A vacinação de crianças e adolescentes contra a Covid-19, a responsabilização dos pais, o que pode e não ser feito, à luz da lei e das decisões do Supremo Tribunal Federal

por Rodrigo Foureaux | 30 jan 2022 | Legislação Comentada

Esse tema tem suscitado divergências e tem sido muito debatido nos últimos dias.

O que diz a lei?

O art. 14, § 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente diz que “É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias”.

O Decreto n. 78.231/76 diz em seu artigo 29 que “É dever de todo cidadão submeter-se e os menores dos quais tenha a guarda ou responsabilidade, à vacinação obrigatória.”

O parágrafo único do art. 29 diz que “Só será dispensada da vacinação obrigatória, a pessoa que apresentar Atestado Médico de contra-indicação explícita da aplicação da vacina.”

Portanto, os pais podem deixar de vacinar seus filhos menores (crianças e adolescentes) somente se houver atestado médico que contraindique determinada vacina de caráter obrigatório.

É constitucional obrigar a vacina de crianças e adolescentes?

O Supremo Tribunal Federal já pacificou que SIM e fixou a seguinte tese, no tema 1103 (ARE 1267879/SP).

É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações ou (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (iii) seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar.

Quais são as autoridades sanitárias competentes para recomendar vacinas que venham a possuir o caráter de obrigatoriedade?

O art. 3º da Lei n. 6.259/75, que trata do Programa Nacional de Imunizações, diz o seguinte:

Art 3º Cabe ao Ministério da Saúde a elaboração do Programa Nacional de Imunizações, que definirá as vacinações, inclusive as de caráter obrigatório.

Nota-se claramente que cabe ao Ministério da Saúde definir no Programa Nacional de Imunizações – PNI – quais são as vacinas de caráter obrigatório.

A vacina contra a Covid-19 está no Programa Nacional de Imunizações?

Não.

Veja abaixo as vacinas de caráter obrigatório que constam no DATASUS[1], que é o departamento do Governo Federal responsável por divulgar informações do Sistema Único de Saúde do Brasil. A vacina contra o coronavírus não está relacionada, razão pela qual os pais não podem ser, juridicamente, compelidos a vacinarem seus filhos (crianças e adolescentes).

Os Estados, por intermédio das Secretarias de Saúde, podem tornar a vacina contra a Covid-19 obrigatória?

O Decreto n. 78.231/76, em seu art. 28, diz que as Secretarias de Saúde dos Estados, do Distrito Federal, e dos Territórios poderão tornar obrigatório o uso de outros tipos de vacina para a população de suas áreas geográficas desde que:

I – Obedeçam ao disposto neste Decreto e nas demais normas complementares baixadas para sua execução pelo Ministério da Saúde;

II – O Ministério da Saúde aprove previamente, a conveniência da medida;

III – Reúnam condições operacionais para a execução das ações.

Veja que é necessária prévia aprovação do Ministério da Saúde para que nos estados as vacinas se tornem obrigatórias.

Portanto, nos estados as vacinas contra a Covid-19 podem se tornar obrigatórios, no entanto o Ministério da Saúde deve aprovar previamente.

De toda forma, o Supremo Tribunal Federal (ADI 6341), em uma leitura constitucional, já decidiu, em razão do disposto nos arts. 23, II e 198, I, ambos da Constituição Federal, que os estados e municípios podem adotar medidas de combate ao coronavírus, ainda que a União não adote, uma vez que a proteção à saúde é concorrente e deve ser observada a autonomia dos entes federativos.

Nesse sentido, o STF (ADPF 756) decidiu que “A decisão de promover a imunização contra a Covid-19 em adolescentes acima de 12 anos, observadas as evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, insere-se na competência dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.” No caso, o Ministério da Saúde havia recomendado a não vacinação de adolescentes, ainda que não possuíssem comorbidades. Note, portanto, que já há decisão do STF que permite os estados e municípios decidirem de forma diversa da União, em se tratando de vacina contra a Covid-19.

O Ministério da Saúde incluiu as crianças de 5 a 11 anos no Plano Nacional de Operacionalização da vacinação contra a Covid-19, contudo a imunização nessa faixa etária é de caráter facultativo e cabe aos pais decidirem e, conforme, a orientação do Ministério da Saúde, os pais devem procurar recomendação prévia de um médico antes de realizarem a imunização em seus filhos.[2]

Dessa forma, em uma interpretação literal do art. 3º da Lei n. 6.259/75 e art. 28, II, do Decreto n. 78.231/76, permitem afirmar que os estados e municípios não podem obrigar a vacinação de crianças, pois o Ministério da Saúde, órgão que possui atribuição para assim determinar, disse expressamente que a vacinação não é obrigatória.

De toda forma, em uma leitura constitucional, o Supremo Tribunal Federal tem decidido em situações semelhantes, conforme exposto, que a proteção à saúde é concorrente e deve ser observada a autonomia dos entes federativos, portanto, pode-se afirmar que a lógica e fundamentos da decisão do STF na ADPF 756 aplica-se à vacinação das crianças entre 05 e 11 anos, desde que observadas as evidências científicas e análises estratégicas pertinentes.

Em síntese, há duas correntes acerca da vacinação obrigatórias de crianças contra a Covid-19, a saber:

1ª) Somente as vacinas incluídas no Plano Nacional de Imunizações (art. 3º da Lei n. 6.259/75) são obrigatórias. Como a vacina contra a Covid-19 não está no rol de vacinas do PNI, não é obrigatória. Essa é a interpretação literal da lei.

2ª) As vacinas que não estejam no Plano Nacional de Imunizações, desde que recomendadas pelas autoridades sanitárias dos estados e municípios, são obrigatórias, uma vez que a competência para tratar da proteção à saúde é concorrente e deve ser observada a autonomia dos entes federativos. Essa é a interpretação constitucional que pode ser extraída das decisões do STF (ARE 1267879/SP e APDF 756), em razão do disposto nos arts. 23, II e 198, I, ambos da Constituição Federal.

Em caso de discordância entre os pais, o que deve prevalecer?

É óbvio que todo pai e mãe quer o melhor para os filhos, mas por uma questão de entendimento do que seja melhor para o filho, pode haver divergência. Nesses casos, como solucionar?

O art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que em caso de discordância sobre as decisões do filho em comum, pode o pai ou a mãe recorrer ao Judiciário, que decidirá o que for melhor para a criança/adolescente.

Eu não acho essa solução boa, pois delega-se a um terceiro, o juiz, a decisão sobre o próprio filho. O juiz, como todo ser humano, tem suas concepções pessoais e poderá decidir para o filho de terceiros o que decidiu para seus próprios filhos ou o que acredita ser melhor. A melhor solução, muitas vezes, não está em levar para o Judiciário, mas chegar a um consenso entre os próprios pais. É muito difícil levar para o Judiciário a tomada de decisões que afetem o núcleo familiar. De toda forma, as crianças e adolescente sempre devem ter em seu favor as melhores decisões para o desenvolvimento saudável, mas, quais são as melhores? Muitas vezes há um subjetivismo e isso deve ser respeitado. O que eu acho melhor para o meu filho, outra pessoa pode achar que não é. Em todo caso, defendo o respeito da ciência.

Há abuso de autoridade, caso as autoridades entendam que os pais devem vacinar seus filhos?

A Lei de Abuso de Autoridade prescreve no art. 1º, § 2º, que a divergência na interpretação da lei não configura abuso de autoridade. Além do mais, para que haja abuso de autoridade, é necessário que se demonstre o elemento subjetivo do tipo, consistente em prejudicar terceiro ou beneficiar a si mesmo ou outro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. Acredito que quem defende a vacinação não tem por objetivo causar prejuízo a terceiros ou que seja para satisfazer o ego, o que é necessário para a caracterização do crime de abuso de autoridade.

Portanto, dificilmente, as autoridades que entenderem que a vacina é obrigatória, ainda que não esteja no Plano Nacional de Imunização, responderão por abuso de autoridade, pois as decisões do STF, até então, abrem essa possibilidade de interpretação, como exposto.

As escolas podem exigir, por conta própria, passaporte da vacina contra a Covid-19 para as crianças/adolescentes?

Entendo que, atualmente, não, com base no art. 5º, II, da Constituição Federal, que trata do princípio da legalidade, que assim dispõe: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

A Portaria n. 597/2004 do Ministério da Saúde prevê no § 2º do art. 5º a obrigatoriedade de se apresentar o cartão de vacinação com as vacinas elencadas no Plano Nacional de Imunização para matricular em creches, pré-escola, ensino fundamental, ensino médio e universidade. Como a vacina contra o coronavírus não está elencada no PNI, em tese, não é possível que as escolas exijam, por conta própria, o cartão de vacinação contra a Covid-19.

É importante frisar que o Supremo Tribunal Federal (ADI n. 6586) decidiu que a União, os Estados e Municípios podem adotar medidas indiretas para determinar a vacinação compulsória, desde que haja previsão diretamente na lei ou decorra da lei. Logo, enquanto não houver lei que autorize restringir o acesso de crianças e adolescentes às escolas, essa medida não pode ser adotada.

Destaca-se que o Supremo Tribunal Federal (ADPF n. 756) suspendeu despacho do MEC que proibia as universidades de exigirem o comprovante de vacina contra a Covid-19, em razão da autonomia administrativa e gerencial universitária (art. 207 da CF). É um indicativo, portanto, que o mesmo raciocínio possa vir a ser aplicado nas escolas, contudo, essas não possuem a autonomia que as universidades têm, sendo necessário a autorização em lei para que assim procedam.

Os pais são obrigados a vacinarem seus filhos, sob pena de perderem a guarda ou praticarem infração administrativa prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente?

Perder a guarda é uma medida extrema demais.

Quando se perde a guarda de um filho? Quando se perde o poder familiar?

O Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil apresentam várias hipóteses. Uma delas é faltar com os deveres inerentes ao poder familiar de forma reiterada (arts. 1.637 e 1.638, IV, ambos do CC). Vacinar os filhos é um dever inerente ao poder familiar? Sem dúvidas, desde que seja pacificada a obrigatoriedade da vacina, como as constantes no Programa Nacional de Imunização.

De toda forma, suspender o poder familiar, retirar a guarda, é medida extrema e deve haver razoabilidade.

Nesse sentido, antes de se adotar qualquer medida extrema, caso a vacina se torne, legalmente, obrigatória para crianças/adolescentes, deve-se aplicar a infração administrativa prevista no art. 249 do Estatuto da Criança e do Adolescente, cuja sanção é a aplicação de multa.

Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

O Conselho Tutelar ou o juiz podem determinar a obrigatoriedade dos pais vacinarem seus filhos contra a Covid-19?

Não, somente as autoridades sanitárias competentes podem determinar. Quem é a autoridade sanitária competente? Voltamos à discussão acima. Em tese, é o Ministério da Saúde mediante a inserção da vacina no Programa Nacional de Imunização, no entanto, diante das decisões do STF citadas, certamente, admitir-se-á que autoridades sanitárias dos estados e municípios assim procedam. A partir do momento que a vacina se tornar legalmente obrigatória, o Conselho Tutelar e o juiz poderão sim determinar a vacinação, pois mandarão cumprir a lei e não partirá de uma convicção da pessoa da autoridade do que é melhor para os filhos de terceiros.

[1] http://pni.datasus.gov.br/calendario_vacina_Infantil.asp

[2] Informação extraída do site do Ministério da Saúde: https://www.gov.br/saude/pt-br/assuntos/noticias/2022/janeiro/ministerio-da-saude-inclui-criancas-de-5-a-11-anos-na-campanha-de-vacinacao-contra-a-covid-19#:~:text=VACINA%C3%87%C3%83O%20INFANTIL-,Minist%C3%A9rio%20da%20Sa%C3%BAde%20inclui%20crian%C3%A7as%20de%205%20a%2011%20anos,vacina%C3%A7%C3%A3o%20contra%20a%20Covid%2D19&text=O%20Minist%C3%A9rio%20da%20Sa%C3%BAde%20anunciou,11%20anos%20n%C3%A3o%20ser%C3%A1%20obrigat%C3%B3ria.