O direito fundamental à inviolabilidade de domicílio e os seus limites

por | 28 maio 2020 | Atividade Policial

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Sumário: 1. O direito fundamental à inviolabilidade domiciliar. 2. O conceito de casa. 2.1. O direito à inviolabilidade domiciliar da pessoa em situação de rua. 3. Hipóteses em que são autorizados o ingresso em domicílio alheio. 3.1 Livre consentimento; 3.1.1 Quando houver mais de um morador na casa, é suficiente que somente um autorize o ingresso da polícia? Na hipótese em que um dos moradores não autorizar o ingresso na casa, a polícia poderá entrar?. 3.2 Flagrante delito; 3.3 Desastre; 3.4 Para prestar socorro; 3.5 Por determinação judicial, durante o dia. Conceito de dia. É possível o cumprimento de mandado durante a noite? 3.6 Desapropriação; 3.7 Para a contenção de doenças (saúde pública); 3.8 Tolerância de ingresso do vizinho; 3.9 Ingresso do proprietário do imóvel locado; 4. O ingresso irregular em casa configura crime de abuso de autoridade?

1.O direito fundamental à inviolabilidade domiciliar

O direito fundamental à inviolabilidade domiciliar possui raízes inglesas, conforme se extrai de um discurso proferido por Lord Chatam no Parlamento Britânico: O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar”.

No Brasil, a inviolabilidade domiciliar possui previsão desde a Lei de 14 de outubro de 1822, que tratou do devido respeito à casa do cidadão e assegurou no art. 1º que “Depois do Sol posto, e antes de nascer, nenhuma Autoridade, ou Empregado Publico, poderá entrar em alguma casa sem consentimento de quem nella morar.”

Desde a Constituição do Império (1824) a inviolabilidade domiciliar é assegurada constitucionalmente.1

A inviolabilidade domiciliar visa assegurar um feixe de direitos, dentre os quais encontra-se a intimidade, a privacidade, a paz, o sossego, a liberdade de estar só ou com a sua família sem a interferência de qualquer outra pessoa e a liberdade de fazer o que bem entender, desde que não seja ilícito, pois a inviolabilidade domiciliar não pode ser utilizada como um escudo protetor para a prática de ilicitudes.

Deve-se destacar que todas as pessoas possuem o mesmo grau de proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar, independentemente, da condição econômica. Trata-se de um direito assegurado aos ricos e aos pobres, ainda que estes morem em um barraco debaixo da ponte. Por serem os pobres mais vulneráveis, é necessário que haja uma maior proteção estatal, com o fim de assegurar a inviolabilidade domiciliar, na medida em que a igualdade de direitos fundamentais, em sua essência, só é assegurada quando os seus destinatários podem exercê-los em condições de igualdade e esta só é alcançada quando na vida real há igual proteção.

Portanto, para saber se o direito à inviolabilidade domiciliar é devidamente cumprido pelo Estado e por particulares, deve-se analisar no plano hipotético se as pessoas que adentraram à residência de uma pessoa simples, em uma favela (sem nenhuma conotação pejorativa), adentrariam também, diante das mesmas circunstâncias fáticas, na residência de uma pessoa abastada, em bairro nobre.

Caso a resposta seja negativa, é um indicativo de que pode ter ocorrido excessos ao ingressar no domicílio alheio.

O art. 5º, XI, da Constituição garante a inviolabilidade domiciliar e que ninguém nela pode penetrar, salvo nas hipóteses autorizadas constitucionalmente.

Em 1988, quando da promulgação da Constituição, o constituinte ao utilizar o verbo “penetrar” pretendeu vedar a entrada física arbitrária do Estado ou do particular em residências.

Ocorre que a Constituição Federal já possui mais de 30 anos e deve ser feita uma interpretação evolutiva, adaptada à nova realidade, sobretudo em observância às tecnologias atuais, inexistentes à época ou até mesmo inimagináveis, com o fim de se garantir a máxima efetividade dos direitos fundamentais e a proibição de proteção deficiente.

Nesse sentido, o verbo “penetrar”, atualmente, deve ser entendido como qualquer adentramento físico ou virtual ou por instrumento tecnológico que permita a captação de imagens e áudios na residência de terceiros. Portanto, a instalação de uma câmara que filme o interior de uma residência ou a extração de fotos e imagens do lado de fora para dentro da casa, sem autorização judicial ou do morador, é ilícita, pois penetra, adentra à residência, indevidamente, o que viola o art. 5º, XI, da Constituição Federal, além de violar, igualmente, o inciso X da Constituição Federal que assegura a inviolabilidade da intimidade e da vida privada.

A Constituição Federal especifica no art. 5º, XI, as hipóteses que autorizam o ingresso de terceiros em residência alheia, sem que se configure situação de ilegalidade.

Art. 5º (…) XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;    (Vide Lei nº 13.105, de 2015)   (Vigência)

Obviamente, o livre consentimento do morador também torna lícito o ingresso de terceiros em sua casa.

Além das hipóteses autorizadas pela Constituição, consistentes em flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou por determinação judicial, se durante o dia, a lei especifica outras situações que autorizam o ingresso em domicílio.

O art. 7º do Decreto-Lei n. 3.365/41 prevê que “Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial.

A Lei n. 13.301/16 dispõe sobre a adoção de medidas de vigilância em saúde quando verificada situação de iminente perigo à saúde pública pela presença do mosquito transmissor do vírus da dengue, do vírus chikungunya e do vírus da zika, sendo autorizado pelo art. 1º, § 1º, IV, § 1o, o “ingresso forçado em imóveis públicos e particulares, no caso de situação de abandono, ausência ou recusa de pessoa que possa permitir o acesso de agente público, regularmente designado e identificado, quando se mostre essencial para a contenção das doenças.”

O Código Civil, no art. 1.313, I e II, obrigada o proprietário ou ocupante de imóvel a tolerar que o vizinho entre no prédio, mediante prévio aviso, para “dele temporariamente usar, quando indispensável à reparação, construção, reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório” ou para “apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que aí se encontrem casualmente.”

A Lei 8.245/91 (Lei de Locações) prevê que o locatário (aquele que aluga o imóvel de terceiros) é obrigado a permitir a vistoria do imóvel pelo locador ou por seu mandatário, mediante combinação prévia de dia e hora, bem como admitir que seja o mesmo visitado e examinado por terceiros, no caso de venda (art. 23, IX).

2. O conceito de casa

O conceito de casa não é fechado e para fins de proteção constitucional (art. 5º, XI) deve ser interpretado de forma ampla.2

Com efeito, o art. 5º, XI, da Constituição Federal assegura que a casa, como regra, é asilo inviolável do indivíduo.

O art. 150, §§ 4º e 5º, do Código Penal (art. 226, §§ 4º e 5º, do CPM) é uma norma de conteúdo explicativo e define que a expressão “casa” compreende: a) qualquer compartimento habitado; b) aposento ocupado de habitação coletiva; c) compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade e que não se compreendem na expressão “casa”: a) hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo quando se tratar de aposento ocupado de habitação coletiva e b) taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

Para fins constitucionais, penais e processuais penais, o conceito de “casa” é mais amplo do que o de residência e aquele definido no Código Civil, ao conceituar domicílio (art. 70).

Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.

O conceito de domicílio previsto no Código Civil é restrito ao local onde a pessoa fixa sua residência com a vontade de morar.

Alexandre de Moraes ensina que no “sentido constitucional, o termo domicílio tem amplitude maior do que no direito privado ou no senso comum, não sendo somente a residência, ou, ainda, a habitação com intenção definitiva de estabelecimento, mas inclusive, quarto de hotel habitado. Considera-se, pois, domicílio todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente, pois nessa relação entre pessoa e espaço preserva-se, mediatamente, a vida privada do sujeito.”3

Nesse sentido, casa para fins constitucionais é todo local restrito, não aberto ao público, que uma pessoa utiliza com exclusividade, para morar ou trabalhar.

O Código Penal Comum e Militar apresentam, exemplificadamente, hipóteses do que é casa e do que não é.

Para a lei penal comum e militar, a expressão “casa” compreende: a) qualquer compartimento habitado; b) aposento ocupado de habitação coletiva; c) compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

a) qualquer compartimento habitado: abrange todo e qualquer local destinado à ocupação humana e que esteja em uso, ainda que aquele que utilize não esteja presente fisicamente, desde que temporariamente. Em caso de abandono o compartimento deixa de ser habitado e deixa de possuir a proteção constitucional de casa, como uma residência abandonada. Em que pese o termo “compartimento” transmitir a ideia de divisão, de uma parte do todo, deve ser interpretado em sentido amplo, de forma que abranja não só as partes de um todo, mas o todo também. Se as partes de um todo são invioláveis, logicamente, o todo também é inviolável. Se os cômodos de uma casa são invioláveis, a casa também é. O local deve ser utilizado para moradia, independentemente, dessa moradia ser temporária ou permanente. O compartimento habitado não precisa ser imóvel. A lei é clara ao dizer “qualquer compartimento habitado”, o que abrange móveis e imóveis. São exemplos de “qualquer compartimento habitado”: a casa; o pequeno barraco debaixo da ponte – que é uma casa -; barcos e vagões de trem utilizados como dormitórios; a boleia do caminhão; contêineres utilizados para a moradia; trailer; motorhome; locais que as pessoas dormem na rua, no chão ou sobre um colchão, e colocam seus pertences ao lado – este espaço goza de proteção constitucional e é considerado “qualquer compartimento habitado”, pois é o local em que essas pessoas moram.

Destaca-se que casa de praia4, imóvel de veraneio, sítios e fazendas que são ocupados eventualmente, seja em alguns dias no ano ou em alguns finais de semana, são considerados “casa”, uma vez que não estão abandonados, mas sim desocupados temporariamente. É suficiente para a caracterização de “casa”, o fato de ser eventualmente ocupado, ainda que em alguns dias do ano. Em que pese o art. 150, § 4º, I, do Código Penal mencionar “qualquer compartimento habitado”, a interpretação de “casa” é ampla, pois visa tutelar direito fundamental, razão pela qual o termo “habitado” não impede que se considere “casa” os imóveis temporariamente desocupados, mas que são habitados pelos donos ou não no decorrer do tempo.

De mais a mais, é possível realizar uma interpretação extensiva, que conceda maior proteção a um direito fundamental, e ainda que possua repercussões no crime de violação de domicílio, a par das divergências, não há impedimento para que a interpretação extensiva seja em prejuízo ao réu, uma vez que não inova, mas somente interpreta e busca a finalidade do conceito legal empregado (casa).

b) aposento ocupado de habitação coletiva: habitação coletiva refere-se a um local para a moradia, hospedagem ou permanência de várias pessoas, como os quartos de um hotel ou uma pensão; apart-hotel repúblicas; flats. O local deve estar ocupado para ser considerado “casa”, ainda que por uma pessoa que não esteja dentro do quarto, portanto, um quarto de hotel vazio não goza de proteção constitucional. Destaca-se que somente os locais destinados a ocupação exclusiva de pessoas pode ser considerado “casa”, razão pela qual os locais de uso comum, como os corredores dos hotéis, a sala de espera e a recepção, não são considerados “casa”.

c) compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade: trata-se de hipótese que contempla o espaço de trabalho, com vista a assegurar a necessária tranquilidade para o desempenho das funções. Nos locais de trabalho, seja público ou privado, pois a lei não distingue, o espaço fechado ao público é considerado “casa” e possui proteção constitucional. Dessa forma, considera-se “casa” a parte interna de um barzinho ou restaurante (dentro do balcão); o consultório médico na área que o médico atende (a sala de espera é aberto ao público); o escritório de advocacia; o gabinete de um juiz, promotor, delegado ou comandante; a parte interna dos cartórios judiciais e extrajudiciais; cozinhas de bares, restaurantes e hotéis, quando não houver o direito de visitar, o que decorre de previsão em lei; as lavanderias e quaisquer espaços fechados ao público em que as pessoas exerçam profissão ou atividade; o local onde as garotas de programa atendem seus clientes em uma casa da prostituição.

Não se deve discutir se a profissão ou atividade é moral ou imoral. Para a lei, isso pouco importa, pois o que se tutela é a profissão ou atividade. Além do mais, não cabe ao Estado realizar juízos morais da vida privada de qualquer pessoa e querer impor um determinado padrão de conduta. Não sendo prática ilícita, deve merecer tutela do Estado e não repressão.

O Código Brasileiro de Ocupações, regulamentado pela Portaria do Ministério do Trabalho n. 397, de 2002, reconhece a atividade dos profissionais do sexo como uma categoria profissional (código 5198).

O STJ já reconheceu a licitude da prostituição, quando a pessoa for maior de idade e não vulnerável (HC 211888-TO).

Dessa forma, o local onde as garotas de programa atendem seus clientes em um prostíbulo é considerado “casa”, esteja ou não efetivamente em atendimento a seus clientes, e a polícia não pode adentrar nos quartos de uma “zona” (termo este utilizado para que fique muito claro) sem mandado de busca e apreensão, salvo nas hipóteses autorizadas constitucionalmente, como a presença de flagrante delito.

No entanto, a polícia poderá adentrar à área aberta do prostíbulo, realizar buscas e operações policiais, pois se trata de compartimento aberto ao público e não goza da proteção de casa, conforme art. 150, § 4º, III, do CP.

É importante mencionar que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o gabinete do Delegado de Polícia, em que pese pertencer a uma repartição pública, possui proteção penal na forma do art. 150, § 4º, III, do Código Penal.

Configura o crime de violação de domicílio (art. 150 do CP) o ingresso e a permanência, sem autorização, em gabinete de Delegado de Polícia, embora faça parte de um prédio ou de uma repartição públicos.

No caso concreto, dezenas de manifestantes foram até a Delegacia de Polícia Federal cobrar agilidade na conclusão de um inquérito policial. Como não foram recebidos, decidiram invadir o gabinete do Delegado.

STJ. 5ª Turma. HC 298763-SC, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 7/10/2014 (Info 549)5.

Questão controversa refere-se ao tratamento dado aos imóveis rurais.

O Estatuto da Terra define imóvel rural, para os fins previstos no estatuto, como o prédio rústico, de área contínua qualquer que seja a sua localização que se destina à exploração extrativa agrícola, pecuária ou agro-industrial, quer através de planos públicos de valorização, quer através de iniciativa privada (art. 4º, I, da Lei n.4.504/64).

A primeira corrente sustenta que o imóvel rural não goza da proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar, por mais amplo que seja o conceito de casa, uma vez que a finalidade do crime de violação de domicílio e da tutela do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar é assegurar a paz, o sossego, a privacidade, a intimidade e até mesmo a tranquilidade para trabalhar. O imóvel rural possui dimensão incompatível com os fins da proteção à inviolabilidade domiciliar, pois o bem jurídico tutelado não é violado em caso de invasão. Isto é, não há violação à paz, ao sossego, à privacidade, à intimidade e ao direito de trabalhar em paz.

Nesse sentido são as lições de Júlio Fabrini Mirabete.

(…) no caso em que há invasão de imóvel rural, não configura o delito para os efeitos do art. 150 do CP, a propriedade rural não pode ser considerada como dependência domiciliar, posto que o bem jurídico tutelado pelo crime de invasão de domicílio é a liberdade individual, a privacidade do lar, atributos inexistentes na amplitude da zona rural (…) (Citado por GRANJA, Cícero Alexandre. Domicílio e suas interpretações doutrinárias e seus mecanismos de proteção. Disponível em: <Domicílio e suas interpretações doutrinárias e seus mecanismos de proteção>.)

Para esta corrente, que parece prevalecer, a proteção do imóvel rural limita-se à casa propriamente dita.

A segunda corrente, a qual defendemos, sustenta que configura crime de violação de domicílio adentrar em imóvel rural fora das hipóteses autorizadas constitucionalmente, pois, independentemente, de não violar a privacidade ou intimidade, não deixa de violar o direito à paz, ao sossego e à tranquilidade que são perturbados quando o morador tem ciência de que terceiros estão a invadir seu imóvel rural e que poderão estar, a qualquer momento, dentro ou próximo da casa propriamente dita. Além do mais, caso o imóvel rural seja utilizado para plantação ou pasto para gado, tem-se a presença de um local não aberto ao público em que são realizadas atividades, o que também possui proteção penal.

O art. 5º, § 5º, do Estatuto do Desarmamento – Lei n. 10.826/03 – assegura aos residentes em área rural, o direito a andar com a arma em toda a extensão do imóvel rural, por ser considerada residência ou domicílio (posse de arma de fogo), o que reforça que a proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar abrange todo o imóvel rural.

Art. 5o O certificado de Registro de Arma de Fogo, com validade em todo o território nacional, autoriza o seu proprietário a manter a arma de fogo exclusivamente no interior de sua residência ou domicílio, ou dependência desses, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja ele o titular ou o responsável legal pelo estabelecimento ou empresa.(Redação dada pela Lei nº 10.884, de 2004)

§ 5º Aos residentes em área rural, para os fins do disposto no caput deste artigo, considera-se residência ou domicílio toda a extensão do respectivo imóvel rural. (Incluído pela Lei nº 13.870, de 2019)

Dessa forma, toda a extensão do imóvel rural deve ser considerada casa para fins de proteção da inviolabilidade domiciliar, desde que o imóvel rural esteja cercado e não aberto ao público.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou que o imóvel rural possui a proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar, ao decidir que não era necessária autorização judicial para ingressar em imóvel rural quando houvesse situação caracterizadora de flagrante de crime permanente, no caso, redução à condição análoga à de escravo, ocasião em que se referiu ao imóvel rural como “domicílio alheio” (HC n. 106.178).

Não são consideradas casas para a lei penal.

a) hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo quando se tratar de aposento ocupado de habitação coletiva: esses locais quando estiverem abertos ao público permitem o ingresso e saída de pessoas, sem que haja maiores preocupações com a privacidade, intimidade, tranquilidade e sossego protegidos pela inviolabilidade domiciliar. Caso estejam fechados ou ocupados devem ser considerados “casa” e gozam de proteção constitucional.

Hospedaria é o local destinado a receber pessoas para ficarem por um tempo, geralmente, mediante contraprestação econômica, como um hotel, motel, flat, hostel.

Estalagem também é um local destinado a receber pessoas para ficarem por um tempo, geralmente, mediante contraprestação financeira, todavia possui instalações mais simples e menores que a de hospedarias, como as pensões, abrigos e pousadas.

Por “qualquer outra habitação coletiva” deve-se entender qualquer outro local destinado a receber pessoas, como as áreas de campings.

b) taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero: naturalmente, esses locais são abertos ao público, razão pela qual não gozam de proteção penal quanto à inviolabilidade domiciliar.

Taverna é o local de livre acesso ao público em que são vendidas bebidas e alimentos. São os bares e restaurantes.

Casa de jogo é o local de livre acesso ao público que possui fliperama, lotérica, jogos de tabuleiros ou qualquer outro legalmente permitido. No Brasil são proibidos jogos de azar, como o cassino e o bingo.

Por “outras do mesmo gênero” deve-se compreender todo local de acesso ao público utilizado para diversão, como as boates, teatros, cinemas, estádio de futebol, dentre outros.

Em se tratando do escritório de advocacia, o art. 7º, II, da Lei n. 8.906/1994 assegura a inviolabilidade do escritório ou do local de trabalho.

Art. 7º São direitos do advogado:

II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação dada pela Lei nº 11.767, de 2008)

Ocorre que os § 6º do art. 7º permite a busca no escritório de advocacia ou local de trabalho quando presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado

§ 6o Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caputdeste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008)

Em caso concreto, o Supremo Tribunal Federal validou o ingresso a autoridade policial em escritório de advocacia para a instalação de equipamento de captação de sinais óticos e acústicos, na medida em que o sigilo do advogado não existe para protegê-lo na prática de crimes, não sendo admissível que a inviolabilidade transforme o escritório em um local seguro para praticar crimes.6

É importante esclarecer que em nenhuma hipótese é possível a quebra da inviolabilidade do escritório de advocacia para investigar a prática de crime de seu cliente, desde que o advogado atue somente na condição de advogado e não esteja envolvido na prática do crime. O advogado não se confunde com o seu cliente, independentemente, do crime que este tenha praticado, da mesma forma que o médico não se confunde com o paciente que tenha praticado um crime gravíssimo.

Nesse sentido dispõe o art. 7º, § 7º, da Lei n. 8.906/1994

§ 7oA ressalva constante do § 6o deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade. (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008)

Na hipótese em que a inviolabilidade do escritório de advocacia for quebrado, ocorre a prática do crime previsto no art. 7º-B da Lei n. 8.906/1994, em razão da redação dada pela Lei n. 13.869/2019, e não do art. 150 do Código Penal ou art. 22 da Lei de Abuso de Autoridade, em razão do princípio da especialidade.

Art. 7º-B Constitui crime violar direito ou prerrogativa de advogado previstos nos incisos II, III, IV e V do caput do art. 7º desta Lei: (Incluído pela Lei nº 13.869. de 2019)

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. (Incluído pela Lei nº 13.869. de 2019)


Apontada as exceções à inviolabilidade domiciliar e o que configura casa ou não para fins de proteção constitucional e penal, deve ser feita uma análise de cada umas das exceções previstas na Constituição e nas leis.

2.1 O direito à inviolabilidade domiciliar da pessoa em situação de rua

O Decreto n. 7.053, de 23 de dezembro de 2009, instituiu a Política Nacional para a População em Situação de Rua e define no art. 1º, parágrafo único, que considera população em situação de rua, para fins do Decreto, “o grupo populacional heterogêneo que possui em comum a pobreza extrema, os vínculos familiares interrompidos ou fragilizados e a inexistência de moradia convencional regular, e que utiliza os logradouros públicos e as áreas degradadas como espaço de moradia e de sustento, de forma temporária ou permanente, bem como as unidades de acolhimento para pernoite temporário ou como moradia provisória.”

Em que pese o referido decreto mencionar “para fins do Decreto” e passar a impressão de que este conceito deve ser aplicado somente para as hipóteses tratadas no Decreto que versem sobre a Política Nacional para a População em Situação de Rua, serve também para ser utilizado como parâmetro para o conceito de “casa” para as pessoas que vivem na rua, uma vez que o conceito de população em situação de rua é o mesmo sob todas as óticas e o próprio Decreto n. 7.053/09 visa promover os direitos humanos e a dignidade das pessoas que moram nas ruas, inclusive em relação à moradia (art. 7º, I).

Nota-se que, independentemente, de ocuparem um espaço público, o local que utilizam para moradia, temporária ou permanente, deve ser considerado “espaço de moradia”.

O art. 73 do Código Civil dispõe que “Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada” e o o art. 7º, § 8º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro prescreve que “Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.

Trata-se do domicílio ocasional ou aparente.

O termo “domicílio” apresenta distinções conceituais de residência e moradia, também denominado habitação.

Carlos Roberto Gonçalves7 ensina que:

Domicílio é a sede jurídica da pessoa, onde ela se presume presente para feitos de direito e onde pratica habitualmente seus atos e negócios jurídicos.

A residência é, portanto, apenas um elemento componente do conceito de domicílio, que é mais amplo e com ela não se confunde. Residência, como foi dito, é simples estado de fato, sendo o domicílio uma situação jurídica. Residência, que indica a radicação do indivíduo em determinado lugar, também não se confunde com morada ou habitação, local que a pessoa ocupa esporadicamente, como a casa de praia ou de campo, ou o hotel em que passa uma temporada, ou mesmo o local para onde se mudou provisoriamente até concluir a reforma de sua casa. É a mera relação de fato, de menor expressão que residência.

Uma pessoa pode ter um só domicílio e mais de uma residência. (…)

Admite-se, também, que uma pessoa possa ter domicílio sem possuir residência determinada, ou em que esta seja de difícil identificação. Preleciona Orlando Gomes que, nesses casos, para resguardar o interesse de terceiros, vem-se adotando a teoria do domicílio aparente, segundo a qual, no dizer de Henri de Page, ‘aquele que cria as aparências de um domicílio em um lugar pode ser considerado pelo terceiro como tendo aí seu verdadeiro domicílio.’” (destaquei)

As leis utilizam a expressão domicílio sem rigor técnico, tanto é que emprega este termo na Constituição para se referir ao domicílio eleitoral (art. 14, § 3º, IV); no processo penal para fixar competência jurisdicional (art. 69, II, do CPP) e para tratar da busca domiciliar (art. 240 do CPP); no processo civil para tratar da fixação de competência (arts. 22, 46, 47, 48 e outros do CPC); no direito tributário para tratar do domicílio tributário (art. 127 do CTN), dentre outros.

Independentemente, do conceito ou termo que se utilize, a denominação “casa” contida no art. 5º, XI, da Constituição Federal é a expressão que contém a maior amplitude conceitual e independe da casa ser móvel ou imóvel, desde que seja um espaço utilizado para o momento de descanso, paz, sossego, privacidade, intimidade ou até mesmo para o trabalho, desde que não seja aberto ao público.

A expressão “casa” contida na Constituição abrange o conceito de domicílio, residência e de moradia (habitação), é um conceito abrangente.8

Diante desse cenário, pode-se dizer que as pessoas que moram nas ruas possuem direito à inviolabilidade domiciliar?

As pessoas que moram na rua e escolhem um canto para dormirem, ocasião em que deitam e dormem no chão ou sobre um simples colchão e colocam seus pertences ao lado, também gozam de proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar, pois se encaixa no conceito de “qualquer compartimento habitado” (art. 150, § 4º, I, do CP). Portanto, este pequeno e simples espaço ocupado por um morador de rua, ainda que seja desprovido de divisão visual e de estrutura material, é considerado “casa” para fins da proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar (art. 5º, XI), ainda que cada dia durma em um local diferente. Dessa forma, a polícia não pode abordar essas pessoas quando estiverem em suas casas sem que haja um mandado de busca e apreensão, salvo se visualizar a prática de crime, ocasião em que o agente estará em flagrante delito (art. 302 do CPP) ou em outra hipótese autorizada constitucionalmente. Caso haja suspeita de que essa pessoa guarde drogas ou armas consigo, mas não seja possível uma atuação em flagrante delito, em razão da ausência de elementos concretos para a atuação policial, poderá ser solicitado mandado de busca e apreensão ao juiz que poderá expedi-lo e constar como destinatário do mandado o morador que troca de casa diariamente, de forma que seja abordado onde for encontrado pela polícia.

Independentemente, de ocuparem um espaço público, o local que utilizam para moradia, temporária ou permanente, deve ser considerado casa para fins constitucionais.

Deryck Miranda Belizário no texto “Os Direitos Fundamentais das Pessoas em Situação de Rua: O Ministério Público como Instituição Garantidora Desses Direitos”9 escreve que “Apesar de ser um grupo heterogêneo (pessoas em situação de rua), possui em comum, caracterizando a situação precária de rua: a pobreza extrema, os vínculos familiares interrompidos ou fragilizados e a inexistência de moradia convencional – seu teto são o sol e a lua, suas paredes são os papelões ou os viadutos e as pontes.”

Para o morador de rua não existe a moradia convencional e como muito bem afirmado pelo autor, “seu teto são o sol e a lua, suas paredes são os papelões ou os viadutos e as pontes.”

Para saber se o morador de rua se utiliza de um espaço público como “casa” deve-se observar o seu comportamento, o tempo que permanece no local, se utiliza para dormir, para o descanso, para se alimentar, para guardar seus objetos pessoais.

O direito à moradia é um direito social assegurado no art. 6º da Constituição Federal. Obviamente, o constituinte visou garantir uma moradia digna, e na ausência de uma moradia convencional, deve-se assegurar, ainda que minimamente, que o espaço que os moradores de rua fazem de “moradia” possua proteção constitucional.

Sequer o mínimo existencial e a dignidade da pessoa humana são assegurados aos moradores de rua – lamentavelmente, estão abaixo de qualquer noção de dignidade – que são vistos como coisas, quando não são tidos como seres invisíveis aos olhos da sociedade. Trata-se de um processo de coisificação ou invisibilidade do ser humano.

A polícia enquanto órgão protetor da sociedade e das pessoas e o policial enquanto promotor de direitos humanos, deve zelar, sobretudo, pelos direitos fundamentais das classes menos favorecidas, que são as que mais necessitam de proteção estatal.

Certo é que a Constituição ao garantir a inviolabilidade domiciliar visou tutelar a privacidade e da intimidade, mas não foi só, pois visou proteger também a paz e o sossego.

Os moradores de rua não terão privacidade e intimidade ao estarem expostos publicamente em um colchão em local público, mas possuem o direito de gozarem de paz e de sossego, que são direitos assegurados na Constituição ao garantir a inviolabilidade domiciliar. Assegura-se ainda que precariamente, uma parte das finalidades do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar.

Entender que os moradores de rua não possuem direito ao sossego e paz quando estiverem em seus “cantos”, que servem como “casa”, por morarem na rua, seria uma verdadeira negação de um direito fundamental para pessoas que já possuem uma vida extremamente sofrida e que necessitam de uma maior proteção estatal.

Em qualquer caso, não se deve permitir que os moradores de rua impeçam ou dificultem a livre circulação de pessoas ou veículos, em razão do interesse público e da necessidade de se assegurar o direito à locomoção sem que haja importunações.

Deve haver razoabilidade na ocupação de locais públicos por moradores de rua, de forma que não impeça o livre exercício de direito por terceiros, inclusive, o direito ao lazer, o que ocorreria na hipótese em que um morador de rua utilizasse um espaço de brinquedo infantil de uma praça para dormir.

A proteção da “casa” utilizada pelos moradores de rua deve ocorrer enquanto estiverem em seus “cantos”, geralmente, composto por um simples colchão ou colchonete, objetos de uso pessoal e algumas peças de roupa.

A partir do momento em que o morador de rua sai de seu “canto” e anda pelas ruas, perde o direito à proteção domiciliar, pois deixa de estar em “casa”, razão pela qual poderá ser abordado livremente pela polícia, caso apresente situação de fundada suspeita.

Argumentos no sentido de que os moradores de rua ocupam espaço público ou que praticam violência contra transeuntes e entre si, o que impossibilita a garantia da inviolabilidade domiciliar não se sustentam, pois, mutatio mutatis seria o mesmo que argumentar que as casas em favelas (termo utilizado sem nenhuma conotação pejorativa) com alto índice de criminalidade não merecem proteção, pois foram criadas em espaços públicos e são locais violentos.

O fato de ocupar espaços nas ruas, debaixo de viaduto e de pontes10, quando não trouxer prejuízo para nenhuma outra pessoa ou para o exercício de direito, deve ser tolerado pelo Poder Público, por uma questão social e humana, no sentido de se considerar “casa” para fins do art. 5º, XI, da Constituição Federal (função social da casa). Além do mais, o Decreto n. 7.053, de 23 de dezembro de 2009, reconhece a utilização desses espaços públicos como moradia da população em situação de rua.

A violência protagonizada por moradores de rua entre si e contra os transeuntes deve sim ser motivo de ação da polícia, contudo dentro dos limites da lei, de forma que somente aqueles moradores de rua que apresentarem suspeita da prática de crime, como portar droga, arma ou objeto produto de crime, sofram abordagens.

Eventuais abordagens realizadas aos moradores de rua como rotina policial, sem que haja qualquer fundamento, como uma estratégia de prevenção à prática de crimes, é inconstitucional e seria uma forma de presumir que a extrema pobreza implica estar mais propenso para a prática de crime.

Infelizmente, muitos moradores de rua são usuários de drogas ou alcoólatras, o que propicia a prática de crimes, razão pela qual a atuação da polícia preventivamente é essencial, sem, contudo, adentrar às humildes casas – se é que assim podem ser chamadas – dos moradores de rua, podendo realizar abordagens enquanto transitam pelas ruas ou dentro de suas casas quando for visualizado qualquer prática de crime.

O Brasil registra um alto índice de violência contra moradores de rua, que superou 17 mil casos de violência em três anos (2015-2017)11, o que reforça a necessidade do Estado garantir uma maior proteção da segurança dos moradores de rua.

O espaço que o morador de rua utiliza para dormir e guardar seus pertences, em que pese ser considerado “casa” para fins de proteção constitucional, não deve ser utilizado como um espaço seguro para guardar objetos produtos do crime. Direitos fundamentais não servem para a salvaguarda de práticas ilícitas12, mas sim para assegurar a proteção de direitos essenciais ao homem, que permitam usufruir de uma vida digna.

Deve-se salientar que a amplitude do conceito de “casa” visa resguardar a proteção constitucional da inviolabilidade (art. 5º, IX, da CF), o que não permite que o morador de rua se utilize de sua “casa” para com ela permanecer em local público, sendo vedado, inclusive, o uso de ações possessórias contra o poder público13, a eventual retenção ou indenização por acessões e benfeitorias14 e a usucapião de bem público (art. 183, § 3º, da CF). É possível que o Poder Público, inclusive, se utilize da autotutela e autoexecutoriedade e aplicação do art. 1.210, § 1º, do Código Civil (legítima defesa da posse ou desforço imediato)15 para retirar pessoas que queiram tornar o espaço público em local de uso privado16, caso se observe que um morador de rua, por exemplo, está a construir em um espaço público.

Destaco que o tema é altamente polêmico, controverso e o posicionamento sustentado neste texto encontrará resistências, sob a alegação principal de que o espaço utilizado é público.17

Na hipótese em que policiais adentrarem à “casa” de um morador de rua para realizar buscas, não haverá a prática do crime de abuso de autoridade previsto no art. 22 da Nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei n. 13.869/19), pois este crime ocorre somente em imóveis, uma vez que o tipo penal do art. 22 da Lei n. 13.869/19 diz expressamente que a invasão deve ser em “imóvel alheio ou suas dependências”.

Lado outro, o crime de violação de domicílio não exige que a invasão ocorra em imóvel, sendo este uma espécie de casa (gênero), que abrange imóveis e móveis.

Crime de abuso de autoridade de invasão de domicílioCrime de violação de domicílio
Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.Art. 150 – Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena – detenção, de um a três meses, ou multa. § 4º – A expressão “casa” compreende: I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

A Nova Lei de Abuso de Autoridade revogou o § 2º do art. 150 do Código Penal que era uma causa de aumento da pena, caso a invasão de domicílio fosse praticada por funcionário público fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder, em razão da previsão específica do crime de abuso de autoridade para invasão de imóvel, mas se esqueceu de que a violação de domicílio pode ocorrer em móveis ou imóveis, sendo que agora a pena será maior somente quando a invasão ocorrer em imóveis, uma vez que o crime de abuso de autoridade previsto no art. 22 da Lei n. 13.869/19 possui pena mais grave e abrange somente os imóveis.

Dessa forma, o ingresso irregular nas “casas” de moradores de rua poderia configurar o crime de violação de domicílio, porém, dada a controvérsia do tema, deve-se aplicar a regra das descriminantes putativas.

Descriminantes são as causas de exclusão da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito).

Putativa refere-se ao que parece, mas não é. É aquilo que é imaginário, que o agente acredita, seriamente, que ocorre uma situação, mas na verdade não ocorre.

As descriminantes putativas caracterizam as situações em que o agente atua acreditando estar acobertado por uma causa excludente de ilicitude, mas na verdade não está.

O equívoco da presença de uma causa excludente de ilicitude pode recair sobre a sua existência, os seus limites ou os seus pressupostos fáticos.

Na hipótese a descriminante putativa recai sobre a existência de uma causa excludente de ilicitude, pois o policial supõe equivocadamente, que existe uma causa que exclui a ilicitude (estrito cumprimento do dever legal putativo ao realizar uma abordagem dentro da “casa” do morador de rua, o que é permitido por se tratar de “casa”, mas o policial desconhece que é “casa” ou acolhe entendimento de que não é “casa”), o que exclui o dolo, seja o equívoco evitável ou não, e por inexistir crime de violação de domicílio culposo, o policial não será punido.18

Destaco que nas hipóteses de divergência jurisprudencial ou doutrinária que adotem entendimentos razoáveis e defensáveis, o acolhimento de um dos entendimentos pelo policial não deve levar à responsabilização criminal, seja pelo fato de possuir autonomia para aplicar o direito dentro das possibilidades jurídicas e legais existentes, seja por incidir em uma descriminante putativa, caso outra autoridade entenda, posteriormente, que o entendimento que deveria ser aplicado é diverso, como a hipótese em que o juiz julgar de forma diferente ao entendimento aplicado pelo policial, pois trata-se somente de uma divergência de entendimento, quando defensável, e não prática de arbitrariedades. De mais a mais, a Lei de Abuso de Autoridade prescreve que “a divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade” (art. 1º, § 1º), previsão esta que deve ser aplicada como cláusula geral para todas as situações de atuação policial, desde que não seja feita uma interpretação absurda, como admitir a possibilidade de prender em flagrante uma pessoa encontrada dias após a prática do crime.

3. Hipóteses em que são autorizados o ingresso em domicílio alheio

3.1Livre consentimento

O livre consentimento para o ingresso em “casa” ocorre quando o morador, ciente de que pode vedar o ingresso da polícia, o autoriza livre de qualquer intimidação, pressão, coação ou medo, de forma que a vontade do morador não esteja viciada, em razão de qualquer fator.

Não existe um conceito fechado do que seja intimidação, pressão, coação ou medo, o que deve ser analisado caso a caso.

O Código Civil, ao tratar dos defeitos do negócio jurídico, inclui a coação como um vício de vontade dispõe, o que anula o negócio jurídico.

Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.

Certo é que este conceito aplica-se aos negócios jurídicos, o que não impede de servir como parâmetro ao se analisar eventual coação quando o morador autoriza o ingresso da polícia.

A coação consiste em qualquer forma de pressão exercida sobre o morador. A pressão pode ser ostensiva ou velada.

Para os negócios jurídicos, o simples temor reverencial não é considerado coação (art. 153 do CC). Temor reverencial é o receio que uma pessoa possui em desagradar outra que possui respeito, consideração, admiração ou obediência, como a relação do filho com o pai, entre grandes amigos, do Coronel com o Soldado, do Delegado com o Agente. Contudo, tal raciocínio não deve ser aplicado na manifestação de autorização para ingresso em domicílio, pois o temor reverencial que, eventualmente, um morador tenha em relação ao policial pode decorrer de eventual “obediência” que acredita ter, no sentido de ter que autorizar a entrada quando solicitado pelo policial.

A Polícia Militar, enquanto órgão do Estado, possui o dever de assegurar a proteção de direitos fundamentais, e antes de ingressar na casa deve informar ao morador o seu direito de não autorizar o acesso19. Caso o morador autorize após essa advertência ou fique demonstrado que poderia não ter autorizado o acesso da polícia, não haverá ilegalidade no ingresso da polícia na casa sem mandado, independentemente, da hora do dia ou da noite.

Em qualquer caso, quando houver livre autorização do morador, sem qualquer intimidação, pressão, coação ou medo, não será necessária autorização judicial e o ingresso poderá ocorrer durante o dia ou à noite.

O consentimento do morador que autoriza o ingresso da polícia deve, comprovadamente, ser livre. A assinatura de um termo de autorização de ingresso ou a gravação da autorização concedida pelo morador, poderá não ser suficiente para validar o ingresso, restando configurada a nulidade de eventuais provas localizadas na residência pela polícia, quando ficar comprovado que houve qualquer intimidação, pressão, coação ou medo.

A verificação da espontaneidade da autorização do morador em ingressar em sua casa perpassa pelo tom de voz que o policial pede para entrar, bem como os armamentos que o policial possui e a forma que os carrega no momento da realização deste pedido, a cortesia e educação com que trata o morador, se o policial e o morador já são conhecidos e se no passado já houve algum fato que incutiu no morador medo do policial ou da própria instituição policial, dentre outros.

Dentro das circunstâncias apresentadas, deve-se levar em consideração também o nível de instrução e, muitas vezes, a simplicidade das pessoas que autorizam a entrada da polícia.

O mais seguro para o policial é que o registro da autorização seja feito por intermédio de gravação de áudio e vídeo, por haver uma maior possibilidade de averiguar a forma exata como ocorreu a autorização, já que não é incomum que quando a polícia localiza droga, arma ou qualquer outro objeto ilícito, durante o processo, o réu alega que autorizou o ingresso da polícia em sua residência por medo ou que foi obrigado a assinar a autorização, e o que comprova isso é o fato de terem sido localizados objetos ilícitos na sua casa, e por tal razão, não autorizaria o ingresso da polícia, o que poderá ser verificado em eventual gravação.

Exemplo 1: policiais fortemente armados, encaram o morador e solicitam autorização para o ingresso na residência, o qual é prontamente permitido e os policiais gravaram essa autorização. Neste caso, o morador, certamente, autorizou por se sentir intimidado em razão de vários policiais armados o encararem e pedirem autorização para entrarem na casa.

Exemplo 2: um policial solicita autorização a um morador para entrar na casa, sem apresentar armas ostensivamente, somente com a arma na cintura, e após explicar que é direito do morador não autorizar o ingresso, este autoriza e tudo é registrado mediante áudio e vídeo. Neste caso, o morador, certamente, autorizou sem se sentir intimidado, razão pela qual eventuais objetos ilícitos apreendidos na casa serão considerados provas lícitas.

3.1.1 Quando houver mais de um morador na casa, é suficiente que somente um autorize o ingresso da polícia? Na hipótese em que um dos moradores não autorizar o ingresso na casa, a polícia poderá entrar?

O crime de abuso de autoridade de invasão de domicílio diz que este crime ocorre quando for praticado à revelia da vontade do ocupante, enquanto que o crime de violação de domicílio dispõe que este resta configurado quando for praticado contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito.

Crime de abuso de autoridade de invasão de domicílioCrime de violação de domicílio
Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.Art. 150 – Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena – detenção, de um a três meses, ou multa. § 4º – A expressão “casa” compreende: I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

Os tipos penais visam conceder proteção penal ao direito fundamental previsto no art. 5º, XI, da Constituição Federal. Trata-se de um mandamento de criminalização implícito, pois a Constituição, ao considerar a inviolabilidade domiciliar um direito fundamental e expressar as exceções, quis proteger com mais intensidade este direito fundamental, razão pela qual é digno de proteção penal, que é o ramo do direito que atinge de forma mais gravosa o ser humano, por possuir pena privativa de liberdade.

O titular do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar é tratado nos tipos penais como “ocupante” do imóvel ou “quem de direito”.

O “ocupante do imóvel” ou “quem de direito” refere-se à pessoa que possui poder de autorizar ou retirar alguém de casa, seja o dono ou não. Nesse contexto, surgem dois regimes que devem ser analisados, o regime de subordinação e o de igualdade.

No regime de subordinação não são todos que moram na casa que podem autorizar a entrada e permanência de terceiros, mas somente aqueles que são responsáveis pela casa, como o pai e a mãe (arts. 5º, I e 226, § 5º, da CF) em relação aos filhos e o responsável pelo pensionato, escola, dentre outros. Caso haja conflito de vontades a respeito da autorização para que uma pessoa entre na casa, o que só pode ocorrer entre os responsáveis pela casa, prevalece a impossibilidade de ingresso, pois um dos moradores teria o seu direito fundamental violado. Portanto, no choque de interesses, preserva-se a vontade daquele que não autoriza a entrada ou caso já tenha entrado, a vontade daquele que não quer a permanência de terceiro na casa. Na hipótese em que a divergência de autorização para entrar na casa envolver quem na relação hierárquica esteja em grau inferior, como a relação pai-filho, prevalece a vontade do pai, desde que esteja em sua própria casa e não na casa de seu filho. Isso não quer dizer que os filhos não possam convidar pessoas para a sua casa, mas caso os pais vedem ou mandem sair, a vontade do pai deverá ser atendida, sob pena de violação de domicílio.

No regime de igualdade todos os moradores da casa possuem igual poder para aceitar ou expulsar alguém da casa, o que ocorre numa relação familiar composta por marido e esposa (arts. 5º, I e 226, § 5º, da CF); em uma república de estudantes; em condomínios. Caso haja discordância quanto à possibilidade de ingresso na casa, aplica-se o raciocínio acima exposto. No entanto, se for possível delimitar o espaço de cada morador de uma casa, sem que invada espaço do morador que não autorizou, o ingresso é permitido, como a entrada em uma residência para acessar um quarto, cuja passagem é pelos fundos e não tem acesso ao quarto e cômodos do morador que não autorizou.

A vontade do morador da casa pode ser manifestada de forma expressa ou tácita. Será expressa quando disser expressamente ou manifestar-se por escrito, gestos ou qualquer outra forma que seja possível dizer claramente que o morador autoriza ou não o ingresso na casa. Será tácita quando puder constatar a manifestação de vontade do morador em razão das circunstâncias do caso concreto, como manter a porta fechada.

É suficiente que qualquer um dos moradores responsáveis pela casa, seja no regime de subordinação, seja no de igualdade, autorize o ingresso da polícia na residência para que este seja lícito, não sendo necessário que o policial aguarde a manifestação de vontade do outro morador que não estiver presente, pois a ausência de qualquer um dos moradores responsáveis pela casa implica em autorizar que somente o morador presente autorize o ingresso de terceiros. Deve-se presumir, inclusive, que o morador presente está a atuar de acordo com a vontade do outro morador, pois do contrário o morador presente relataria a impossibilidade de ingresso em razão da discordância do outro morador. Caso haja mais de um morador responsável pela casa e um deles esteja ausente no portão no momento da autorização, pois estava dentro de casa, a autorização, igualmente, é válida, em razão do mesmo raciocínio ora exposto.

A autorização do ingresso da polícia em prédio ou condomínio para acessar as áreas comuns cabe ao síndico, que é o representante do condomínio (art. 1.348, II, do CC), salvo se houver regras diversas no condomínio.

Questão interessante quanto à manifestação de vontade surge na hipótese em que o (a) amante de um dos cônjuges se vale da ausência do outro cônjuge para ingressar na casa, o que faz presumir o dissenso tácito do cônjuge ausente, pois jamais autorizaria que o (a) amante entrasse em sua casa para manter relações sexuais com seu/sua marido/esposa.

Nesta hipótese, estaria configurada a prática do crime de violação de domicílio, já que no regime de igualdade prevalece a vontade de quem não autoriza a entrada, ainda que tacitamente? A par das divergências doutrinárias, entendo que na ausência do marido ou da mulher, considerando que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art. 226, § 5º, da CF), aquele que estiver presente na casa pode autorizar, independentemente, da vontade do ausente, a entrada de qualquer pessoa, ainda que vise a prática de ilícitos, o que não caracterizará crime de violação de domicílio, somente ilícito civil (art. 1.566, I, do CC).

Nesse sentido, ensina Flávio Augusto Monteiro de Barros20, ao discorrer que:

(…) Sustenta Magalhães Noronha a existência do delito, porque do comportamento pregresso do marido, de homem honrado e digno, infere-se o dissenso tácito a essa situação.

Outros juristas pátrios, como Bento de Faria, entendem que na ausência temporária do marido compete exclusivamente À esposa a permissão da entrada de alguém em sua casa. Nessa hipótese, a violação não será do domicílio, mas da fidelidade conjugal, configurando-se o ilícito civil.

Alinhamo-nos entre os que esposam o último ponto de vista. Com a Constituição Federal de 1988, marido e esposa encontram-se em regime de igualdade (arts. 5º, I e 226, § 5º). Aliás, já se decidiu que na ausência do marido a esposa assume a exclusividade de poder admitir quem bem entenda. Pouco importa o fim, seja este lícito ou não. O certo é que, autorizando o ingresso, faz desparecer a condição sine qua non do delito previsto no art. 150, ou seja, a entrada clandestina ou astuciosa ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito.

3.2 Flagrante delito

O flagrante delito ocorre nas situações especificadas no art. 302 do Código de Processo Penal.

Portanto, considera-se em flagrante delito quem: a) está cometendo a infração penal (flagrante próprio); b) acaba de cometê-la (flagrante próprio); c) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração (flagrante impróprio ou quase flagrante); d) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (flagrante presumido ou ficto).

Nos crimes permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Todas as hipóteses de flagrante delito autorizam o ingresso em domicílio, na medida em que a Constituição Federal autoriza o ingresso nos casos de flagrante delito, sem especificar a modalidade de flagrância.

Caso a infração penal esteja ocorrendo dentro de uma casa ou tenha acabado de ocorrer, configura-se a hipótese de flagrante próprio, sendo possível que a polícia chegue ao local e adentre à residência, caso as portas não estejam abertas ou outras pessoas presentes no local não abram ou não consigam abrir, será possível o arrombamento.

Nos casos urgentes, como a situação de um crime em andamento, em que uma pessoa está a lesionar outra, a polícia ao chegar no local da ocorrência poderá arrombar a porta, imediatamente, sem necessidade de aguardar que terceiros abram a porta.

Nesses casos a urgência do ingresso da polícia na residência prevalece em relação ao direito patrimonial do morador, pois é a vida e integridade física de terceiros em risco.

Em se tratando de crime permanente, muitas vezes não será conveniente que aguarde o morador abrir as portas. Basta imaginar que a polícia tenha informações e provas de que há drogas em uma residência e que ao “bater campainhas”, os infratores poderão se desfazer das drogas, jogando-as no vaso e dando descarga ou arremessando-as para casa de vizinhos. Nesse caso, igualmente, será possível que a polícia arrombe a porta, sem necessidade de avisar aos moradores que vai entrar. O fator surpresa será essencial para o êxito da diligência.

O arrombamento das portas deverá ocorrer de forma que cause o menor dano possível.

A análise deve ser feita caso a caso.

Quando o agente pratica um crime e ao fugir entra em uma residência, própria ou de terceiros, poderá estar caracterizada a hipótese de flagrante impróprio ou de flagrante presumido, havendo divergências doutrinárias, se é possível ingressar na residência nesses casos.

A primeira corrente defende que a possibilidade de ingresso restringe-se somente ao flagrante próprio, na medida em que a proteção do domicílio, sendo garantia constitucional, não merece ser alargada indevidamente. Nesse sentido: Guilherme Nucci21.

A segunda corrente advoga que é possível ingressar em domicílio nas situações caracterizadoras de flagrante delito (art. 302, I, II, III e IV, do CPP), na medida em que a fuga para residência não pode inviabilizar a realização da prisão, sob pena de se criar uma espécie de proteção e imunidade para o criminoso. Nesse sentido: Renato Brasileiro22, Tourinho Filho e Henrique Hoffmann23.

A terceira corrente preconiza que deve-se aplicar o disposto nos artigos 293 e 294, ambos do Código de Processo Penal.

O Código de Processo Penal prescreve no art. 293 que no cumprimento de mandado de prisão, o executor poderá cumpri-lo durante o dia, inclusive com o arrombamento das portas, mas se for noite, o executor deverá guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.

O art. 294 do CPP assegura que o art. 293 será aplicável aos casos de flagrante delito, no que for aplicável.

Logo, para essa corrente, nos casos de flagrante, a polícia deve cercar o local, se durante à noite, e entrar na residência ao amanhecer, sendo possível o ingresso imediato somente se o infrator entrar na casa durante o dia.

Filiamos à segunda corrente, por diversas razões.

Com efeito, a Constituição Federal permite o ingresso em domicílio nas situações de flagrante delito (que estão definidas no Código de Processo Penal), independentemente, do horário, isso porque em uma ponderação de valores, a Constituição decidiu que no caso de ocorrência de infração penal deve preponderar o interesse público na realização da prisão do agente, ainda que haja uma momentânea e mínima relativização da inviolabilidade domiciliar.

Em se tratando do horário em que é possível ingressar na residência de terceiros, a própria Constituição Federal foi expressa ao restringir o ingresso durante o dia somente para os casos de cumprimento de ordem judicial, não havendo igual previsão para as situações de flagrante delito.

Ademais, o direito fundamental à inviolabilidade domiciliar tem como objetivo permitir que os moradores possuam privacidade, paz, sossego, não sendo razoável invocar essa proteção para dar guarida a um agente que acabou de praticar uma infração penal e está sendo perseguido pela polícia.

Deve-se levar em consideração ainda que é inviável operacionalmente que uma guarnição policial (ou várias) fique (m) toda a noite cercando uma residência, o que implicaria na retirada de viatura(s) de circulação, causando prejuízos para o policiamento ostensivo e a segurança pública. Há, portanto, um interesse público na imediata prisão do agente.

De mais a mais, caso o agente ingresse em casa de terceiros durante a fuga, deve-se presumir que há o consentimento para o ingresso da Polícia, pois presume-me que nenhuma pessoa quer que um criminoso que acabou de cometer um crime e está sendo perseguido pela polícia permaneça em sua residência, sendo que eventual negativa do morador em franquear a entrada pode ocorrer em razão de intimidação ou ameaças do preso que está dentro da residência.

Na hipótese em que a casa em que o agente em fuga tenha ingressado seja de ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, estes não serão obrigados a autorizarem a entrada, invertendo-se a lógica de que estão intimidados, sendo possível constatar que prestam auxílio ao agente por ser um familiar.

Deve-se destacar ainda os riscos da não realização imediata da prisão, pois a depender da periculosidade do infrator, este poderá se comunicar com membros de sua organização criminosa que poderão se organizar para atacarem os policiais, não sendo incomum a imprensa noticiar ataques a policiais militares do Rio de Janeiro, quando estão em operações em regiões perigosas.

Portanto, em que pese as controvérsias, a polícia militar pode e deve entrar nas residências em qualquer situação de flagrante delito.

Em se tratando de crime permanente, como o tráfico de drogas (ter em depósito), somente será lícito o ingresso na residência caso os policiais tenham prévia ciência da ocorrência do crime, o que deverá estar amparado em fundadas razões e ser devidamente justificado posteriormente.

Caso o ingresso na residência ocorra sem prévia ciência de que ali ocorre situação de flagrante delito, vindo a ser constatada a ocorrência de crime permanente por “sorte”, o ingresso será ilícito e as provas eventualmente produzidas em desfavor do morador deverão ser declaradas nulas.

Foi nesse sentido que decidiu o Supremo Tribunal Federal.

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. Essa a orientação do Plenário, que reconheceu a repercussão geral do tema e, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia, à luz do art. 5º, XI, LV e LVI, da Constituição, a legalidade das provas obtidas mediante invasão de domicílio por autoridades policiais sem o devido mandado de busca e apreensão. O acórdão impugnado assentara o caráter permanente do delito de tráfico de drogas e mantivera condenação criminal fundada em busca domiciliar sem a apresentação de mandado de busca e apreensão. A Corte asseverou que o texto constitucional trata da inviolabilidade domiciliar e de suas exceções no art. 5º, XI (“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”). Seriam estabelecidas, portanto, quatro exceções à inviolabilidade: a) flagrante delito; b) desastre; c) prestação de socorro; e d) determinação judicial. A interpretação adotada pelo STF seria no sentido de que, se dentro da casa estivesse ocorrendo um crime permanente, seria viável o ingresso forçado pelas forças policiais, independentemente de determinação judicial. Isso se daria porque, por definição, nos crimes permanentes, haveria um interregno entre a consumação e o exaurimento. Nesse interregno, o crime estaria em curso. Assim, se dentro do local protegido o crime permanente estivesse ocorrendo, o perpetrador estaria cometendo o delito. Caracterizada a situação de flagrante, seria viável o ingresso forçado no domicílio. Desse modo, por exemplo, no crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33), estando a droga depositada em uma determinada casa, o morador estaria em situação de flagrante delito, sendo passível de prisão em flagrante. Um policial, em razão disso, poderia ingressar na residência, sem autorização judicial, e realizar a prisão. Entretanto, seria necessário estabelecer uma interpretação que afirmasse a garantia da inviolabilidade da casa e, por outro lado, protegesse os agentes da segurança pública, oferecendo orientação mais segura sobre suas formas de atuação. Nessa medida, a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa conforme o direito, seria arbitrária. Por outro lado, não seria a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificaria a medida. Ante o que consignado, seria necessário fortalecer o controle “a posteriori”, exigindo dos policiais a demonstração de que a medida fora adotada mediante justa causa, ou seja, que haveria elementos para caracterizar a suspeita de que uma situação a autorizar o ingresso forçado em domicílio estaria presente. O modelo probatório, portanto, deveria ser o mesmo da busca e apreensão domiciliar — apresentação de “fundadas razões”, na forma do art. 240, §1º, do CPP —, tratando-se de exigência modesta, compatível com a fase de obtenção de provas. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que provia o recurso por entender que não estaria configurado, na espécie, o crime permanente. RE 603616/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, 4 e 5.11.2015. (RE-603616)

Quanto ao grau de certeza da ocorrência do crime permanente, Henrique Hoffmann24 explica que existem, basicamente, três correntes:

a) é preciso que o policial tenha certeza visual do flagrante ocorrendo no interior da casa, sob a perspectiva da via pública; trata-se de juízo de certeza;

b) não se exige que o policial possa enxergar o crime acontecendo dentro da residência, mas fundadas razões de que há uma situação flagrancial, com lastro em circunstâncias objetivas, ou seja, demonstração por outros meios além do olhar da via pública (ex: palavra de testemunhas, relatório policial decorrente de campana, conversas captadas em interceptação telefônica); cuida-se de juízo de probabilidade, demonstrado por elemento externo objetivo;

c) é dispensável do policial a certeza visual do flagrante e mesmo as fundadas razões, podendo ingressar em domicílio baseado em vagas suspeitas de que crime está ocorrendo no interior da casa, com base na mera intuição pessoal; trata-se de juízo de possibilidade, aferível por elemento interno subjetivo.

O Supremo Tribunal Federal se filiou à posição intermediária:

Dessa forma, não se exige que o policial veja o crime ocorrendo, sendo suficiente que possua elementos que justifiquem o ingresso.

A denúncia anônima, por si só, não é suficiente para que o policial ingresse em domicílio, pois não constitui fundadas razões, na medida em que não há um mínimo de lastro probatório que justifique a tomada de uma providência tão invasiva.

Sempre que houver denúncia anônima o policial deve proceder ao levantamento de informações que visem comprovar ou não o teor da denúncia e havendo segurança de que há crime permanente em determinada residência os policiais poderão entrar.

O ingresso em domicílio nas hipóteses de flagrante delito caracteriza estrito cumprimento do dever legal.

Caso ingressem fundamentadamente e não seja constatada a prática de crime permanente, haverá uma situação de putatividade (imaginária). Isto é, há uma situação que aparentava ser real, mas na verdade não é.

Nesses casos deve-se aplicar a regra das descriminantes putativas quanto aos pressupostos fáticos do estrito cumprimento do dever legal.

Descriminantes são as causas de exclusão da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito).

Putativa refere-se ao que parece, mas não é. É aquilo que é imaginário, que o agente acredita, seriamente, que ocorre uma situação, mas na verdade não ocorre.

Logo, as descriminantes putativas caracterizam as situações em que o agente atua acreditando estar acobertado por uma causa excludente de ilicitude, mas na verdade não está.

Os pressupostos fáticos referem-se à situação concreta ocorrida, aos fatos ocorridos que levaram o agente a se enganar. O agente não sabe exatamente o que faz.

O estrito cumprimento do dever legal ocorre porque é obrigação do policial realizar a prisão de quem esteja em situação de flagrante delito (art. 301 do CPP).

Em se tratando de descriminante putativa em razão de erro do agente quanto aos pressupostos fáticos, prevalece que o Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade, devendo incidir o erro de tipo permissivo, que tem como consequência excluir o dolo e a culpa, se o erro for justificável ou se injustificável, excluir o dolo, subsistindo a responsabilidade por crime culposo, se previsto em lei (art. 20, § 1º, do CP e art. 36, § 1º, do CPM)25.

Logo, o policial que entrar em uma residência por acreditar, de forma fundamentada, que nela ocorre crime permanente, mas nada é encontrado, estará no estrito cumprimento do dever legal putativo e não deve ser responsabilizado criminalmente, seja o erro justificável ou não, na medida em que não existe crime culposo de abuso de autoridade e de violação de domicílio.

Lado outro, caso o policial, por receio de ser responsabilizado criminalmente, “plante” drogas ou objetos ilícitos na residência, com o fim de respaldar o ingresso, deverá responder por denunciação caluniosa (art. 339 do CP e art. 343 do CPM).

Deve-se destacar que a prática de contravenção penal autoriza o ingresso em domicílio, na medida em que a constituição utiliza o termo “flagrante delito”, que é conceituado pelo Código de Processo Penal (art. 302, I, do CPP) como infração penal, que, por sua vez, abrange crimes e contravenções penais, na forma do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei n. 3.914/41).

Dessa forma, é perfeitamente possível o ingresso em domicílio nas situações flagranciais decorrentes da prática de contravenção penal.

Caso o agente pratique um crime de desacato e corra para dentro da casa ou então ao avistar os policiais da janela da casa profira palavras desrespeitosas, está autorizado o ingresso na residência, caso o agente se recuse a sair, uma vez que estará em flagrante delito.

Em que pese não se impor a prisão em flagrante nos crimes de menor potencial ofensivo, o que, em um primeiro momento, poderia fundamentar a impossibilidade de ingresso dos policiais na residência, o autor do fato deve assumir o compromisso de comparecimento em juízo e a recusa em assinar o termo poderá resultar na prisão.

Portanto, justifica-se o ingresso policial, por estar em flagrante delito e pela necessidade do autor dos fatos assumir compromisso de comparecer em juízo e em caso de recusa deve ser efetuada a prisão do agente (art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/95).

De qualquer forma, face ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, o policial pode deixar de entrar na residência, visando evitar maiores danos e exposição a risco de vida ou da integridade física dos próprios policiais ou de outras pessoas, como a hipótese em que um agente desacata os policiais, corre para dentro de uma casa, que encontra-se repleta de pessoas, em uma região perigosa. Será suficiente a lavratura de um Boletim de Ocorrência com todos os detalhes e o autor dos fatos será, posteriormente, intimado para comparecer à justiça.

Ao policial no local dos fatos compete realizar uma leitura de cenário e concluir se a ação policial, ainda que haja situação caracterizadora de flagrante delito, deve ocorrer, pois a atuação policial exige não só a obrigação decorrente de lei, mas o aspecto prático, operacional, as condições de atuação. Tanto é que o art. 13, § 2º, “a”, do Código Penal (art. 29, § 2º, do CPM) ao responsabilizar o agente garantidor pela omissão – e o policial é um exemplo – é claro ao mencionar que somente haverá responsabilização se além do dever de atuar, for possível a atuação. A possibilidade de atuação envolve a razoabilidade, a proporcionalidade e os efeitos que a atuação vai causar. Não quer dizer que a atuação é discricionária, mas sempre que os efeitos da ação puderem ser mais gravosos do que o fato praticado, e as condições de captura do autor não forem viáveis, é lícito o registro da ocorrência sem a prisão em flagrante.

Tome como exemplo uma ocorrência de perturbação de sossego decorrente de uma festa com som alto e com muitas pessoas que consomem bebidas alcoólicas. O policial, ao chegar no local, pede para baixar o som de forma que fique restrito ao ambiente local, mas o organizador da festa ignora a ordem do policial. Neste caso terá praticado desobediência, além da contravenção penal de perturbação de sossego, contudo o agente está dentro da casa e não desliga o som. O ingresso da polícia na residência, nestas circunstâncias, não é ilegal, pois o agente está em flagrante delito. Contudo, em razão da aglomeração de pessoas, bebidas alcoólicas e clima no local, é possível notar que se a polícia entrar na casa uma simples ocorrência de perturbação de sossego poderá se transformar em briga generalizada e em homicídio e/ou lesão corporal. Nessa hipótese é perfeitamente possível que a polícia limite-se a lavrar um Boletim de Ocorrência e relatar todo o ocorrido. Não há nenhuma ilegalidade e a ação policial será digna de reconhecimento.26

3.3 Desastre

O Glossário de Proteção e Defesa Civil da Secretaria Nacional de Proteção e Defesa Civil – SEDEC, conceitua desastre como o “Resultado de eventos adversos, naturais ou provocados pelo homem, sobre um ecossistema (vulnerável), causando danos humanos, materiais e/ou ambientais e consequentes prejuízos econômicos e sociais.”27

O dicionário on-line Michaelis28 conceitua desastre da seguinte forma:

1 Acontecimento funesto, geralmente inesperado, que provoca danos graves de qualquer ordem; soçobro.

O desastre é todo acontecimento, independentemente, da causa, que venha a provocar graves danos, de ordem humana, material, biológica, química, econômica, social ou de qualquer natureza.

A Codificação Brasileira de Desastres (COBRADE) elenca uma série de situações que são consideradas desastres e as dividem na categoria desastres naturais e desastres tecnológicos. Os desastres naturais subdividem-se em cinco grupos: a) geológico; b) hidrológico; c) meteorológico; d) climatológico; e) biológico. Os desastres tecnológicos, por sua vez, subdivide-se também em cinco grupos: a) desastres relacionados a substâncias radioativas; b) desastres relacionados a produtos perigosos; c) desastres relacionados a incêndios urbanos ; d) desastres relacionados a obras civis; e) desastres relacionados a transporte de passageiros e cargas não perigosas.

Nos casos de desastre, o ingresso em domicílio é autorizado constitucionalmente com o fim de que terceiros prestem socorro ou auxiliem os moradores, o que já está contemplado no art. 5º, XI, da Constituição Federal, ao autorizar o ingresso em casa alheia para prestar socorro.

Portanto, se uma casa desmorona ou vem a acontecer qualquer grave dano, como um avião, helicóptero ou carro cair em cima de uma casa, está autorizado o ingresso por terceiros para prestar socorro.

Independentemente, do horário que o desastre ocorrer, está autorizado o ingresso, afinal de contas, a prestação de socorro pode ser urgente e não pode aguardar.

Destaca-se que as epidemias decorrentes de doenças infecciosas virais são consideradas uma espécie de desastre de ordem biológica.

No Piauí, o Decreto n. 18.942, de 16 de abril de 2020, declarou situação de calamidade pública, provocada pelo Desastre Natural Classificado e codificado como doenças infecciosas virais em toda a extensão territorial do Estado do Piauí.

O art. 2º, § 1º, do referido decreto autoriza que as autoridades administrativas e os agentes de defesa civil, diretamente responsáveis pelas ações de resposta ao desastre, em caso de risco iminente, penetrem nas casas para prestar socorro ou para determinar a pronta evacuação.

Art. 2º Ficam autorizadas:

§ 1º As autoridades administrativas e os agentes de defesa civil, diretamente responsáveis pelas ações de resposta ao desastre, em caso de risco iminente, são autorizados a:

I – penetrar nas casas para prestar socorro ou para determinar a pronta evacuação;

A epidemia decorrente do coronavírus é considerada um desastre de ordem biológica em razão da Classificação e Codificação Brasileira de Desastres COBRADE N. 1.5.1.1.0 – Doenças infecciosas virais.

Portanto, estariam as autoridades autorizadas a entrarem nas casas, sem autorização do morador ou judicial, em razão de risco iminente de contaminação por coronavírus?

A resposta é sim, pois a situação de coronavírus no Brasil é considerada um desastre de ordem biológica e o ingresso de um agente de defesa civil visará impedir que as pessoas que estejam dentro da casa sejam contaminadas. Entra-se em razão de um desastre com o objetivo de prestar socorro, ainda que os moradores não tenham ciência, no momento da entrada, de que estão prestes a serem vítimas da contaminação pelo coronavírus.

Tome como exemplo um agente que trabalha em um hospital que recebe pacientes contaminados com coronavírus e decide utilizar equipamentos contaminados para levar para o prédio em que mora com o fim de contaminar todos os vizinhos e utiliza esses equipamentos para contaminar as escadas, os elevadores, as portas das casas de todos os moradores do prédio e ainda arremessa objetos contaminados pelas janelas dos prédios, o que vem a ser de conhecimento da Defesa Civil, pois o agente filmou tudo e enviou para amigos por meio de aplicativo de mensagens. Independentemente, de autorização dos moradores, os agentes da defesa civil poderão adentrar ao prédio e com as cautelas necessárias retirar todos os moradores (pronta evacuação) e realizar a sanitização do prédio, pois trata-se de uma situação de desastre de ordem biológica.

Além do mais, a pessoa que entra em uma residência com a intenção de transmitir coronavírus está a praticar crime (lesão corporal; perigo para a vida ou saúde de outrem; infração de medida sanitária preventiva, a depender do caso), o que, também, legitima o ingresso no domicílio pelos agentes da defesa civil e pela polícia com o fim de efetuar a prisão.

Por fim, o ingresso de autoridades em casa de terceiros em razão do coronavírus deve ser permitido nas situações excepcionais ora demonstradas, sob pena de se esvaziar uma garantia fundamental (inviolabilidade domiciliar) em tempos de crise, momento em que a eficácia e proteção dos direitos fundamentais são colocados à prova.

3.4 Para prestar socorro

O Glossário de Proteção e Defesa Civil da Secretaria Nacional de Proteção e Defesa Civil – SEDEC, conceitua socorro como o “Ato ou efeito de socorrer. Atendimento a pessoa acidentada ou atingida por mal súbito. Ajuda ou assistência vinda do exterior para comunidades que se encontram sob o efeito de um grande desastre. Equipe de bombeiros ou de pessoas capacitadas, designadas para atender a uma ocorrência (sinistro). Pedido de auxílio.”29

O dicionário on-line Michaelis30 conceitua socorro da seguinte forma:

2 Ajuda ou assistência a alguém que se encontra em situação dramática (desamparo, doença, perigo etc.); socorrimento.

“Prestar” socorro consiste em atuar, ajudar, assistir em uma situação que exige socorro, como levar para o hospital uma pessoa que acabou de se acidentar em um acidente de carro ou por ter sido vítima de disparo de arma de fogo.

A prestação de socorro é um termo mais amplo que o desastre, pois possibilita o ingresso de terceiros em casa alheia em situações de desastre ou não.

Assim é possível que ocorra o ingresso quando uma pessoa estiver passando mal, e necessitar de atendimento urgente, com o fim de socorrê-la e levá-la para o hospital.

Da mesma forma que o desastre, o ingresso em residência alheia para prestar socorro independe de horário, já que a situação que enseja a prestação de socorro não pode aguardar.

3.5 Por determinação judicial, durante o dia. Conceito de dia. É possível o cumprimento de mandado durante a noite?

Quando a Constituição Federal exige autorização judicial para ingressar em casa reserva ao Poder Judiciário, exclusivamente, a possibilidade de autorizar. Trata-se de uma verdadeira cláusula de reserva jurisdicional (art. 5º, XI, da CF), o que impede que o fisco adentre a estabelecimentos comerciais ou qualquer escritório para realizar fiscalizações31, bem como impede comissões parlamentares de inquérito de expedirem mandado de busca e apreensão em domicílio32.

O art. 241 do Código de Processo Penal prevê que “Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.”

Tal dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, uma vez que o mandado de busca domiciliar deve ser, necessariamente, expedido pela autoridade judiciária (art. 5º, XI), independentemente, da autoridade policial realizar ou não a busca domiciliar e ao juiz não cabe proceder à busca domiciliar, por ferir a imparcialidade, o sistema acusatório (art. 129, I) e invadir espaço reservado aos órgãos policiais (art. 144).

A determinação judicial a que se refere a Constituição Federal abrange todas as hipóteses previstas em lei que permitem ao juiz autorizar o ingresso em domicílio, seja para fins criminais, o que é comum nos mandados de busca e apreensão (art. 240 do CPP) ou mandado de prisão ou cíveis, como um mandado de penhora (art. 846 do CPC).

Permite-se a expedição de mandado judicial para ingressar em domicílio para localizar crianças em processos de guarda, bem como nas hipóteses previstas no art. 1.313, I e II, do Código Civil, em que o proprietário ou ocupante de imóvel é obrigado a tolerar que o vizinho entre no prédio, mediante prévio aviso, para “dele temporariamente usar, quando indispensável à reparação, construção, reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório” ou para “apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que aí se encontrem casualmente.”, ou seja o proprietário é obrigado a permitir que o vizinho entre em sua casa para apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que aí se encontrem casualmente, como um cachorrinho que passa pelas grades de uma casa, mas o dono da casa nega-se a devolver o animal ou então em um caso em que crianças brinquem de jogar bola na rua e esta venha a cair no terreiro de um vizinho que não devolve a bola.

O ingresso em domicílio alheio em razão do cumprimento de mandado judicial deve ocorrer durante o dia, uma vez que o constituinte visou preservar o período noturno para que fosse respeitado o direito ao repouso e descanso que são comuns durante a noite.

Qual é o conceito de dia?

O tema é divergente e existem, pelo menos, três correntes.

A primeira adota o critério físico-astronômico e considera dia o intervalo entre a aurora (nascer do sol) e o crepúsculo (pôr do sol), pois é o período em que há luz natural do sol.

A segunda adota o critério cronológico por uma questão de segurança, por não depender de interpretação de quem analisa, o que concede maior garantia ao conceito de “dia”. Subdivide-se em outras três correntes, a saber: a) dia é o intervalo entre 06:00 e 18:00h, de forma que o período do dia e da noite possuam igualdade de tempo (12 horas para cada); b) dia é o intervalo entre 06:00 e 20:00h, uma vez que o Código de Processo Civil (art. 212) prevê que os atos processuais serão realizados nesse intervalo de tempo, o que concede uma maior segurança jurídica para o cumprimento de diligências durante o dia; e c) dia é o intervalo de tempo entre 05:00 e 21:00h, em razão do disposto no art. 22, III, da Lei n. 13.869/19, que tipifica como crime de abuso de autoridade o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar fora desse horário, ou seja, entre 21:00 e 05:00h. Como a Constituição Federal diz que somente pode entrar em domicílio, por determinação judicial, durante o dia, para esta corrente, entende-se que houve uma delimitação do período “dia” (entre 05:00 e 21:00h).

A terceira corrente adota o critério misto, de forma a priorizar o critério para o início e fim de dia que seja mais benéfico para a proteção da inviolabilidade domiciliar. Portanto, adotando-se o primeiro e segundo subcritérios cronológicos, se às 06:00 da manhã ainda estiver escuro, o dia ainda não terá se iniciado, pois ainda não tem luz solar. Caso seja 05:30 e já haja sol, o dia também não terá se iniciado, pois ainda não são 06:00h.

Excepcionalmente, é possível que haja autorização judicial para o ingresso em domicílio no período noturno.

Em caso concreto, o Supremo Tribunal Federal validou o ingresso a autoridade policial em escritório de advocacia, no período noturno, para a instalação de equipamento de captação de sinais óticos e acústicos, na medida em que o sigilo do advogado não existe para protegê-lo na prática de crimes, não sendo admissível que a inviolabilidade transforme o escritório em um local seguro para praticar crimes. Destacou-se que a inviolabilidade domiciliar não possui valor absoluto e considerou-se ser, no mínimo, duvidosa, a equiparação entre escritório vazio com domicílio stricto sensu, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem.33

Dessa forma, é possível que o juiz autorize, no caso concreto, que o mandado judicial que autoriza o ingresso domiciliar seja cumprido no período noturno.

Tome como exemplo um caso em que traficantes guardem as drogas, no período noturno, em determinadas casas, tendo a polícia recebido diversas denúncias anônimas e ao proceder à verificação dos fatos, com a audição de testemunhas e interceptação telefônica, comprova que as drogas, realmente, são guardadas no período noturno, em certas casas.

Assim, a autoridade policial, com receio de entrar nas residências, na medida em que nem sempre os traficantes guardam as drogas nas casas, requer mandado de busca e apreensão. Nesse caso, é possível que o juiz autorize o cumprimento do mandado durante o período noturno.

3.6 Desapropriação

O art. 7º do Decreto-Lei n. 3.365/41 prevê que “Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial.”

Nota-se que a lei permite, neste caso, o ingresso em domicílio sem necessidade de autorização judicial, para fins de se realizar levantamentos e inspeções, como decorrência do efeito da declaração de utilidade pública, que submete a propriedade à força expropriatória do estado.

Neste caso deve prevalecer o interesse público, sendo o ingresso na residência limitado, estritamente, para fins de levantamentos e inspeções necessárias à desapropriação. Ademais, o imóvel está em vias de ser retirado do particular para compor o patrimônio do estado e deve-se aplicar a lógica de que se o próprio patrimônio (o mais) vai ser retirado do particular, quanto mais uma mera entrada para verificação (o menos).

3.7 Para a contenção de doenças (saúde pública)

A Lei n. 13.301/16 dispõe sobre a adoção de medidas de vigilância em saúde quando verificada situação de iminente perigo à saúde pública pela presença do mosquito transmissor do vírus da dengue, do vírus chikungunya e do vírus da zika, sendo autorizado pelo art. 1º, § 1º, IV, § 1o, o “ingresso forçado em imóveis públicos e particulares, no caso de situação de abandono, ausência ou recusa de pessoa que possa permitir o acesso de agente público, regularmente designado e identificado, quando se mostre essencial para a contenção das doenças.”

Sempre que se mostrar necessário, o agente público competente poderá requerer auxílio à autoridade policial ou à Guarda Municipal (art. 3º, § 1º).

A lei não exigiu autorização judicial para o ingresso nas situações nela especificadas, sendo defendido pela doutrina que não há inconstitucionalidade, conforme precisas lições de Márcio André Lopes Cavalcante34

De fato, a entrada do agente público para fiscalizar possíveis locais dentro da residência da pessoa onde o mosquito Aedes aegyptie possa vir a colocar ovos não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no inciso XI, não podendo ser classificada como situação de “desastre” ou para “prestar socorro”, expressões muito intensas e que não se confundem com mero exercício de poder de polícia preventivo.

Desse modo, é certo que o inciso IV do § 1º do art. 1º da Lei nº 13.301/2016 não encontra autorização no art. 5º, XI, da CF/88.

Apesar disso, entendo que a previsão do ingresso forçado, na forma como delineada pela Lei nº 13.301/2016, não se revela inconstitucional, devendo ser realizado no caso uma ponderação dos interesses envolvidos.

A inviolabilidade do domicílio consiste em direito fundamental inerente à pessoa humana. Ocorre que não se trata de um direito absoluto. Assim, pode ser restringido, desde que observado o princípio da proporcionalidade.

No caso, tem-se o conflito aparente entre dois valores protegidos pelo Direito: de um lado, a liberdade individual dos moradores; e de outro, a vida e a saúde desses mesmos indivíduos e de toda a coletividade, que devem ser protegidas pelo Estado.

Diante disso, deve haver uma ponderação dos interesses envolvidos: ou restringe-se a liberdade individual, ou então haverá um grave e real risco à saúde de toda a sociedade (incluindo os proprietários e/ou moradores do imóvel). Não há dúvidas de que, no presente contexto, deverá preponderar a proteção à vida e à saúde, havendo uma restrição à liberdade individual.

Ressalte-se que a restrição imposta pela Lei nº 13.301/2016 à inviolabilidade de domicílio é pontual, específica, temporária e mínima.

A entrada forçada só é permitida em três situações excepcionais (imóvel abandonado, morador não encontrado ou recusa do morador). Além disso, o ingresso compulsório tem apenas uma finalidade: encontrar possíveis focos de criadouro do mosquito, eliminando-os. Ressalte-se, ainda, que não haverá qualquer prejuízo ao morador, já que os agentes públicos não irão adentrar na casa para produzir provas contra ele (não se trata de investigação criminal) nem para retirar de lá seus bens (não é uma medida de busca e apreensão ou de penhora). Logo, não há violação ao devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/88).

Ressalte-se que se fosse necessário buscar autorização judicial todas as vezes em que o imóvel estiver fechado o trabalho de fiscalização restaria inviabilizado, além de sobrecarregar o Poder Judiciário. Segundo dados oficiais, desde que a campanha de combate ao mosquito se iniciou, com os primeiros casos de Zika Vírus, as equipes de saúde já encontraram cerca 2,7 milhões de domicílios fechados no momento das visitas. Seria inimaginável ter que exigir uma ação judicial para cada uma dessas casas.Dessa forma, a medida prevista na Lei nº 13.301/2016 é adequada, necessária e proporcional, sendo a solução que melhor atende a proteção da saúde pública, que é um dever constitucional do Estado (art. 196), havendo uma mínima intervenção na inviolabilidade do domicílio. (destaque nosso)

Em que pese um dos argumentos para não se exigir autorização judicial para o caso de contenção de doenças é a inviabilidade de se ingressar com milhares ou milhões de ações judiciais, é possível que haja uma única ação para cada Comarca, que autorizará o ingresso em todas as residências vazias ou que os moradores demonstrarem resistência.

Na prática municípios têm ingressado com pedido na justiça para que seja autorizada a fiscalização nas residências, uma vez que o art. 5, XI, da Constituição Federal não contempla o ingresso domiciliar em razão de previsão em lei.35

O art. 4º da Lei n. 13.301/16 diz que é possível o ingresso forçado em residência, contra a vontade do morador, quando for para verificar a proliferação de doenças que representem grave risco ou ameaça à saúde pública, desde que haja determinação da autoridade máxima do SUS de qualquer nível federativo (União, Estado ou Município), bem como o reconhecimento da Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional – ESPIN, que é o caso do covid-19 (Portaria n. 188/2020 do Ministério da Saúde).

A Lei n. 13.979/20 autoriza que haja a determinação de isolamento para as pessoas que estejam contaminadas com o coronavírus (art. 3º, I).

Portanto, caso haja a determinação para que uma pessoa fique em casa, por ter coronavírus, a autoridade sanitária poderá fiscalizar se essa pessoa, realmente, encontra-se em casa e se um morador da residência não autorizar o ingresso da autoridade sanitária, esta poderá entrar à força para proceder à fiscalização.

No caso do coronavírus, se houver determinação para que a pessoa fique em isolamento em casa e esta saia, praticará o crime previsto no art. 268 do Código Penal (infração de medida sanitária preventiva), logo, essa pessoa não é obrigada a autorizar a produção de prova contra si mesmo (art. 5º, LVII, da CF), o que ocorrerá ao autorizar o ingresso do agente de saúde em sua casa, razão pela qual necessita de autorização judicial36, em caso de negativa do morador que esteja contaminado com coronavírus.

Salienta-se, ainda, que obstar ou dificultar a ação fiscalizadora das autoridades sanitárias competentes no exercício de suas funções caracteriza infração administrativa prevista na Lei n. 6.437/77 (art. 10, X), podendo ser aplicada, dentre outras, a pena de multa.

3.8 Tolerância de ingresso do vizinho

O Código Civil, no art. 1.313, I e II, obrigada o proprietário ou ocupante de imóvel a tolerar que o vizinho entre no prédio, mediante prévio aviso, para “dele temporariamente usar, quando indispensável à reparação, construção, reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório” ou para “apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que aí se encontrem casualmente.”

Nessa hipótese há conflito de interesses entre particulares. Por um lado tem-se o vizinho que tem o direito a reparar, construir, reconstruir, limpar sua casa ou o muro divisório, ou então, pegar suas coisas que caíram na casa do vizinho, inclusive animais que aí se encontrem. Por outro lado, tem-se o vizinho que possui o direito à inviolabilidade domiciliar. Nesse caso o legislador já decidiu que prevalecerá, desde que haja prévio aviso e seja pelo tempo estritamente necessário, o direito do vizinho em entrar no imóvel para exercer seus direitos em detrimento da inviolabilidade domiciliar.

Nesses casos, em razão do conflito de interesses ser entre particulares, caso o proprietário da casa não tolere o ingresso do vizinho, ou não devolva o bem móvel, será necessária autorização judicial, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal.

3.9 Ingresso do proprietário do imóvel locado

A Lei 8.245/91 (Lei de Locações) prevê que o locatário (aquele que aluga o imóvel de terceiros) é obrigado a permitir a vistoria do imóvel pelo locador ou por seu mandatário, mediante combinação prévia de dia e hora, bem como admitir que seja o mesmo visitado e examinado por terceiros, no caso de venda (art. 23, IX).

Caso o morador não autorize o ingresso do proprietário na residência ou de terceiro por ele indicado, poderá haver rescisão contratual37, não sendo possível que ingresse contra a vontade do morador, sem que haja autorização judicial, na medida em que não há previsão legal que autorize o ingresso sem ordem judicial, além de se tratar de um conflito entre particulares, devendo prevalecer o direito fundamental à inviolabilidade domiciliar.

Expostas todas as possibilidades de ingresso domiciliar, são as seguintes hipóteses a seguir esquematizadas, que permitem o ingresso em domicílio de terceiros:

HipóteseOrdem JudicialDurante o diaDurante a noiteFundamento
Autorização do moradorNãoSimSimArt. 5º, XI, da CF.
Flagrante delitoNãoSimSimArt. 5º, XI, da CF.
DesastreNãoSimSimArt. 5º, XI, da CF.
Prestar socorroNãoSimSimArt. 5º, XI, da CF.
DesapropriaçãoNãoSimNãoArt. 7º do Decreto-Lei n. 3.365/41.
Fiscalização de doenças transmitidas por mosquitosNão*SimNãoArt. 1º, § 1º, IV, da Lei n. 13.301/16.
Lei de LocaçõesSim38SimNãoArt. 23, IX, da Lei n. 8.245/91.
Reparação, construção ou limpeza da casa ou muro.SimSimNãoArt. 1.313, I, do Código Civil.
Buscas objetos próprios ou cachorros que estejam na casa de terceiros.SimSimNãoArt. 1.313, II, do Código Civil.
Reparação de esgotos, goteiras, poços etc.SimSimNãoArt. 1.313, § 1º, do Código Civil.
Busca e apreensão de natureza administrativa (Fisco, p. ex.) cível ou criminal.SimSimNão39Art. 5º, XI, da CF
Realização de diligências em investigações.SimSimNão40Art. 5º, XI, da CF

4. O ingresso irregular em casa configura crime de abuso de autoridade?

O crime de abuso de autoridade de invasão de domicílio ocorre somente em imóveis, pois o tipo penal do art. 22 da Lei n. 13.869/19 diz expressamente que a invasão deve ser em “imóvel alheio ou suas dependências”.

O crime de violação de domicílio não exige que a invasão ocorra em imóvel, sendo este uma espécie de casa (gênero), que abrange imóveis e móveis.

Crime de abuso de autoridade de invasão de domicílioCrime de violação de domicílio
Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.Art. 150 – Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena – detenção, de um a três meses, ou multa. § 4º – A expressão “casa” compreende: I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

A Nova Lei de Abuso de Autoridade revogou o § 2º do art. 150 do Código Penal que era uma causa de aumento da pena, caso a invasão de domicílio fosse praticada por funcionário público fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder, em razão da previsão específica do crime de abuso de autoridade para invasão de imóvel, mas se esqueceu de que a violação de domicílio pode ocorrer em móveis ou imóveis, sendo que agora a pena será maior somente quando a invasão ocorrer em imóveis, uma vez que o crime de abuso de autoridade previsto no art. 22 da Lei n. 13.869/19 possui pena mais grave e abrange somente os imóveis.

Portanto, o ingresso irregular em casa “móvel”, como um trailer ou motorhome, não caracteriza crime de abuso de autoridade, contudo configura crime de violação de domicílio (art. 150 do Código Penal ou art. 226 do CPM), uma vez que são considerados “casa” para fins de violação de domicílio, nos termos do art. 150, § 4º, I (qualquer compartimento habitado), do Código Penal. Trata-se de “casa sobre rodas”.

Noutro giro, caso a invasão de domicílio decorra de atuação policial em imóvel, caracterizará o crime de abuso de autoridade.

Não é objeto deste texto estudar detalhadamente o crime de abuso de autoridade de invasão de domicílio de o de violação de domicílio, o que ocorrerá oportunamente.

NOTAS

1Constituição de 1824 (art. 179, 7); Constituição de 1891 (art. 72, § 11); Constituição de 1934 (art. 113, 16); Constituição de 1937 (art. 122, 6); Constituição de 1946 (art. 141, § 15); Constituição de 1967 (art. 150, § 10); Emenda Constitucional n. 1/69 (art. 153, § 10); Constituição de 1988 (art. 5º, XI).

2 STF – MS 23.595/DF.

3MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2016.

4APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO DURANTE A NOITE (CP, ART. 150, § 1º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. 1. ATIPICIDADE. CASA DESABITADA. IMÓVEL DE VERANEIO. MOBÍLIA. DESOCUPAÇÃO TEMPORÁRIA. 2. DEFENSOR DATIVO. HONORÁRIOS RECURSAIS (CPC, ART. 85, §§ 1º E 11). ARBITRAMENTO POR EQUIDADE (CPC, ART. 85, §§ 2º e 8º). 1. A casa de praia que somente é ocupada por alguns meses e permanece temporariamente desabitada presta-se a ser objeto material do crime de violação de domicílio, especialmente se equipada com mobília e eletrodomésticos que identificam para qualquer pessoa que não se trata de local abandonado. 2. Faz jus à remuneração fixada de modo equitativo, em razão do trabalho adicional realizado em grau recursal, a defensora nomeada para atuar durante a instrução da ação que apresenta apelo. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-SC – APR: 00026568020128240125 Itapema 0002656-80.2012.8.24.0125, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 10/04/2018, Segunda Câmara Criminal)

5CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Invasão de domicílio (art. 150 do CP). Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/bb04af0f7ecaee4aae62035497da1387>. Acesso em: 24/05/2020

6 STF, Inq. 2424/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 26.03.2010.

7GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito das coisas. Volume 1. São Paulo: Saraiva, 9ª Edição, 2014.

8 No sentido de ser um conceito abrangente: STF – RHC: 90376 RJ, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 03/04/2007, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL-02276-02 PP-00321 RTJ VOL-00202-02 PP-00764 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21, n. 136, 2007, p. 145-147.

9 Disponível em: <https://aplicacao.mpmg.mp.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/1334/Os%20direitos%20fundamentais%20das%20pessoas.pdf?sequence=1 >. Acesso em: 25/05/2020.

10Nesse sentido é a lição de Cezar Roberto Bitencourt ao citar como exemplo de “casa” no sentido de qualquer compartimento habitado, o abrigo embaixo de ponte ou viaduto etc. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial 2. Dos crimes contra a pessoa. 14ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2014.

11 Disponível em: <https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2019/06/17/brasil-registra-mais-de-17-mil-casos-de-violencia-contra-moradores-de-rua-em-3-anos.ghtml>. Acesso em: 25/05/2020.

12 STF – HC 82.424, rel. p/ o ac. min. Maurício Corrêa, j. 17-9-2003, P, DJ de 19-3-2004.

13STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1200736/DF, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 24/05/2011.

14 Súmula 619-STJ: A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias. STJ. Corte Especial. Aprovada em 24/10/2018, DJe 30/10/2018.

15 Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1 o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

16 Parecer n. 193/2016 – Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo

17 Com o mesmo entendimento sustentado no texto: A pessoa em situação de rua e o direito de inviolabilidade do domicílio. Texto de autoria de Maria do Rosário Carneiro. Disponível em: <http://mariadorosariocarneiro.blogspot.com/2016/09/a-pessoa-em-situacao-de-rua-e-o-direito.html>. Acesso em: 25/05/2020.

18 Aplicação da teoria limitada da culpabilidade adotada pelo Código Penal (art. 20, §1º, do CP).

19 O STF já decidiu que o Poder Público deve advertir os presos e os acusados em geral do direito ao silêncio, o que se aplica à polícia. HC 99558/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, 14.12.10. (HC-99558)

20 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Penal. Partes Geral e Especial. Volume Único. 1ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM. 2019. p. 887.

21NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 13. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014. 1590 p.

22LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado. 2. ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2017. 1926 p.

23CASTRO, Henrique Hoffmann. Prisão em flagrante no domicílio possui limites. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5697, 5 fev. 2019. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/71781>. Acesso em: 4 abr. 2019.

24CASTRO, Henrique Hoffmann. Prisão em flagrante no domicílio possui limites. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5697, 5 fev. 2019. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/71781>. Acesso em: 4 abr. 2019.

25Não trataremos, neste momento, as distinções entre o Código Penal Comum e Militar, sendo suficiente saber que as consequências são as mesmas, ou seja, ausência de responsabilidade criminal.

26Para ler mais a respeito, consulte o texto “A perturbação do trabalho ou do sossego alheios” disponível no site “Atividade Policial”.

27Disponível em: <https://www.mdr.gov.br/images/stories/ArquivosDefesaCivil/ArquivosPDF/publicacoes/glossario.pdf>. Acesso em: 24/05/2020.

28Disponível em: <http://michaelis.uol.com.br/>. Acesso em: 24/05/2020.

29Disponível em: <https://www.mdr.gov.br/images/stories/ArquivosDefesaCivil/ArquivosPDF/publicacoes/glossario.pdf>. Acesso em: 24/05/2020.

30Disponível em: <http://michaelis.uol.com.br/>. Acesso em: 24/05/2020.

31 STF – HC: 103325 RJ, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 03/04/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014.

32 STF – MS: 23452 RJ, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 16/09/1999, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 12-05-2000 PP-00020 EMENT VOL-01990-01 PP-00086.

33 STF, Inq. 2424/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 26.03.2010.

34Disponível em: < https://www.dizerodireito.com.br/2016/06/comentarios-lei-133012016-que-preve-o.html>. Acesso em 04/04/2019.

35 Em Valparaíso de Goiás, a Justiça autorizou que os agentes de saúde ingressassem nos imóveis com o fim de combater a dengue. Disponível em: <https://www.tjgo.jus.br/index.php/institucional/centro-de-comunicacao-social/17-tribunal/19627-agentes-de-saude-da-valparaiso-de-goias-estao-autorizados-a-entrar-em-imoveis-sem-permissao-para-combater-a-dengue>. Acesso em: 28/05/2020.

36 Caso se entenda que nas fiscalizações para a contenção de doenças não se exige autorização judicial, pois entendimento diverso levaria ao raciocínio de se exigir autorização judicial para qualquer caso.

37Art. 9º, II, da Lei 8.245/91.

38Caso não haja autorização do morador, ainda que haja previsão contratual que permita o ingresso na residência.

39Conforme será demonstrado, excepcionalmente, é possível o ingresso no período noturno, mediante autorização judicial.

40Conforme será demonstrado, excepcionalmente, é possível o ingresso no período noturno, mediante autorização judicial.

Sobre o autor

Rodrigo Foureaux é Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Foi Juiz de Direito do TJPA e do TJPB. Aprovado para Juiz de Direito do TJAL. Oficial da Reserva Não Remunerada da PMMG. Membro da academia de Letras João Guimarães Rosa. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Newton Paiva e em Ciências Militares com Ênfase em Defesa Social pela Academia de Polícia Militar de Minas Gerais. Mestre em Direito, Justiça e Desenvolvimento pelo Instituto de Direito Público. Especialista em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes. Autor de livros jurídicos. Foi Professor na Academia de Polícia Militar de Minas Gerais. Palestrante. Fundador do site “Atividade Policial”.

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