Texto de autoria de Rodrigo Foureaux[1] e Luiz Paulo Spinola[2]
O Código de Processo Penal Militar data de 21 de outubro de 1969 e sofreu apenas 07 (sete) alterações, enquanto o Código de Processo Penal Comum data de 03 de outubro de 1941 e passou 62 (sessenta e duas), o que demonstra o esquecimento, por parte do legislador, na legislação militar, sendo necessário aplicar institutos previstos para o processo penal comum no processo penal militar, até porque o CPPM autoriza no art. 3º, “a” a aplicação, nos casos omissos, da legislação processual penal comum.
A Lei n. 14.836/2024 alterou o § 1º, do art. 615, do Código de Processo Penal para passar a prever o seguinte:
Art. 615. O tribunal decidirá por maioria de votos.
§ 1º Em todos os julgamentos em matéria penal ou processual penal em órgãos colegiados, havendo empate, prevalecerá a decisão mais favorável ao indivíduo imputado, proclamando-se de imediato esse resultado, ainda que, nas hipóteses de vaga aberta a ser preenchida, de impedimento, de suspeição ou de ausência, tenha sido o julgamento tomado sem a totalidade dos integrantes do colegiado. (destaques nossos)
Na primeira instância da Justiça Militar (Federal e Estadual) os Conselhos de Justiça, que são órgãos colegiados, são compostos pelo Juiz técnico-jurídico (Juiz Federal da Justiça Militar, na Justiça Militar da União, e Juiz de Direito do Juízo Militar, Justiça Militar Estadual ou de âmbito estadual) e mais quatros Juízes Militares que são por oficiais de carreira das instituições militares (forças armadas e polícia e corpos de bombeiros militares).
O Conselhos de Justiça conhecido também como escabinado ou escabinato, é gênero, o qual tem como espécies o Conselho Especial de Justiça(CEJ) e o Conselho Permanente de Justiça (CPJ).
A seguir as distinções entre o escabinato na Justiça Militar da União e Estadual
| Justiça Militar da União | Justiça Militar Estadual Exemplo: Justiça Militar Estadual de Minas Gerais[3] | |
| Conselho Especial de Justiça: Processar e julgar oficiais, exceto oficiais-generais[4], pela prática de crime militar (art. 27, I, da LOJMU) e praças se a acusação abrange-las junto aos oficiais (art. 23, §3º, da LOJMU) | Caso a imputação envolva civis, tanto os oficiais quanto as praças, serão julgados monocraticamente pelo Juiz Federal da Justiça Militar (art. 30, I-B, da LOJMU). | Conselho Especial de Justiça: Processar e julgar os oficiais militares estaduais de Minas Gerais, ressalvado a competência da singular do juízo singular do Juiz de Direito do Juízo Militar quando o crime é praticado contra civil ou dolosos contra a vida de civil que compete ao Tribunal do Júri, previsões legais no art. 125, §§ 4º e 5º, da CF/88; art. 111, da CEMG; art. 204-A, I, c.c art.213, I, ambos da LOJMG. Cícero Coimbra Neves ressalta que caso haja a imputação de oficiais e praças competirá o processo e julgado pelo Conselho Especial de Justiça em razão da conexão e continência conforme regramento do art. 101, I, do CPPM[5]. E na mesma linha Alexandre de Reis Carvalho e Amauri Fonseca da Costa defendem a aplicação do disposto do §3º, do art. 23 da LOJMU às Justiças Militares Estaduais[6]. |
| Conselho Permanente de Justiça: Processar e julgar as praças pela prática de crime militar (art. 27, II, da LOJMU).[7] | Conselho Permanente de Justiça: Processar e julgar as praças militares estaduais de Minas Gerais, ressalvado a competência da singular do juízo singular do Juiz de Direito do Juízo Militar quando o crime é praticado contra civil ou dolosos contra a vida de civil que compete ao Tribunal do Júri, previsões legais no art. 125, §§ 4º e 5º, da CF/88; art. 111, da CEMG; art. 204-A, II, c.c art.213, I, ambos da LOJMG. | |
Feitos esses apontamentos passamos a analisar a aplicação da lei processual penal comum na Justiça Militar; o voto médio e a (in)aplicabilidade da Lei n. 14.836/2024 na primeira instância da Justiça Militar.
1. Aplicação da lei processual penal comum na Justiça Militar
Ao se aplicar institutos previstos na legislação processual penal comum no rito processual penal militar deve-se analisar quatro vetores: a) ausência de previsão no Código de Processo Penal Militar; b) ausência de proibição legislativa; c) aplicação ao caso concreto e d) a aplicação não desvirtuar a índole do processo penal militar.
Art. 3º Os casos omissos neste Código serão supridos:
a) pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar;
Passamos a analisar cada um dos vetores.
a) ausência de previsão no Código de Processo Penal Militar: o CPPM possui rito próprio que deve ser aplicado nos processos e julgamento dos crimes militares, sendo previsto no art. 3º do CPPM que nos casos omissos é possível suprir a lacuna pela legislação processual penal comum, razão pela qual a regra é que havendo previsão em ambos os diplomas legislativos (CPPM e CPP), aplica-se a legislação processual penal militar;
b) ausência de proibição legislativa: se alguma lei criar um instituto processual benéfico e proibir a aplicação na Justiça Militar, não deve ser aplicada, em razão do princípio da legalidade. Nesse sentido, o art. 90-A da Lei 9.099/95 dispõe que “As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar”, razão pela qual, ressalva a discussão acerca da constitucionalidade deste dispositivo, não deve ser aplicada à Justiça Militar os institutos despenalizadores previstos na Lei dos Juizados Especiais Criminais (composição civil dos danos; transação penal; suspensão condicional do processo e exigência de representação nas ações penais relativas aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas)[8];
c) aplicação ao caso concreto: ao decidir pela aplicação de uma previsão legal contida somente na legislação processual penal comum deve-se analisar se se aplica ao caso concreto no processo penal militar, de forma que não faça uma combinação de leis (lex tertia), sob pena do juiz exercer o papel do legislador e criar um rito processual penal inexistente. A aplicação do diploma processual penal comum deve ser compatível com o caso concreto na Justiça Militar, como a hipótese em que o juiz ao revogar a prisão preventiva de um militar, aplica o art. 319 do CPP (medidas cautelares diversas da prisão). Note que as medidas cautelares diversas da prisão se aplicam ao caso concreto (revogação de prisão), na medida que o CPPM não prevê um rol de medidas cautelares diversas da prisão, limitando-se a prever prisão provisória (arts. 220 a 261); menagem (arts. 263 a 269); liberdade provisória sem fiança (arts. 270 e 271) e aplicação provisória de medidas de segurança (arts. 272 a 276).
Um exemplo de inaplicabilidade ao caso concreto consiste na previsão contida no art. 38 do Código de Processo Penal do prazo de seis meses para que o ofendido exerça o direito de queixa ou de representação, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime. Tal dispositivo não se aplica aos processos penais que tramitam na Justiça Militar, uma vez que os crimes militares são de ação penal pública incondicionada[9], como o crime militar de ameaça.
d) aplicação não desvirtuar a índole do processo penal militar: o processo penal militar ter por finalidade servir de instrumento para a aplicação do Direito Penal Militar. Isto é, ao ser praticado um crime militar, o processo penal militar será o veículo utilizado para se chegar à aplicação justa do direito material. A aplicação da legislação processual penal comum não pode desvirtuar a essência e características inerentes do processo penal militar.
A índole do processo penal militar refere-se à essência, às qualidades e características específicas do processo penal de natureza militar, que não pode ser alterada, deturpada, modificada em caso de aplicação das regras do processo penal de natureza comum.
A índole refere-se à aplicação, no processo penal militar, das normas que visam a preservação de valores militares, como a hierarquia e disciplina (arts. 42 e 142, ambos da CF), como a constituição do Conselho de Justiça (Especial ou Permanente) para julgar os crimes militares (art. 27, I e II, da Lei n. 8.457/92 e art. 125, § 5º, da CF); a necessidade da reconstituição dos fatos não atentar contra a hierarquia e disciplina (art. 13, parágrafo único, do CPPM); a possibilidade de desaforamento por interesse da disciplina militar (art. 109, “a”, do CPPM); a possibilidade de decretação da prisão preventiva por exigência da manutenção das normas ou princípios da hierarquia e disciplina militares (art. 255, “e”, do CPPM); a necessidade de se ouvir o Comandante da Unidade para a concessão de menagem em lugar sujeito à administração militar (art. 264, § 2º, do CPPM); a inadmissibilidade de provas que atentem contra a hierarquia e disciplina (art. 295 do CPPM).
Nesse sentido, Jorge César de Assis ensina que[10]:
Deve ser considerado que a chamada índole do processo penal militar está diretamente ligada àqueles valores, prerrogativas, deveres e obrigações, que sendo inerente aos membros das Forças Armadas, devem ser observados no decorrer do processo, enquanto o acusado mantiver o posto ou graduação correspondente.
Fazem parte da índole do processo penal militar as prerrogativas dos militares, constituídas pelas honras, dignidades e distinções devidas aos graus militares e cargos (Estatuto dos Militares, art. 73), e que se retratam já na definição do juízo natural do acusado militar (Conselho Especial ou Permanente); na obrigação do acusado militar prestar os sinais de respeito aos membros do Conselho de Justiça; a conservação, pelo militar da reserva ou reformado, das prerrogativas do posto ou graduação, quando pratica ou contra ele é praticado crime militar (CPM, art. 13); a presidência do Conselho pelo oficial general ou oficial superior (LOJMU, art. 16, letras a e b)[11]; a prestação do compromisso legal pelos juízes militares (CPPM, art. 400) etc.
No entanto, razoável supor que não ofendem a índole do processo penal militar o fato das partes poderem pedir esclarecimentos ao réu quando do interrogatório; nem mesmo a inversão da ordem para a oitiva do réu; nem a utilização do sistema de videoconferência; até mesmo a utilização de embargos de declaração das decisões de primeiro grau (embarguinhos).
Portanto, tem-se que a índole do processo penal militar é preservada quando valores inerentes às instituições militares, bem como as prerrogativas, direitos e deveres dos militares são observados ao se aplicar a legislação processual penal comum.
Em nada afeta a índole do processo penal militar a aplicação do rito do processo penal comum à Justiça Militar, no tocante à ordem de audições, sendo o interrogatório o primeiro ato[12], sendo possível, até mesmo, que seja realizada audiência una de instrução e julgamento e que o interrogatório seja realizado por carta precatória, em que pese não haver previsão no CPPM, o que decorre de aplicação subsidiária do Código de Processo Penal[13]. Todavia, macula a índole do processo penal militar autorizar que um militar cumpra mandado de busca e apreensão na residência de um investigado que seja seu superior hierárquico, sob o argumento de que a legislação processual penal comum não veda esse cumprimento.
Dessa forma, faz-se necessário analisar se a Lei n. 14.836, de 08 de abril de 2024 impacta no processo penal militar, em especial, no voto médio.
2. A regra do voto médio aplicável na Justiça Militar
No Código de Processo Penal Militar há o regramento do voto médio estipulado no art. 435:
Art. 435. O presidente do Conselho de Justiça convidará os juízes a se pronunciarem sobre as questões preliminares e o mérito da causa, votando em primeiro lugar o auditor; depois, os juízes militares, por ordem inversa de hierarquia, e finalmente o presidente.
Diversidade de votos
Parágrafo único. Quando, pela diversidade de votos, não se puder constituir maioria para a aplicação da pena, entender-se-á que o juiz que tiver votado por pena maior, ou mais grave, terá virtualmente votado por pena imediatamente menor ou menos grave.
O caput do art. 435 indica a ordem de votação dos membros do Conselho de Justiça:
1º – o Presidente do Conselho (Juiz Federal da Justiça Militar ou Juiz de Direito do Juízo Militar);
2º – juízes militares por ordem inversa de hierarquia, ou seja, do Oficial de menor posto ou mais moderno é o segundo a votar, após o Presidente do Conselho. A votação dos juízes militares se inicia pelo de menor posto ou mais moderno para evitar que os votos dos juízes militares superiores hierárquicos ou mais antigos influencie no voto dos demais juízes militares. De fato, as relações hierárquicas são tão intensas nas instituições militares que o voto do juiz militar que seja superior hierárquico pode influenciar direta ou indiretamente no voto dos demais juízes militares, o que compromete a independência funcional do juiz militar que deve estar livre para decidir sem qualquer tipo de pressão e não deve decidir para agradar superior hierárquico.
O parágrafo único do art. 435 dispõe sobre o voto médio ou aplicação virtual da pena quando não for possível formar a maioria.
Pelo fato de no parágrafo único constar a expressão “pena” se discute se a aplicação do voto médio somente se opera em votação sobre determinado crime ou se refere apenas à condição mais ou menos gravosa da pena aplicada ao réu.
Essa tese foi levantada pelo Desembargador Vogal (Fernando Galvão) nos autos n. 0000664-46.2019.9.13.0001 julgado pela 1ª Câmara do TJM/MG[14].
O réu foi denunciado pelo crime militar de falsidade ideológica (art. 312 do CPM), a denúncia foi recebida e após toda a instrução assim restou a votação dos membros do Conselho Permanente de Justiça[15]:
- juiz togado e juiz militar 01 votaram pela condenação no crime militar de falsidade ideológica (art. 312 do CPM);
- juízes militares 02 e 03 votaram pela absolvição;
- juiz militar 04 votou pela desclassificação para o crime militar de inobservância de lei, regulamento ou instrução (art. 324 do CPM)
O Conselho de Justiça considerou como voto médio o voto do juiz militar 04 para condenar o réu pelo crime militar de inobservância de lei, regulamento ou instrução (art. 324 do CPM) e condenou o réu nas penas do art. 324 do CPM.
A defesa irresignada com a decisão interpôs apelação e dentre vários argumentos apontou que: três dos cinco membros do CPJ não vislumbraram a ocorrência do crime do art. 312 do CPM, o que ensejaria a absolvição do apelante e que somente um dos cinco membros identificou a prática do crime do art. 324 do CPM, voto minoritário que sustentou a condenação.
O Relator entendeu pela absolvição do réu no sentido de que a sentença condenatória no art. 324 do CPM “não apontou qual lei, regulamento ou instrução o réu teria deixado de observar, no exercício da função, dando causa direta à prática de ato prejudicial à Administração Militar, o que é imprescindível, tendo em vista que esse delito se trata de norma penal em branco.” Esse entendimento foi seguido pelo Revisor.
O vogal (Desembargador Fernando Galvão) fez declaração de voto pela absolvição, mas por motivo diverso ao do Relator.
O entendimento do Desembargador Fernando Galvão é no sentido de que o parágrafo único do art. 435 do CPPM “não autoriza estabelecer ‘voto médio entre crimes diversos’.”. E finaliza comentando sobre a aplicação do parágrafo único do art. 435 do CPPM ao caso concreto:
É fácil constatar que o dispositivo permite a apuração do voto prevalente quando houver maioria pela condenação e na aplicação da pena houver diversidade de penas impostas. A pena menos grave faz parte da condenação mais grave e, por isso, a divergência se resolve considerando a parte em que a maioria concorda.
No caso, houve divergência na condenação por crimes diferentes, sendo que não houve maioria para a condenação pelo crime imputado na denúncia. Não poderia, neste contexto, haver prevalência da condenação isolada que desclassificou a imputação formulada pelo Ministério Público para outro crime não mencionado na denúncia. E tal condenação foi determinada por apenas um dos votos do Conselho Permanente de Justiça, o que expressa a minoria do entendimento do colegiado.
Desta forma, resta concluir que o apelante deve ser absolvido da imputação formulada na denúncia e da inovação estabelecida no momento da decisão proferida pelo Conselho Permanente de Justiça.
Diante desse entendimento, podemos extrair casos hipotéticos em que essa tese resultaria na absolvição na votação do escabinato:
1º Caso: quatros juízes votam pela condenação em que cada um vota para condenar em crime diferente do outro juiz e um juiz vota de absolvição;
2º Caso: os cinco juízes votam pela condenação em que cada um vota para condenar em crime diferente do outro juiz
Nosso entendimento é, respeitosamente, diverso do sustentado pelo grande professor e doutrinador Fernando Galvão, pois quando o parágrafo único do art. 435 do CPPM utiliza as expressões “aplicação da pena”; “pena maior, ou mais grave” e “pena imediatamente menor ou menos grave” não está se referindo somente à votação dentro de um mesmo crime, mas sim situação mais ou menos gravosa ao réu.
No caso concreto houve dois votos para situação mais gravosa: condenação pelo crime militar de falsidade ideológica do art. 312 do CPM com pena em abstrato de um (art. 58 do CPM) a cinco anos de reclusão em caso de documento público. E a situação menos gravosa subsequente foi o voto: pela condenação crime militar de inobservância de lei, regulamento ou instrução do art. 324 do CPM em que no caso concreto a sentença reconheceu a negligência, portanto pena em abstrato de suspensão da graduação de três meses a um ano. Dessa maneira os dois votos na situação mais gravosa, que não foi a maioria, virtualmente votaram pela situação menos gravosa, portanto, temos que tecnicamente a condenação deve ser pelo crime militar previsto no art. 324, pois houve a maioria de três votos.
A tese suscitada pelo Desembargador Fernando Galvão, em que pese estar muito bem fundamentada, não parece ser o sentido buscado pela norma do parágrafo único do art. 435 do CPPM, pois é uma forma de apenas buscar o desempate mais benéfico ao réu, o que não parece ser a ideia buscada pelo legislador ao estipular a regra do voto médio.
Dessa maneira, a diversidade de votos apontada pelo parágrafo único do art. 435 ocorre nos seguintes casos:
(1) imputações típicas diversas, quem votou pelo crime mais grave virtualmente votou pelo crime menos grave;
(2) quanto á natureza da pena, quem votou pela pena mais grave (reforma), vota, de forma virtual, pela pena menos grave (suspensão do exercício do posto);
(3) quanto à quantidade da pena, quem votou pela maior pena (oito anos) votou pela pena menor (sete anos);
(4) quanto ao regime inicial das penas, quem votou pelo regime inicial mais grave (fechado), votou pelo menos grave (semiaberto).
Cláudio Amin e Nelson Coldibelli lecionam de forma muito didática com um exemplo: suponhamos que um juiz vote pela pena de 10 meses de detenção, outro por 9 meses, outro por 8 meses, outro por 7 meses e outro por 6 meses. O voto de 10 meses é considerado como de 9 meses que é o imediatamente menos grave, logo temos dois votos de 9 meses, o que não configura a maioria. Assim consideramos esses dois votos de nove meses como o de oito meses, então temos três votos de 8 meses, um de 7 meses e outro de 6 meses, assim está formada a maioria.[16]
Citaremos dois casos concretos para melhor elucidar como se realiza o voto médio.
O TJM/MG decidiu em um caso em que dois juízes militares votaram por uma pena de 03 anos; o juiz de direito e outro juiz militar, a uma pena de 02 anos e 06 meses e o outro juiz militar a uma pena de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, que em razão da diversidade de votos na fixação da pena, nos termos do art. 435, parágrafo único, do CPM, prevaleceu a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.[17]
O TJM/SP[18], de forma elucidativa, explicou como encontrar o voto médio.
Nesse sentido, o Exmo. Juiz Paulo Prazak explicou que:
“Temos na sentença ora guerreada os votos de: 04 anos de detenção, 03 anos e 08 meses de detenção, 03 anos e 01 mês de detenção, 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de detenção e 02 anos e 08 meses de detenção. Nos termos do parágrafo único do art. 435 do CPPM, o voto pela pena mais grave, ou seja, 04 anos, considera-se virtualmente, o voto da imediatamente menos grave, 03 anos e 08 meses, resultando um total de dois votos pela pena de 03 anos e 08 meses. Para alcançar a maioria do colegiado, devemos considerar esses dois votos pela pena de 03 anos e 08 meses, pela imediatamente menos grave, chegando a três votos pela pena de 03 (três) anos e 01 (um) mês de detenção .”
Portanto, a pena de 3 anos e 1 mês de detenção é a que deve prevalecer, exatamente por refletir o voto médio.
Oportuno frisar que voto médio não significa somar as cinco penas diferentes e dividir o total por cinco. Caso tal operação fosse feita in casu a pena ultrapassaria 3 anos e 2 meses. Como visto, a regra do parágrafo único do art. 435 do CPPM justifica a constituição da maioria pela técnica da aplicação virtual da pena ou do voto médio, que, reitere-se, não necessariamente reflete a média aritmética das penas distintas.
Questão interessante surge se, dentre os cinco votos, dois forem absolutórios.
Célio Lobão explica que:[19]
Quando pela diversidade de votos, não se constituir maioria para a aplicação da pena, entender-se-á que o Juiz que tiver votado pena maior, ou mais grave, terá virtualmente votado por pena imediatamente menor ou menos grave (art. 435, p. ún., do CPPM). Temos, então, o voto médio (vide Célio Lobão, verbete: Voto médio, Enciclopédia Saraiva). Podemos formular a seguinte hipótese de diversidade de votos: o Juiz votou pela condenação do acusado a um ano; os quatro Juízes militares votaram condenando o réu a 2, 3, 4 e 5 anos, respectivamente. O resultado será a condenação a 3 anos, porque se entende que os militares que votaram 5 e 4 anos, virtualmente votaram a pena menor, imediata, isto é 3 anos que, juntando-se à outra de igual tempo, constitui a maioria de 3 votos. Fixou-se a pena em 3 anos, pelo voto médio. No mesmo exemplo, se o 3° e o 4° Juízes militares, em vez de condenar a 4 e 5 anos, votassem pela absolvição, a pena seria de um ano, pois se entende que os Juízes militares que votaram as penas de 2 e 3 anos, virtualmente votaram a pena menor imediata, ou seja, a pena de um ano. Ficção criada pela lei para, através do voto médio, alcançar a maioria de votos. (destaque nosso)
No mesmo sentido Ronaldo João Roth:[20]
Ademais, também tratando da divergência de votos na condenação e com aplicação de penas em quantum diversos, diante da norma do parágrafo único do art. 435 do CPPM, Célio Lobão leciona sobre o voto médio que “quando pela diversidade de votos, não se constituir maioria para aplicação da pena, entender-se-á que o Juiz que tiver votado pena maior, ou mais grave, terá virtualmente votado por pena imediatamente menor ou menos grave”[21] (art. 435, parágrafo único, do CPPM), ilustrando com a seguinte hipótese no julgamento:
O Juiz votou pela condenação do acusado a um ano; os quatro Juízes Militares votaram condenando o réu a 2, 3, 4 e 5 anos, respectivamente. O resultado será a condenação a 3 anos, porque se entende que os militares que votaram 5 e 4 anos, virtualmente votaram a pena menor, imediata, isto é 3 anos que, juntando-se à outra de igual tempo, constitui a maioria de 3 votos. Fixou-se a pena em 3 anos, pelo voto médio. No mesmo exemplo, se o 3º e 4º Juízes militares, em vez de condenar a 4 e 5 anos, votassem pela absolvição, a pena seria de um ano, pois se entende que os Juízes militares que votaram as penas de 2 e 3 anos, virtualmente votaram a pena menor imediata, ou seja, a pena de um ano. Ficção criada pela lei para, através do voto médio, alcançar a maioria de votos.[22]
3. No Conselho de Justiça aplica-se a regra do voto mais benéfico previsto no § 1º do art. 615 do CPP?
Com o advento da Lei n. 14.836/2024 é possível afirmar que a nova regra do voto mais benéfico nos casos de empate em juízos colegiados aplica-se ao processo penal militar? Houve revogação tácita da regra do voto médio previsto no art. 435, parágrafo único, do CPPM?
Na justiça castrense, antes da redação dada pela Lei n. 14.836/2024, a possibilidade de se acolher o voto mais benéfico no caso de empate já fora aventada na 2ª Câmara do TJM/MG nos autos da Apelação nº 0000690-41.2019.9.13.0002[23], o que foi rechaçado.
No caso concreto a condenação pelo Conselho Permanente de Justiça foi assim definida:
- Juiz de Direito do Juízo Militar: condenação pelo crime militar de apropriação de coisa havida acidentalmente (art. 249 do CPM);
- Juiz Militar 04: condenação pelo crime militar de peculato-furto (art. 303, § 2º, do CPM), pena de três anos; sete meses e seis dias. 3a 7m 6d;
- Juiz Militar 03: condenação pelo crime militar de peculato-furto (art. 303, § 2º, do CPM), pena de quatro anos e dois meses. 4a 2m;
- Juiz Militar 02: condenação pelo crime militar de peculato-furto (art. 303, § 2º, do CPM), pena de três anos. 3a;
- Juiz Militar 01: condenação pelo crime militar de peculato-furto (art. 303, § 2º, do CPM), pena de três anos; dez meses e vinte e quatro dias. 3a 10m 24d.
O Conselho de Justiça, dentro dos votos condenatórios no peculato-furto, aplicou o quantum mais benéfico de três anos.
O MPMG irresignado interpôs a apelação e requereu que fosse estabelecida a regra do parágrafo único do art. 435 do CPPM em que pena a ser estabelecida deve ser do Juiz Militar 04 que votou pelo quantum de três anos, sete meses e seis dias.
A defesa, em contrarrazões, sustentou que a regra do parágrafo único do art. 435 do CPPM consiste em estabelecer a pena menor e menos grave no caso de diversidade de votos.
O Relator acolheu o apelo do MPMG no seguinte sentido:
Forçoso esclarecer que a redação do artigo em discussão não deixa dúvida de que a intenção do legislador, ao instituí-lo, foi a de simplesmente sanar o impasse relacionado à impossibilidade de se proferir uma decisão majoritária ante a diversidade dos votos.
[…]
Oportuno frisar que o voto médio não significa somar as cinco penas diferentes e dividir o total por cinco. Como visto, a regra do parágrafo único do art. 435 do CPPM justifica a constituição da maioria pela técnica da aplicação virtual da pena ou do voto médio, que não necessariamente reflete a média aritmética das penas distintas.
[…]
Isso passa a exigir nova aplicação da regra do artigo em questão até que haja maioria. Novamente, então, as penas estatuídas pelo Capitão Sérgio e pelo Major André seriam desconsideradas para virtualmente se equivalerem à pena imposta pelo Capitão Rafael (3 anos, 7 meses e 6 dias). (destaque nosso)
Concordamos com a posição do julgado considerando que a regra do parágrafo único do art. 435 do CPPM não estabelece que o voto médio será o voto mais benéfico, mas sim o voto virtual em que quem votou na punição mais gravosa votou imediatamente na menos gravosa.
Dessa maneira os juízes militares que votaram nas penas mais gravosas (4a 2m e 3a 10m 24d) votaram na pena menos grave que foi de três anos, sete meses e seis dias (3a 7m 6d).
Ao comparar as disposições de ambos os códigos processuais penais tem-se o seguinte:
Poderíamos sustentar que as disposições não têm relação uma com a outra porque o CPPM se refere a “diversidade de votos” ao passo que o CPP se refere a “havendo empate”.
Entretanto, como consequência lógica, a diversidade de votos leva ao empate. Tomemos o seguinte exemplo hipotético de possível ocorrência em uma Câmara Criminal que reforma sentença absolutória do juízo da Vara Criminal para impor condenação. A seguir vejamos os votos de cada julgador com o quantum da pena e a solução jurídica:
| Câmara Criminal | Conselho de Justiça |
| Desembargador Relator: 1 ano de reclusão; Desembargador Revisor: 2 anos de reclusão; Desembargador Vogal: 3 anos de reclusão. | Juiz Togado (Juiz Federal da Justiça Militar ou Juiz de Direito da Justiça Militar): 1 ano de reclusão; Juiz Militar 04: 2 anos de reclusão; Juiz Militar 03: 3 anos de reclusão; Juiz Militar 02: 4 anos de reclusão; Juiz Militar 01: 5 anos de reclusão; |
| Solução | |
| Cada quantum de pena corresponde a apenas um voto, ou seja, houve empate de 1-1-1. Isto é, um julgador votou pela pena de 1 ano; um julgador votou pela pena de 2 anos e um julgador votou pela pena de 3 anos. Logo, não houve maioria de votos em uma determinada pena, portanto, empate entre as penas. A diversidade de votos levou ao empate. Considerando que houve empate, ao aplicarmos a regra do § 1º do art. 615 do CPP, a pena final será de 1 ano de reclusão por ser a mais benéfica. | Cada quantum de pena corresponde a apenas um voto, ou seja, houve empate de 1-1-1-1-1. A diversidade de votos levou ao empate. Considerando que houve empate em forma de diversidade de votos ao aplicarmos a regra do parágrafo único do art. 435 do CPPM a pena final seria de 3 anos reclusão, uma vez que quem votou nas penas mais graves (um voto em 4 e um voto em 5 anos) virtualmente votou na pena anterior menos grave que forma maioria que no caso é de 3 anos de reclusão. |
Diante de todas as considerações a previsão contida no § 1º do art. 615 do Código de Processo Penal, diante da alteração dada pela Lei n. 14.836/2024, não se aplica aos Conselhos de Justiça em razão da especificidade do parágrafo único do art. 423 do Código de Processo Penal Militar que não ofende ditames constitucionais e tem sua razão de existir em decorrência de princípio específico do Direito Processual Penal Militar consistente no juízo hierárquico[24], que conforme o caput do art. 435 do CPPM, depois do juiz togado vota o Juiz Militar[25], do mais moderno ao mais antigo.
No regramento disposto no voto mais benéfico previsto no § 1º do art. 615 do Código de Processo Penal não há que se falar em juízo hierárquico em órgãos colegiados da Justiça Comum ou na Justiça Militar em órgão judiciário superior. Mesmo em matéria afeta ao direito castrense não há relação hierárquica entre ministros do Supremo Tribunal Federal; do Superior Tribunal Militar e Superior Tribunal de Justiça; assim como também não há relação hierárquica entre os desembargadores/juízes das Câmaras Criminais dos Tribunais de Justiça e Tribunais de Justiça Militar.
De mais a mais, o Código de Processo Penal Militar não é omisso no tratamento dado à regra de desempate e possui norma própria que não contraria a Constituição e deve ser observada em razão do princípio da especialidade.
Por todo o exposto, o disposto no § 1º do art. 615 do Código de Processo Penal, como decorrência da Lei n. 14.836/2024, somente se aplica no direito processual penal militar nos tribunais – que já conta com previsão semelhante de se aplicar a decisão mais favorável ao réu em caso de empate (art. 535, § 4º, do CPPM[26]) -, pois nos Conselhos de Justiça, primeira instância da Justiça Militar, aplica-se o regramento específico disposto no parágrafo único do art. 435 do Código de Processo Penal Militar.
[1] Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Oficial da Reserva Não Remunerada da PMMG. Membro da Academia de Letras João Guimarães Rosa. Bacharel em Ciências Militares com Ênfase em Defesa Social pela Academia de Polícia Militar de Minas Gerais. Mestre em Direito, Justiça e Desenvolvimento pelo Instituto de Direito Público. Especialista em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes. Autor de livros jurídicos. Foi Professor na Academia de Polícia Militar de Minas Gerais. Palestrante. Fundador do site “Atividade Policial”.
[2] Advogado. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente/SP. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente/SP.
[3] Na Justiça Militar Estadual é possível o julgamento de civil quando esse civil é um ex-militar – agente comete o crime militar na condição de militar estadual e após o fato criminoso é desligado da corporação (demissão; expulsão, exoneração a pedido ou ex officio) – Jurisprudência castrense pacífica nesse sentido:
STJ. 6ª Turma. RHC n. 90.815/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 18/9/2018, DJe de 26/9/2018.
TJM/RS, ApCr nº 1000353-78.2017.9.21.0003, Rel. Des. Amilcar Macedo, Plenário, j. 07/12/2020. Unânime.
TJM/SP. 1ªCâmara. RECURSO INOMINADO (CRIME) Nº 000006/2008. Processo nº 046663/2007. Relator: Clovis Santinon. j:03/06/2008. Unânime.
TJM/MG. 1°Câmara. Apelação. Processo n. 0004149-95.2012.9.13.0002. Relator: Juiz Cel BM Osmar Duarte Marcelino. j: 09/09/2014. p: 12/09/2014. Decisão: Unânime.
TJM/MG. 1°Câmara. Apelação. Processo n. 0001710-38.2017.9.13.0002. Relator: Des. Osmar Duarte Marcelino. Revisor: Des. Rúbio Paulino Coelho. j: 01/09/2020. p: 17/09/2020. Decisão: Unânime.
[4] Compete ao STM, conforme art. 6º, I, a, da LOJMU.
[5] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Processo Penal Militar – Volume Único. 7.ed. Salvador: Juspodivm. 2023. p. 678.
[6] COSTA, Amauri da Fonseca; Carvalho, Alexandre Reis Carvalho de. Direito Processual Penal Militar. 2.ed. Rio de Janeiro: Método. 2022. p.108.
[7] Conforme entendimento do STM deve ser aferida a condição de militar (praça) seguindo a teoria da atividade em que a condição de militar se verifica na prática do crime militar, salvo nos casos de insubmissão que apesar da prática como civil o processo se verifica somente na condição de militar e compete o processo e julgado ao Conselho Permanente de Justiça.
IRDR nº 7000425-51.2019.7.00.0000 e Súmula 17: “Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça processar e julgar acusados que, em tese, praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas”. (DJe nº 213, de 06.12.19, p. 1.)
OBS: O próprio STM ressalva esse entendimento quando vai aplicar seu entendimento do IRDR e sumulado prevendo expressamente que “devendo-se, ainda, contextualizar eventuais delitos de insubmissão ou que envolvam o Oficialato”. Dessa forma podemos inferir que se o réu adquire a condição de oficial mesmo após a prática do crime militar a competência não será singular do Juiz Federal da Justiça Militar (caso tenha praticado o crime militar na condição de civil) ou do Conselho Permanente de Justiça (caso tenha praticado o crime militar na condição de praça), mas sim do Conselho Especial de Justiça. E no caso da insumbissão mesmo que o fato tenha sido praticado por civil ele só será processado quando adquire a condição de militar, portanto competência do Conselho Permanente de Justiça.
STM. AGRAVO INTERNO nº 7000259-48.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 10/06/2021, Data de Publicação: 30/06/2021.
STM. APELAÇÃO nº 7001229-19.2019.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 15/10/2020, Data de Publicação: 07/12/2020.
STM. APELAÇÃO nº 7000025-03.2020.7.00.0000. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 15/10/2020, Data de Publicação: 28/10/2020.
STM. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 7000228-96.2019.7.00.0000. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 22/05/2019, Data de Publicação: 27/06/2019.
[8] A vedação contida no art. 90-A da Lei nº 9.099/95, no que tange aos delitos praticados por militares, está em consonância com as peculiaridades da vida na caserna, pois não é possível vislumbrar proposta tendente a mitigar os princípios da hierarquia e da disciplina. (STF – AgR ARE: 1229712 RJ – RIO DE JANEIRO 7000146-02.2018.7.00.0000, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 05/11/2019, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-254 21-11-2019)
[9]O art. 122 do Código Penal Militar prevê que os crimes conta a Segurança Externa do País previstos nos arts. 136 a 141 dependem de representação, nos seguintes termos: “Nos crimes previstos nos arts. 136 a 141, a ação penal, quando o agente for militar ou assemelhado, depende da requisição do Ministério Militar a que aquêle estiver subordinado; no caso do art. 141, quando o agente fôr civil e não houver co-autor militar, a requisição será do Ministério da Justiça.”
[10] ASSIS, Jorge César de. Análise das Recentes Alterações do Código De Processo Penal Comum e a Possibilidade de Aplicação na Justiça Militar. Jusmilitaris. Disponível em: <http://jusmilitaris.com.br/sistema/arquivos/doutrinas/alteracoescppxcppm.pdf>. Acesso em 09. abr. 2024.
[11] Corte feito por este autor, uma vez que com o advento da Lei n. 13.774, de 19 de dezembro de 2018, o art. 16, I e II, da Lei n. 8.457/92, passou a prever que o Juiz Federal da Justiça Militar será o Presidente do Conselho de Justiça.
[12] 1. A norma contida no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente nas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. 2. Orientação fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 127.900/AM. 3. Interrogatório realizado antes da publicação do precedente. 4. Ordem denegada. (STF – HC: 132078 DF – DISTRITO FEDERAL 9037938-59.2015.1.00.0000, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 06/09/2016, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-202 22-09-2016)
[13] STF. HC 115189, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016.
[14] TJM/MG. 1ªCâmara. Apelação. Processo eproc n. 0000664-46.2019.9.13.0001. Relator: Desembargador Fernando Armando Ribeiro. Revisor: Desembargador Osmar Duarte Marcelino. j: 14/03/2023. p: 27/03/2023. Decisão: Unânime.
[15] As expressões Juiz Militar 04 a 01 representamos de forma impessoal a ordem de votação dos juízes militares do mais moderno (Juiz Militar 04) ao mais antigo (Juiz Militar 01).
[16] MIGUEL, Claudio Amin; COLDIBELLI, Nelson. Elementos de direito processual penal militar. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2020. p.160.
[17] TJM/MG. 2ªCâmara. Apelação. Processo eproc n. 2000888-13.2020.9.13.0001. Relator: Desembargador Jadir Silva. Revisor: Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos. j: 24/11/2022. p: 30/11/2022. Decisão: Unânime.
[18] TJM/SP. Pleno. EMBARGOS INFRINGENTES/NULIDADE CRIMINAL Nº 000183/2016. Processo nº 069270/2013. Relator: Orlando Eduardo Geraldi. j: 05/10/2016. Majoritária.
[19] LOBÃO, Célio. Direito Processual Penal Militar. 2.ed. São Paulo: Método. 2010. p. 465.
[20] ROTH, Ronaldo João. A atuação do Conselho de Justiça na Justiça Militar e as formalidades constitucionais e legais: formação, momento de atuação, validade de votação. Observatório da
Justiça Militar Estadual. 16. nov. 2018. Disponível em: < https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/2018/11/16/a-atua%C3%A7%C3%A3o-do-conselho-de-justi%C3%A7a-na-justi%C3%A7a-militar-e-as-formalidades-constitucionais-e-l >. Acesso em 09. abr. 2024.
[21] LOBÃO, Célio. Direito Processual Penal Militar. São Paulo: Método, 2009, p. 465.
[22] Ib idem.
[23] TJM/MG. 2ªCâmara. Apelação. Processo eproc n. 0000690-41.2019.9.13.0002. Relator: Desembargador James Ferreira Santos. Revisor: Desembargador Jadir Silva. j: 09/02/2023. p: 02/03/2023. Decisão: Unânime.
[24] ASSIS, Jorge César de. Código de processo penal militar anotado – v.1(arts. 1° a 383). 5. ed. Curitiba: Jurua. 2020. p. 31.
COSTA, Amauri da Fonseca; Carvalho, Alexandre Reis Carvalho de. Resumo de Direito Processual Penal Militar. 1.ed. Leme/SP: JH Mizuno. 2020. p.34-35.
[25] Que vota primeiro porque não está atrelado à hierarquia e disciplina entre os demais juízes militares. E o juiz togado vota primeiro porque é ele que está mais bem preparado para o enfrentamento das questões jurídicas articuladas pelas partes que irradiará na decisão dos votos dos juízes militares.
TJM/RS. APELAÇÃO CRIMINAL N.º 4.106/06. Relator: JUIZ-CEL. JOÃO VANDERLAN RODRIGUES VIEIRA. Revisor: JUIZ DR. GERALDO ANASTÁCIO BRANDEBURSKI. j: 28/03/2007. Unânime.
TJM/RS. APELAÇÃO CRIMINAL N.º 4.071/06. Relator: JUIZ-CEL. SÉRGIO ANTONIO BERNI DE BRUM. Revisor: JUIZ-CEL. ANTONIO CODORNIZ DE OLIVEIRA FILHO. j: 12/09/2007. Unânime.
TJM/RS. APELAÇÃO CRIMINAL N.º 3.989/06. Relator: JUIZ-CEL. ANTONIO CARLOS MACIEL RODRIGUES. Revisor: JUIZ-CEL. JOÃO VANDERLAN RODRIGUES VIEIRA. j: 04/04/2007. Unânime.
TJM/SP. 2ªCâmara. APELAÇÃO CRIMINAL Nº 008145/2021. Processo nº 092809/2020. Relator: Enio Luiz Rosseto. j: 30/06/2022. Unânime.
[26] Art. 535. Distribuída a apelação, irão os autos imediatamente com vista ao procurador-geral e, em seguida, passarão ao relator e ao revisor. (…)
§ 4º A decisão será tomada por maioria de votos; no caso de empate, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu.
