este liberado no local dos fatos, o que atende à finalidade da lei, conforme mencionado pelo Supremo Tribunal Federal, de não conduzir o usuário de droga para um ambiente policial.

Dessa forma, a análise conjunta do art. 48, § 2º, da Lei n. 11.343/06 e do art. 1º, III e VIII, da Resolução n. 71 do CNJ permite afirmar que os usuários de droga que praticarem o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas não devem ser conduzidos ao Poder Judiciário quando estiver em regime de plantão, pois à conduta do art. 28 da Lei 11.343/06 não se imporá a prisão em flagrante em nenhuma situação e o plantão judicial atende exclusivamente as comunicações de prisões e as medidas urgentes de natureza criminal do Juizado Especial limitam-se às comunicações de prisões ou outras medidas urgentes criminais, que não abrangem o encaminhamento do usuário de droga, conclusão esta que é possível se extrair da parte final da redação do inciso VIII do art. 1º da Resolução n. 71 do CNJ ao mencionar “limitadas às hipóteses acima enumeradas”.

Art. 1º O plantão judiciário, em primeiro e segundo graus de jurisdição, conforme a previsão regimental dos respectivos Tribunais ou juízos, destina-se exclusivamente ao exame das seguintes matérias: (Redação dada pela Resolução nº 326, de 26.6.2020)

I – pedidos de habeas corpus e mandados de segurança em que figurar como coator autoridade submetida à competência jurisdicional do magistrado plantonista; (Redação dada pela Resolução nº 326, de 26.6.2020)

II – medida liminar em dissídio coletivo de greve; (Redação dada pela Resolução nº 326, de 26.6.2020)

III – comunicações de prisão em flagrante; (Redação dada pela Resolução nº 326, de 26.6.2020)

IV – apreciação dos pedidos de concessão de liberdade provisória; (Redação dada pela Resolução nº 326, de 26.6.2020)

V – em caso de justificada urgência, de representação da autoridade policial ou do Ministério Público visando à decretação de prisão preventiva ou temporária; (Redação dada pela Resolução nº 326, de 26.6.2020)

VI – pedidos de busca e apreensão de pessoas, bens ou valores, desde que objetivamente comprovada a urgência; (Redação dada pela Resolução nº 326, de 26.6.2020)

VII – medida cautelar, de natureza cível ou criminal, que não possa ser realizada no horário normal de expediente ou de caso em que da demora possa resultar risco de grave prejuízo ou de difícil reparação; (Redação dada pela Resolução nº 326, de 26.6.2020)

VIII – medidas urgentes, cíveis ou criminais, da competência dos Juizados Especiais a que se referem as Leis nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, e nº 10.259, de 12 de julho de 2001, LIMITADAS ÀS HIPÓTESES ACIMA ENUMERADAS. (Redação dada pela Resolução nº 326, de 26.6.2020)

A título argumentativo não há comunicação ao juiz plantonista quando o Delegado de Polícia inicia a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, mas constata no decorrer da lavratura que não é o caso de flagrante, por entender, por exemplo, que atuou em legítima defesa (art. 304, § 1º, do CPP), pois o agente não terá sido preso, razão pela qual dispensa a comunicação ao Poder Judiciário em regime de plantão.

A ratio decidendi da ADI 3807 consiste no fundamento de que o termo circunstanciado não é procedimento investigativo, que a sua lavratura não é atribuição exclusiva da polícia judiciária e que não há ofensa à imparcialidade do julgador em proceder à lavratura do termo circunstanciado de ocorrência, pois são fundamentos imprescindíveis para o mérito da questão que foi julgada improcedente. Para chegar a essa conclusão basta inverter a lógica dos fundamentos e sustentar que o termo circunstanciado é procedimento investigativo, a lavratura é atribuição exclusiva da polícia judiciária e que eventual lavratura pelo juiz ofenderia a parcialidade. O resultado seria exatamente o contrário, a ação seria julgado procedente para reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo impugnado.

Considerando-se que o termo circunstanciado não é procedimento investigativo, mas peça informativa com descrição detalhada do fato e as declarações do condutor do flagrante e do autor do fato, deve-se reconhecer que a possibilidade de sua lavratura pelo órgão judiciário não ofende os §§ 1º e 4º do art. 144 da Constituição, nem interfere na imparcialidade do julgador.

Dessa forma, é perfeitamente possível afirmar que a Polícia Militar pode proceder à lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência, já que não se trata de um procedimento investigativo e não é atribuição exclusiva da polícia judiciária.

O voto da Ministra Cármen Lúcia menciona Ada Pellerini Grinover, nos seguintes termos:

“Pode também acontecer que, ocorrido o fato, os interessados, ao invés de dirigirem-se à autoridade policial, busquem diretamente o atendimento do Juizado. Por isso mesmo, seria conveniente que a lei local previsse a presença de uma autoridade policial junto aos Juizados, para que o termo circunstanciado fosse ali lavrado. E nada impede, demais, que a lavratura do termo e a tomada das providências cabíveis sejam realizadas pela própria secretaria do Juizado.

Exatamente nesse sentido, a Comissão Nacional da Escola Superior da Magistratura, encarregada de formular as primeiras conclusões sobre a interpretação da lei (v. n. 13 das considerações introdutórias à Seção), apresentou a seguinte:

Nona Conclusão: “A expressão autoridade policial referida no art. 69 compreende todas as autoridades reconhecidas por lei, podendo a Secretaria do Juizado proceder à lavratura do termo de ocorrência e tomar as providências devidas no referido artigo” ” (GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados especiais criminais: comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995 . 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 118). (destaquei)

Nota-se que para atingir a finalidade da lei, no sentido de não conduzir a pessoa que porta droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/06) para a Delegacia de Polícia ou para qualquer ambiente policial, seria suficiente haver a presença de um policial no fórum para registrar o termo circunstanciado de ocorrência.

Ao se evitar a condução de um usuário de droga para o ambiente policial a lei tem por fim prevenir o contato do usuário com presos e criminosos, já que o tratamento dado ao usuário, nos termos da Lei n. 11.343/06, deve ser o de uma pessoa que necessita de tratamento médico. Usar droga não é crime.

A Lei de Drogas não pune o vício – visa tratar o usuário -, não pune a pessoa que “usa drogas” – não há o verbo usar ou consumir no art. 28 -, pune somente a pessoa que a porta com o fim de consumi-la (art. 28) ou de comercializá-la ou passá-la a terceiro ou de ficar com a droga para si mesmo, sem, contudo, possuir o intuito de usá-la (art. 33). Pelo fato do usuário de droga movimentar o tráfico de drogas, quando a adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou a traz consigo para consumo pessoal, coloca a saúde pública em perigo, razão pela qual tal conduta é considerada criminosa e não o vício, pois a partir do momento em que o usuário de droga a utiliza, causa lesão a si mesmo, e o direito não pune a autolesão (princípio da lesividade).

O art. 48, § 3º, da Lei n. 11.343/06 prescreve que a ausência da autoridade judicial implica na lavratura imediata do termo circunstanciado de ocorrência pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente.

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.

§ 3º Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de IMEDIATO pela autoridade policial, no local em que se encontrar, VEDADA A DETENÇÃO DO AGENTE.

Cléber Masson e Vinícius Marçal¹⁰ ensinam que:

Quis a Lei de Drogas, portanto, que o autor do crime de consumo pessoal não fosse levado à delegacia de polícia para o registro da ocorrência, reservando o ambiente policial aos narcotraficantes. Por isso, não sendo possível a lavratura do termo pela secretaria do juízo, a autoridade policial o fará, no local em que estiver o autor do fato – na rua, por exemplo –, sendo vedada a detenção do autor do fato.

Ao vedar a detenção do agente visa a sua liberação no menor tempo possível, após tomadas as providências necessárias para a lavratura do termo circunstanciado de ocorrência, o que não impede a captura e condução do usuário de drogas ao fórum ou à Delegacia de Polícia, se necessário.

De qualquer forma, a solução mais razoável, prudente e que atende aos objetivos da lei consiste na lavratura do termo circunstanciado de ocorrência pela instituição policial que abordar o usuário na rua, o que é extremamente comum de ocorrer em razão das abordagens realizadas pela Polícia Militar.¹¹

Isso porque o contato do usuário com a polícia será inevitável e natural, pois cabe ao policial abordá-lo e conduzi-lo ao fórum ou à Delegacia de Polícia, e ao lavrar o termo circunstanciado de ocorrência na rua, imediatamente, o policial somente terá realizada a primeira fase da prisão – a captura –, tomado as providências para lavrar o termo circunstanciado de ocorrência de imediato, e liberado o agente no menor tempo possível, atendido ao disposto no art. 48, § 3º, da Lei 11.343/06 que exige a lavratura do termo circunstanciado de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, e veda a detenção do agente.

Tal providência não desobedece ao disposto no art. 48, § 2º, da Lei de Drogas, que exige o encaminhamento do usuário ao juízo competente, pois como dito por Ada Pellerini Grinover e citado pela Ministra Cármen Lúcia, “seria conveniente que a lei local previsse a presença de uma autoridade policial junto aos Juizados, para que o termo circunstanciado fosse ali lavrado.” Ao contrário, ao lavrar o TCO na rua, no local da abordagem, dará um maior cumprimento à finalidade da lei, já que sequer será necessário conduzir o usuário para qualquer local, liberando-o imediatamente.

Portanto, a condução à presença do juízo competente (leia-se: fórum) pode ser substituída por um convênio ou outro instrumento jurídico adequado que permita a lavratura do TCO pelos policiais na rua, sem necessidade de encaminhamento do usuário ao fórum. Nota-se que o Supremo Tribunal Federal citou Ada Pellerini Grinover que menciona a possibilidade do policial trabalhar no fórum e lavrar os termos circunstanciados decorrentes do art. 28 da Lei de Drogas e o fato do policial lavrar o termo circunstanciado de ocorrência na rua somente reforça o cumprimento da lei e atende à sua finalidade, conforme explanado.

Atualmente, no Brasil, em pelo menos 12 (doze) estados, a Polícia Militar lavra o termo circunstanciado de ocorrência na rua.¹²

Destaca-se que em fóruns maiores não é incomum que haja policiais militares responsáveis pela segurança, sendo possível verificar junto ao Comando da Instituição, caso haja a condução de usuários para o fórum, a possibilidade de autorizar a lavratura do termo circunstanciado de ocorrência por estes policiais militares.

Na prática policial, em muitas circunstâncias, não será possível lavrar o termo circunstanciado de ocorrência na rua, no local em que o agente foi flagrado com drogas para uso pessoal, razão pela qual deverá ser conduzido para um local na rua seguro para a lavratura ou para o fórum ou na impossibilidade para a Delegacia de Polícia.

Tome como exemplo o usuário de droga que é abordado pela polícia em um “ponto de tráfico” logo após comprar a droga. O local é perigoso e inviabiliza a lavratura do TCO naquele lugar, momento e circunstâncias, o que justifica a condução do usuário para um local seguro nas proximidades, sendo possível que se desloque com o indivíduo para o fórum para utilizar a estrutura física e lavrar o termo circunstanciado e, na impossibilidade, para a Delegacia de Polícia.

É comum que as instituições policiais militares proíbam a condução de usuários de droga para quartéis para a lavratura do termo circunstanciado de ocorrência, devendo este ser feito na rua. Ocorre que na impossibilidade fundamentada de se lavrar o TCO na rua, não há impedimento legal para que este seja lavrado em um quartel, pois se a PM possuir atribuição para tal, desnecessário se torna conduzir o usuário para a Delegacia de Polícia, até porque no quartel não haverá contatos com criminosos e outros presos, pois estes são conduzidos para a Delegacia de Polícia, o que atende à finalidade da lei de deixar de levar o usuário de drogas para um ambiente policial, evitando, assim, o contato com presos e criminosos.

Imaginar que levar o usuário ao quartel, quando necessário para lavrar o TCO, significa que o indivíduo sofrerá maus-tratos ou tortura, por isso deve ser evitado, é um raciocínio equivocado, pois parte da presunção de que a atuação policial é violenta e que conduzir uma pessoa ao quartel fomenta a prática de violência, o que, se for a intenção dos policiais, ocorrerá na rua ou na Delegacia de Polícia.

De qualquer forma, por uma política institucional das forças militares estaduais, não é comum conduzir usuários de droga ou qualquer conduzido ou preso para o quartel.

Pode ocorrer também dos policiais não possuírem na rua os instrumentos e materiais necessários para a lavratura do termo circunstanciado, o que exigirá o deslocamento com o usuário de drogas para o fórum ou para a Delegacia de Polícia.

Precisas são as lições deCléber Masson e Vinícius Marçal¹³.

Conquanto esta seja a sistemática idealizada pela Lei de Drogas, não há como negar que dificuldades práticas, por vezes, impedirão o registro do termo circunstanciado e a requisição de exames pela secretaria do juízo, assim como inviabilizarão a lavratura da ocorrência no local em que o autor do fato for encontrado, dada a notória escassez patrimonial (certamente faltarão papéis, impressoras móveis, computadores etc.) das polícias. Igualmente, dificuldades físicas também se apresentarão. Com efeito,

“imagine um agente que é surpreendido portando determinada droga para consumo pessoal em local sabidamente dominado pelo tráfico, em horário próximo ao chamado ‘toque de recolher’ das favelas. Apesar de a autoridade policial ter o dever de enfrentar o perigo, não se pode exigir dela condutas desarrazoadas e, pior, que possam colocar em risco a vida e a segurança do agente e de eventuais testemunhas. Ademais, como dito acima, apesar da omissão da lei, será necessário realizar o chamado exame preliminar, com o intuito de se atestar, provisoriamente, que se trata de droga. Dificilmente a Polícia possuirá narcotestes à disposição para realizar o referido exame no local.”¹⁴

Demais disso, nem sempre será tarefa fácil determinar se a conduta configura crime de consumo pessoal ou tráfico ilícito de drogas, o que demandará o aprofundamento das diligências e a coleta de mais elementos. Por tudo isso, não nos parece haver problema algum na captura e subsequente condução (coercitiva, se for o caso) do sujeito diretamente ao estabelecimento policial para fins exclusivos de lavratura do termo circunstanciado, o que pode ser levado a cabo até por qualquer do povo (CPP, art. 301). O que não se admitirá, ressalte-se uma vez mais, é a lavratura de auto de prisão em flagrante e a manutenção do autor do fato no cárcere (detenção). (destaquei)

No mesmo sentido são as lições de Renato Brasileiro de Lima¹⁵.

No entanto, a despeito da redação expressa do art. 48, § 3°, da Lei de Drogas, é fato notório que nem sempre será possível a lavratura do termo circunstanciado no local em que o usuário for capturado, seja por conta da ausência de condições materiais (v.g., falta de narcotestes para realização do laudo preliminar), periculosidade de se levar adiante a documentação do crime do art. 28 em locais e horários inadequados (v.g., captura de usuário em comunidade dominada pelo tráfico de drogas após o denominado “toque de recolher “), seja pela dificuldade de se estabelecer com exatidão se se trata de mero usuário ou traficante de drogas. Nessas situações, por mais que a dicção expressa da Lei não tenha deixado explícita essa possibilidade, parece-nos ser plenamente possível a condução coercitiva do usuário de drogas à Delegacia de Polícia para fins de lavratura do termo circunstanciado, desde que sejam adotadas precauções para que este agente não seja colocado em contato com outros criminosos.

O próprio art. 48, § 4°, da Lei n. 11.343/06, confirma a possibilidade de encaminhamento do usuário de Drogas à Delegacia de Polícia ao dispor que, uma vez concluídos os procedimentos de que trata o § 2° deste artigo, o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado. Referindo-se expressamente à autoridade de polícia judiciária leia-se, ao Delegado de Polícia Civil ou Federal, o dispositivo deixa entrever que haverá situações em que o usuário poderá ser encaminhado à Delegacia de Polícia, oportunidade em que a autoridade policial poderá determinar a realização de exame de corpo de delito, com o objetivo de comprovar a materialidade de eventuais maus-tratos ou lesões corporais perpetradas contra o agente.

Um ponto importante é que o juiz não possui a expertise que um policial possui para detectar, no momento da captura e abordagem, se determinada quantidade de droga, nas circunstâncias em que foi apreendida, caracteriza tráfico ou uso de drogas. Ocorre que quem realizará essa filtragem inicial, se o caso é de uso ou tráfico de drogas, é o policial que realizou a abordagem na rua, geralmente, o policial militar. Caso entenda que seja porte de drogas para uso pessoal, poderá lavrar o termo circunstanciado de ocorrência, do contrário, deverá conduzir o agente para a Delegacia de Polícia em razão da prática de tráfico de drogas.

O art. 48, § 2º, da Lei 11.343/06 menciona expressamente que o autor do fato (art. 28) será encaminhado imediatamente ao juízo competente.

Juízo competente não é, necessariamente, sinônimo de juiz competente. O termo é utilizado de forma mais ampla para abranger o órgão judiciário como um todo, o que abrange a Secretaria do Juízo e as pessoas que trabalham no fórum, como os policiais militares cedidos.

No texto “Juízo é sinônimo de juiz?” publicado no Migalhas, a distinção entre juízo e juiz competente fica nítida.

2) Num primeiro aspecto, importa observar que juízo, como já sintetizava Chiovenda, é o próprio tribunal (MARQUES, 2000, p. 368), quer considerado como órgão julgador, quer tido como estrutura de decisão.

3) Nesse sentido, o vocábulo é empregado em diversos dispositivos do Código de Processo Civil de 1973: a) “Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente…”; b) “Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I – expor os fatos em juízo conforme a verdade…”; c) “Art. 33, parágrafo único. O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor correspondente a essa remuneração”.

4) Já o juiz é a pessoa física que detém a atribuição estatal de dizer o direito e, nesse sentido, o vocábulo tem por sinônimos magistrado e julgador.

5) Com essas premissas, já se vê que juízo não pode ser tido, objetivamente, como sinônimo de magistrado, de juiz ou de julgador.

6) Vale a pena observar, entretanto, que, às vezes, se emprega uma figura de linguagem conhecida como metonímia, que consiste em usar uma palavra em lugar de outra, desde que ambas tenham entre si algum tipo de relação e de proximidade. Veja-se, assim, o seguinte exemplo: “Esse juízo decidiu anteriormente…”. Ora, o que se quer dizer é que o juiz decidiu anteriormente, e não o tribunal. Afinal, quem decide é a pessoa, e não a estrutura. E esse uso de uma palavra em lugar de outra é de integral correção.

7) Desse modo, assim pode ser sintetizada a resposta à leitora: a) por um lado, o vocábulo juízo não pode ser tido como sinônimo objetivo de juiz, de magistrado ou de julgador; b) por outro lado, é possível empregar juízo em lugar de juiz, quando se faz uso da figura de linguagem denominada metonímia, pela qual uma palavra toma o lugar de outra, com base em alguma relação de proximidade entre ambas: de causa e efeito, de parte e todo, de autor e obra, etc.

Dessa forma, quando o art. 48, § 2º, da Lei de Drogas diz que “Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente (…).”, significa que a Secretaria do Juízo ou outra seção designada pelo juiz competente pode proceder à lavratura do termo circunstanciado de ocorrência. Pensar de forma diversa contraria, inclusive, a finalidade da lei, de liberação do usuário de droga o quanto antes após a sua captura, pois é comum que o juiz possua várias audiências, razão pela qual o usuário terá que aguardar por muitas horas até que seja recebido pelo juiz.

O § 3º do art. 48 da Lei de Drogas explicita que “Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente.”, o que demonstra que a condução ao juízo competente visa a lavratura do termo circunstanciado de ocorrência ou realização da audiência preliminar do Juizado Especial Criminal pelo juiz competente.

Ocorre que a lavratura do termo circunstanciado de ocorrência em razão da prática do art. 28 da Lei n. 11.343/06 não possui nenhum caráter decisório. Trata-se somente de um registro de fatos, motivo pelo qual a lavratura pode ser interpretada como um ato ordinatório, que é aquele destituído de qualquer carga decisória.

O art. 93, XIV, da Constituição Federal preceitua que:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

XIV os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

O art. 203, § 4º, do Código de Processo Civil prescreve que:

Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§ 4º Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário.

Nota-se que os atos ordinatórios são plenamente delegáveis, já que não se delega o poder jurisdicional, e sim a prática de um ato sem conteúdo decisório, como é o caso da lavratura do termo circunstanciado de ocorrência decorrente do art. 28 da Lei n. 11.343/06.

(…) 3. Não há falar em nulidade da delegação aos serventuários de justiça da prática de atos ordinatórios ou de mero expediente, no caso em tela, a intimação das partes para complementação do preparo recursal. (…)”. (STJ, AgRg no AREsp 480.543/RJ, 4ª T., j. 06.09.2016, rel. Min. Marco Buzzi, DJe 14.09.2016).

Dessa forma, é perfeitamente possível delegar mediante a edição de ato normativo do juiz competente a atribuição de lavrar termo circunstanciado de ocorrência a um serventuário, pois a lavratura do TCO limita-se a registrar fatos sem conteúdo decisório, cujo desfecho já decorre da lei, que é a liberdade do usuário, além de se tratar de um ato do juiz relacionado à administração do juízo, bem como o fato do art. 48, § 2º, da Lei de Drogas dizer expressamente que o autor da conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06 deve ser encaminhado ao juízo competente para a adoção das providências legais.

A ausência da autoridade judicial que justifica a impossibilidade da lavratura do termo circunstanciado em razão da prática do art. 28 da Lei de Drogas ocorrerá quando o juiz concentrar em si a lavratura do ato, sem delegar essa atribuição a um serventuário.

Não há que se falar em realização de audiência preliminar pelo juiz do Juizado Especial Criminal, na medida em que esta audiência tem por finalidade a proposta de transação penal (art. 72 da Lei n. 9.099/95), podendo haver propostas pelo Ministério Público de aplicação imediata da pena prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06 (art. 48, § 5º da Lei de Drogas), o que não é possível ocorrer após a captura do indivíduo e condução ao fórum, pois é necessário haver o laudo de constatação da substância entorpecente, na medida em que não é possível propor transação penal ou tomar qualquer decisão em desfavor do autor do art. 28 da Lei de Drogas sem que haja prova da materialidade (como deve ser em qualquer crime).

A Edição n. 131 da Jurisprudência em Teses do Superior Tribunal de Justiça traz enunciados referentes à Lei de Drogas, e o enunciado n. 12, dispõe que: “A comprovação da materialidade do delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) exige a elaboração de laudo de constatação da substância entorpecente que evidencie a natureza e a quantidade da substância apreendida.”

A jurisprudência é pacífica nesse sentido, portanto, para que haja responsabilização do agente que possui drogas para uso próprio, a comprovação da droga deve ocorrer mediante a elaboração de laudo de constatação da substância entorpecente.

O encaminhamento da droga apreendida para a perícia poderá ocorrer pelo próprio Poder Judiciário ou pela instituição policial que tiver efetuado a captura do usuário de drogas, a depender do que for acertado entre as instituições, o que deve ocorrer mediante convênio ou termo de cooperação, dentro da realidade de cada local, uma vez que há fóruns e quartéis ou delegacias que não possuem estrutura física adequada e compatível para a guarda de drogas apreendidas em decorrência do art. 28 da Lei n. 11.343/06.

É possível extrair do art. 48, § 2º, da Lei de Drogas que o responsável por lavrar o termo circunstanciado deve providenciar as requisições dos exames e perícias necessários, o que não impede, contudo, mediante aceitação voluntária e colaborativa, que instituição diversa da que lavrar o TCO encaminhe a droga, pois não se trata de procedimento investigativo, o ato de encaminhar a droga para a perícia é um ato que decorre diretamente da lei, cuja providência para a sua realização parte da autoridade que lavrar o termo circunstanciado, sendo a entrega da droga ao instituto de perícias um ato meramente mecânico. Não há, portanto, delegação de atividade investigativa, pois investigação TCO não é, nem delegação de atribuição do juízo competente a terceiro, pois a entrega física da droga não passa de um ato material, sem qualquer conteúdo decisório.

Art. 48 (…)

§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.

Por fim, o § 4º do art. 48 da Lei de Drogas ao mencionar que a autoridade de polícia judiciária (Delegado de Polícia), se entender conveniente, submeterá o agente a exame de corpo delito, não significa que dizer que restringiu a lavratura do termo circunstanciado de ocorrência, quando este for lavrado por autoridade policial, em razão da prática do art. 28 da Lei n. 11.343/06, somente ao Delegado de Polícia, pois o termo circunstanciado de ocorrência, como decidido pelo STF, não é procedimento investigativo e não é atividade exclusiva da polícia judiciária.

A leitura do § 4º do art. 48 da Lei de Drogas permite afirmar que quando for necessário exame de corpo de delito, este compete ao Delegado de Polícia requisitá-lo, tanto é que no § 3º do art. 48 o legislador utilizou o termo “autoridade policial” e não “autoridade de polícia judiciária” e é a úncia menção à “autoridade policial” contida na Lei n. 11.343/06. Em todas as demais menções a expressão utilizada é “autoridade de polícia judiciária”.

Diante de todo o exposto, é possível extrair as seguintes conclusões:

a) A Polícia Militar pode continuar lavrando termo circunstanciado de ocorrência na rua, nos estados em que já lavra, mesmo diante da decisão do STF na ADI 3807, sem necessidade de encaminhar o usuário de droga (art. 28 da Lei n. 11.343/06) ao fórum, ao quartel ou à Delegacia de Polícia;

b) Caso a abordagem ao usuário seja realizada pela Polícia Civil, deve primar pela lavratura do termo circunstanciado de ocorrência na rua, no local da abordagem, e na impossibilidade, conduzir o usuário de droga (art. 28 da Lei n. 11.343/06) ao fórum, se durante o expediente, e para a Delegacia de Polícia caso o fórum esteja fechado;

c) Apresentado o usuário de droga ao fórum, seja pela Polícia Militar ou pela Polícia Civil, se houver ato normativo do juiz competente, a Secretaria do Juizado Especial Criminal deverá proceder à lavratura do termo circunstanciado de ocorrência ou tal ato poderá ser lavrado por policial militar, desde que haja convênio ou termo de cooperação entre o Poder Judiciário e a Polícia Militar, uma vez que a finalidade precípua do policial militar que permanece no fórum é a segurança;

d) Fora do horário de expediente, isto é, nos finais de semana, em feriados, no horário noturno ou em qualquer situação que o fórum esteja fechado, não cabe ao Poder Judiciário lavrar o termo circunstanciado de ocorrência (art. 1º, III e VIII, da Resolução n. 71/09 do Conselho Nacional de Justiça);

e) Nos locais em que não houver fórum não há que se falar em condução do usuário de droga ao Poder Judiciário, devendo este ser encaminhado diretamente à Delegacia de Polícia, caso não seja possível a lavratura do termo circunstanciado de ocorrência na rua;

f) O encaminhamento da droga apreendida para a perícia poderá ocorrer pelo próprio Poder Judiciário ou pela instituição policial que tiver efetuado a captura do usuário de drogas, a depender do que for acertado entre as instituições, o que deve ocorrer mediante convênio ou termo de cooperação, dentro da realidade de cada local, uma vez que há fóruns e quartéis ou delegacias que não possuem estrutura física adequada e compatível para a guarda de drogas apreendidas em decorrência do art. 28 da Lei n. 11.343/06;

g) O juiz não deve realizar audiência preliminar ou aplicar qualquer medida em desfavor do usuário de droga sem que haja o laudo de constatação da substância entorpecente.

NOTAS

1NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Volume Único. 10ª Edição. Editora JusPODIVM: Salvador. 2018. p. 1.045/1.046.

2 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil – v. 3: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. p. 549/550.

3Disponível em: <https://www.dizerodireito.com.br/search?q=O+STF+n%C3%A3o+admite+a+teoria+da+transcend%C3%AAncia+dos+motivos+determinantes>. Acesso em: 29/06/2020.

4STF. 1ª Turma. Rcl 22470 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 24/11/2017.

5. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 24ª Edição. Saraiva: São Paulo, 2020.

6Disponível em: <https://adepoldobrasil.org.br/recomendacoes-de-medidas-a-serem-adotadas-nos-casos-de-posse-de-drogas-com-base-no-julgado-da-adi-3807/>. Acesso em: 20/07/2020.

7NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Volume Único. 10ª Edição. Editora JusPODIVM: Salvador. 2018. p. 1.045/1.046.

8 Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.

§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.

§ 3º Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente.

9 Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. (Redação dada pela Lei nº 10.455, de 13.5.2002)

10 MASSON, Cleber. MARÇAL, Vinícius. Lei de Drogas. Aspectos Penais e Processuais. Método: São Paulo. 2019.

11 Enunciado 34 do FONAJE: Atendidas as peculiaridades locais, o termo circunstanciado poderá ser lavrado pela Polícia Civil ou Militar.

12 Disponível em: <https://www.feneme.org.br/30-03-2020-plenario-do-stf-decide-que-tco-lavrado-pela-policia-militar-nao-e-inconstitucional/>. Acesso em: 20/07/2020.

13 MASSON, Cleber. MARÇAL, Vinícius. Lei de Drogas. Aspectos Penais e Processuais. Método: São Paulo. 2019.

14 MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 – comentada artigo por artigo. 3. ed. São Paulo: Método, 2012. p. 253-254. Igualmente: “E o problema maior é este: terá, mesmo, a autoridade policial de realizar um termo circunstanciado em qualquer lugar, numa praia, numa praça, na estação de trem ou no terminal de ônibus, numa festa rave ou num estádio de futebol, isto para evitar a detenção do agente? Se assim for, o propósito do legislador não é outro senão o de tornar a cláusula procedimental absolutamente ineficaz, o que, convenhamos, não deve estar na gênese jurisfilosófica de nenhuma lei. Afinal, não se legisla para não funcionar. […] Em suma, entendemos que a autoridade policial deverá realizar o TC na delegacia de polícia, conduzindo o infrator para o efeito.” (GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Nova Lei Antidrogas comentada: crimes e regime processual penal. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 170)

15DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Comentada. Volume Único. 8ª Edição. Editora JusPODIVM: Salvador. 2020.