O indivíduo, na qualidade de depositário, que não obedece a ordem do oficial de justiça para que entregue veículo com mandado de busca e apreensão expedido por juízo cível pratica o crime de desobediência (art.330 do CP). STF – HC 169417/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 28.4.2020. (Informativo 975)
Após o estudo do julgado do Supremo Tribunal Federal e aprofundamentos realizados por este autor, chegou-se às seguintes conclusões:
a) O indivíduo que, na qualidade de depositário, não obedece a ordem de oficial de justiça para que entregue veículo com mandado de busca e apreensão pratica o crime de desobediência, seja o mandado decorrente de processo cível ou criminal; b) O devedor fiduciante que não entrega o veículo para o oficial de justiça, que possui mandado de busca e apreensão, por este não ter encontrado o veículo ou pelo fato do bem não estar na posse do devedor, não pratica crime de desobediência; c) O devedor fiduciante que não entrega o veículo para o oficial de justiça, após este ter visualizado o veículo e determinado a entrega, contudo o devedor esconde ou foge com o carro, pratica o crime de desobediência; d) A polícia não deve se empenhar para localizar veículo que possui mandado de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária, todavia se houver restrição de circulação e a polícia parar o veículo em blitz ou em qualquer operação policial, deverá reter e encaminhar o veículo para o depósito.
O crime de desobediência encontra previsão no art. 330 do Código Penal.
Art. 330 – Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena – detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.
Desobedecer significa não cumprir, desatender, recusar.
Ordem legal é aquela que está de acordo com o ordenamento jurídico como um todo. Não é necessário que a ordem para ser legal decorra de previsão específica em lei, sendo suficiente que esteja de acordo com as normas em geral, pois na atuação da administração pública surgem inúmeras situações que não encontram exata previsão em lei de como a administração deve agir e o administrador, dotado de poder de polícia, deve atuar para resguardar o interesse público.
Funcionário público é todo aquele que exerce cargo, emprego ou função pública, remunerada ou não.1
A guada e a conservação de bens penhorados pela justiça podem ficar a cargo de um depositário, que é o responsável por cuidar do bem até que a justiça decida o destino do bem (arts. 159 a 161 do CPC).
No caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal, o depositário não atendeu a ordem dada pelo oficial de justiça na ocasião do cumprimento de mandado de entrega de veículo, expedido no juízo cível. Recusou-se, na qualidade de depositário do bem, a entregar o veículo ou a indicar sua localização.
Tal conduta configura ato atentatório à dignidade da justiça (art. 77, IV, § 2º, do CPC), uma vez que a pessoa que recusou a entrega do veículo participa do processo como um auxiliar da justiça (art. 149 do CPC), na condição de depositário e para que o indivíduo possa praticar ato atentatório à dignidade da justiça é suficiente que participe de qualquer forma do processo.
Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo:
IV – cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação;
§ 2º A violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta.
O art. 77, § 2º, do Código de Processo Civil assevera que a prática de ato atentatório à dignidade da justiça tem como consequência a imposição de multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta, contudo essa multa não impede a aplicação de sanção penal. Portanto, o tipo penal permite a cumulação de multa de natureza processual com a imposição de responsabilidade criminal, pois diz expressamente, conforme se nota no dispositivo acima que as sanções decorrentes do ato atentatório à dignidade da justiça ocorrem, sem prejuízo das sanções criminais.
Nas hipóteses em que leis de conteúdo extrapenal trouxerem previsões de sanções civis e/ou administrativas, sem previsão de responsabilização criminal para o descumprimento de ordem da autoridade, não haverá o crime de desobediência, por ser o direito penal a ultima ratio e em razão da intervenção mínima do direito criminal. Trata-se de uma construção doutrinária e jurisprudencial.
Quando a própria lei já impõe consequências cíveis e administrativas, sem ressalvar a possibilidade da responsabilização criminal, é porque o legislador já entendeu que aquelas punições, por si sós, são suficientes para atingirem o caráter preventivo e sancionador da conduta ilícita, razão pela qual não se deve invocar o direito penal, que possui caráter subsidiário no tocante à aplicação de punições, por poder atingir um direito fundamental de elevada importância, a liberdade.
Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica.
Para a configuração do delito de desobediência, salvo se a lei ressalvar expressamente a possibilidade de cumulação da sanção de natureza civil ou administrativa com a de natureza penal, não basta apenas o não cumprimento de ordem legal, sendo indispensável que, além de legal a ordem, não haja sanção determinada em lei específica no caso de descumprimento.2
STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 1403618/MS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 15/08/2019.
PENAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. DETERMINAÇÃO JUDICIAL ASSEGURADA POR MULTA DIÁRIA DE NATUREZA CIVIL (ASTREINTES). ATIPICIDADE DA CONDUTA.
Para a configuração do delito de desobediência, salvo se a lei ressalvar expressamente a possibilidade de cumulação da sanção de natureza civil ou administrativa com a de natureza penal, não basta apenas o não cumprimento de ordem legal, sendo indispensável que, além de legal a ordem, não haja sanção determinada em lei específica no caso de descumprimento. (Precedentes). Habeas corpus concedido, ratificando os termos da liminar anteriormente concedida. (STJ – HC: 22721 SP 2002/0065354-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 27/05/2003, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 30.06.2003 p. 271)
No Supremo Tribunal Federal há julgados antigos no mesmo sentido das decisões do Superior Tribunal de Justiça.
Por atipicidade da conduta, a Turma deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada contra acusado pela suposta prática do delito de desobediência (CP, art. 330). No caso, o paciente teria descumprido ordem judicial, emanada de Juizado Especial Cível, que determinara, em sede cautelar, à empresa de energia da qual ele era preposto, que não efetuasse o corte de energia na residência de determinada pessoa, sob pena de multa diária. Considerou-se que, para a configuração do delito de desobediência, salvo se a lei ressalvar expressamente a possibilidade de cumulação da sanção de natureza civil ou administrativa com a de natureza penal, não basta apenas o não cumprimento de ordem legal, sendo indispensável que, além de legal a ordem, não haja sanção determinada em lei específica no caso de descumprimento.HC 86254/RS, rel. Min. Celso de Mello, 25.10.2005.
HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. ATIPICIDADE. MOTORISTA QUE SE RECUSA A ENTREGAR DOCUMENTOS À AUTORIDADE DE TRÂNSITO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que não há crime de desobediência quando a inexecução da ordem emanada de servidor público estiver sujeita à punição administrativa, sem ressalva de sanção penal. Hipótese em que o paciente, abordado por agente de trânsito, se recusou a exibir documentos pessoais e do veículo, conduta prevista no Código de Trânsito Brasileiro como infração gravíssima, punível com multa e apreensão do veículo (CTB, artigo 238). Ordem concedida. (STF – HC: 88452 RS, Relator: EROS GRAU, Data de Julgamento: 02/05/2006, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 19-05-2006 PP-00043 EMENT VOL-02233-01 PP-00180 RT v. 95, n. 851, 2006, p. 469-472)
Um exemplo clássico e enfrentado, reiteradamente, pela jurisprudência consiste no descumprimento de ordem de autoridade de trânsito para que o motorista pare o veículo. Como o Código de Trânsito Brasileiro prevê que esta conduta configura infração de trânsito, mas não ressalva a possibilidade de cumular sanção penal, é pacífico que o motorista pratica somente infração de trânsito.
1. “Segundo jurisprudência deste Tribunal Superior, a desobediência de ordem de parada dada pela autoridade de trânsito ou por seus agentes, ou mesmo por policiais ou outros agentes públicos no exercício de atividades relacionadas ao trânsito, não constitui crime de desobediência, pois há previsão de sanção administrativa específica no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual não estabelece a possibilidade de cumulação de sanção penal. Assim, em razão dos princípios da subsidiariedade do Direito Penal e da intervenção mínima, inviável a responsabilização da conduta na esfera criminal.” (HC 369.082/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017) (AGRESP – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 1803424 2019.00.78224-6, JOEL ILAN PACIORNIK – QUINTA TURMA, DJE DATA:18/06/2019)
No caso do agente que desobedeceu à ordem de oficial de justiça para que entregasse o veículo ou indicasse o local em que este estava, em que pese a lei prever sanção de natureza processual – multa –, prevê também que essa sanção não impede a aplicação de sanção penal, portanto, o agente, na condição de depositário, praticou o crime de desobediência (art. 330 do CP).
Questão interessante trata da possibilidade de praticar o crime de desobediência nas hipóteses de alienação fiduciária em que o juiz expede mandado de busca e apreensão e a pessoa que está com o veículo (devedor fiduciante), que é parte no processo, opõe resistência para não entregar o veículo quando o oficial de justiça for cumprir o mandado de busca e apreensão.
Para saber se a oposição pela parte à ordem judicial de busca e apreensão do veículo alienado fiduciariamente configura crime, deve-se analisar quais são as consequências previstas em lei para a hipótese do devedor fiduciante não devolver o veículo ou criar embaraços para a devolução.
O art. 4º do Decreto-Lei n. 911/60 assim dispõe:
Art. 4o Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, fica facultado ao credor requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido de busca e apreensão em ação executiva, na forma prevista no Capítulo II do Livro II da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
Nota-se que se o bem alienado (veículo) não for encontrado ou não se achar com o devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão em ação executiva, ou seja, haverá uma transformação do processo que já se iniciará na fase executiva que visará bloquear valores na conta bancária do devedor ou apreender outros bens que satisfaçam o total do débito.
Portanto, essas são as consequências previstas em lei e não há previsão de sanção criminal, razão pela qual se o devedor esconder o veículo ou não apresentá-lo ao oficial de justiça, a solução é a conversão do pedido de busca e apreensão em ação executiva. Não há previsão de sanção penal, uma vez que a não indicação da localização do veículo pelo devedor não configura ato atentatório à dignidade da justiça, pois o Decreto-Lei n. 911/60 já prevê as consequências em razão da não localização do veículo.
Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. DETERMINAÇÃO DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA INDICAR O PARADEIRO DO VEÍCULO, SOB PENA DE CARACTERIZAÇÃO DE ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SOLUÇÃO DIVERSA PREVISTA NO ART. 4º DO DECRETO-LEI Nº 911/69. RECURSO PROVIDO PARA CASSAR A DECISÃO AGRAVADA. Em se tratando de ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente sob o rito especial do Decreto-Lei nº 911/69, não encontra amparo legal a ordem de intimação do réu para indicar o paradeiro do veículo, sob pena de caracterização de ato atentatório à dignidade da justiça à luz do CPC/2015, especialmente porque o art. 4º daquele Decreto prevê solução diversa em favor do credor, facultando-lhe requerer a conversão em ação executiva na hipótese de não ser localizado o veículo. (TJ-SP – AI: 22313973520188260000 SP 2231397-35.2018.8.26.0000, Relator: Adilson de Araujo, Data de Julgamento: 22/11/2018, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/11/2018)
Situação diversa ocorre na hipótese em que o oficial de justiça visualiza o devedor com o veículo, ocasião em que ordena que este entregue as chaves e o carro e o devedor some com o carro ou o esconde, mesmo após ter recebido ordem expressa do oficial de justiça de que deveria entregá-lo.
Neste caso aplica-se a regra prevista no art. 77, IV, § 2º, do Código de Processo Civil, que permite a aplicação de multa por criar embaraços à efetivação de ordem judicial, sem prejuízo da aplicação de sanção penal (desobediência), uma vez que a lei prevê a conversão da busca e apreensão em ação executiva quando o bem não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o que não é o caso de quando o bem é encontrado e o devedor tenta escondê-lo ou impedir a sua apreensão.
Salienta-se que caso o devedor consiga escondê-lo do oficial de justiça de forma que não seja possível efetivar a apreensão, além de responder por desobediência e sofrer multa processual, a busca e apreensão poderá ser convertida em ação executiva, como decorrência da aplicação teleológica do art. 4º do Decreto-Lei n. 911/60, que tem por finalidade facilitar a satisfação do crédito
Quando o juiz defere o pedido liminar, deve registrar a busca e apreensão do veículo no sistema de Restrições Judiciais Sobre Veículos Automotores, denominado RENAJUD (art. 3º, § 9º, do Decreto-Lei n. 911/60).
O Manual do RENAJUD explica a sua finalidade e as possibilidades de uso.
O sistema RENAJUD é uma ferramenta eletrônica que interliga o Judiciário e o Departamento Nacional de Trânsito – DENATRAN, possibilitando a efetivação de ordens judiciais de restrição de veículos cadastrados no Registro Nacional de Veículos Automotores – RENAVAM, em tempo real.
O juiz acessa o sistema com o seu token e senha, ocasião em que aparecerá a tela abaixo.
Nesta tela o juiz terá as opções de inserir, retirar ou consultar restrições ao veículo. Repare que é possível inserir a restrição somente com a placa do carro ou pesquisar quais carros têm no nome de uma pessoa mediante o CPF. É possível também inserir a restrição com o número do chassi, mas é raro as partes terem o número do chassi.
Após inserir a placa do veículo aparecerá uma nova tela.
Nesta tela juiz terá as opções de restringir a transferência, o licenciamento ou a circulação (restrição total) e também terá a opção de registrar a penhora do veículo.
A restrição da transferência impede o registro formal da mudança de propriedade do veículo. Ou seja, o veículo continuará no nome do proprietário que não poderá vendê-lo formalmente.
A restrição do licenciamento, além de impedir o registro formal de mudança de propriedade do veículo, impede também o licenciamento do carro. Ou seja, o veículo não poderá mais ser licenciado, passará a ficar irregular quando o licenciamento atual vencer, o condutor praticará infração gravíssima (art. 230, V, do CTB) e quando o veículo for abordado pelo agente de trânsito deverá ser removido.
A restrição à circulação impede o registro da mudança da propriedade do veículo, impossibilita um novo licenciamento no sistema RENAVAM, como também impede a circulação e autoriza o recolhimento a depósito.
O registro de penhora registra no sistema RENAVAM a penhora efetivada em processo judicial sobre o veículo e seus principais dados, como o valor da avaliação, data da penhora, valor da execução e data da atualização do valor da execução.
A penhora consiste no ato de constrição de bens do devedor com o fim de quitar a dívida que possui, pela qual foi condenado judicialmente a pagar.
Selecionada a opção, basta o juiz confirmar e aparecerão os dados com a confirmação da restrição ou penhora realizada.
A restrição de veículos é muito comum em ações de busca e apreensão ajuizadas por bancos, com base no Decreto-lei n º 911/69.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser possível que o juiz insira o bloqueio de circulação do veículo.
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DL 911/69. MORA DO DEVEDOR. RENAJUD. RESTRIÇÃO DE CIRCULAÇÃO. LEGALIDADE. EFETIVIDADE JURISDICIONAL. 1. Ação de busca e apreensão da qual se extrai o presente recurso especial, interposto em 04/08/17 e concluso ao gabinete em 02/03/18. 2. O propósito recursal consiste em definir se a ordem judicial de busca e apreensão de veículo, via RENAJUD, com base no DL 911/69, autoriza a restrição de sua circulação. 3. O sistema RENAJUD é uma ferramenta eletrônica que interliga o Poder Judiciário e o Departamento Nacional de Trânsito – DENATRAN, possibilitando consultas e o envio, em tempo real, de ordens judiciais eletrônicas de restrição e de retirada de restrição de veículos automotores na Base Índice Nacional (BIN) do Registro Nacional de Veículos Automotores – RENAVAM. 4. A adoção da padronização e a automação dos procedimentos envolvidos na restrição judicial de veículos via RENAJUD, no âmbito dos Tribunais e Órgãos Judiciais, tem como principal objetivo a redução significativa do intervalo entre a emissão das ordens e o seu cumprimento, comparativamente à tradicional prática de ofícios em papel. 5. A restrição de circulação (restrição total) impede o registro da mudança da propriedade do veículo, um novo licenciamento no sistema RENAVAM e também a sua circulação em território nacional, autorizando o recolhimento do bem a depósito. 6. Como decorre da própria razão que instituiu as ferramentas eletrônicas de efetividade jurisdicional – BACENJUD, INFOJUD e RENAJUD – a ordem de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente autoriza o bloqueio de circulação veicular, com vistas à satisfação da tutela jurisdicional do credor fiduciário, em integral cumprimento à finalidade do DL 911/69. 7. Recurso especial conhecido e não provido. (REsp. 1.744.401 – MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, j. 13/11/18) (destaquei)
EXECUÇÃO FISCAL. SISTEMA RENAJUD. APREENSÃO DO VEÍCULO. IMPOSIÇÃO LEGAL. PENHORA. EFETIVAÇÃO. I – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que é legal a localização e restrição de circulação de veículo, por meio do sistema RENAJUD. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.678.675/RS, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 13/3/2018 e REsp n. 1.744.401/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 22/11/2018. II – A viabilização da localização e restrição da circulação do veículo objetiva a realização da penhora, tendo como consequência natural a apreensão do bem, sendo indevida autorização para manter a circulação deste, dificultando a satisfação do crédito. III – Recurso especial provido. (STJ – REsp: 1778360 RS 2018/0293679-6, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 05/02/2019, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2019) (Destaquei)
A penhora de veículos é mais comum em ações judiciais que resultem na obrigação de pagar quantia e a parte, após intimada para pagamento voluntário, não paga e não são encontrados valores em contas bancárias.
Feita essas explanações, deve-se analisar se o policial pode apreender em uma blitz ou durante o patrulhamento um veículo que foi abordado e os policiais mediante consulta aos sistemas internos da polícia constata que há restrição de circulação.
O motorista que utiliza veículo que possui restrição judicial de circulação não pratica, unicamente, por este motivo, infração de trânsito, face à inexistência de previsão legal neste sentido.
Cabe ao Oficial de Justiça realizar a busca e apreensão do veículo (art. 154, I e II, do CPC) e não ao policial militar ou civil. Portanto, não compete aos policiais buscarem o veículo onde quer que este esteja para efetuar a busca e apreensão. Poderão acompanhar o Oficial de Justiça com o fim de resguardar a segurança e o êxito na realização da apreensão do carro, o que muitas vezes já é autorizado pelo juiz no próprio mandado de busca e apreensão (art. 360, III, do CPC).
Na hipótese em que o policial abordar um veículo com restrição de circulação em uma blitz ou em razão de uma ordem de parada durante a realização do policiamento ostensivo, deverá reter o veículo e encaminhá-lo para um depósito, pois, por determinação judicial, o veículo não pode circular em razão de inadimplemento contratual. Como o veículo não pode circular, o policial ao se deparar com um veículo com este impedimento deve cumprir a ordem judicial de ofício, pois, do contrário, nenhum efeito surtiria a possibilidade do juiz restringir a circulação do veículo, já que oficiais de justiça não realizam blitz.
Isto é, a restrição de circulação do veículo visa exatamente possibilitar que policiais e autoridades de trânsito possam reter o veículo e encaminhá-lo para um depósito. Visa facilitar a localização do veículo e satisfazer o crédito da instituição financeira.
O manual do RENAJUD é claro ao dispor que a restrição de circulação “impede o registro da mudança da propriedade do veículo, um novo licenciamento no sistema RENAVAM, como também impede a sua circulação e autoriza o seu recolhimento a depósito.”
Deve-se ressaltar que o encaminhamento do veículo para um depósito pela polícia não significa que houve cumprimento da ordem judicial de apreensão do veículo, significa que o veículo está recolhido à disposição da justiça para que, então, o oficial de justiça cumpra o mandado judicial e coloque o veículo à disposição da instituição financeira credora.
Ao efetuar o recolhimento do veículo em depósito, a polícia ou autoridade de trânsito deve comunicar o juízo competente para que este tenha ciência e determine o cumprimento da ordem judicial de apreensão e entrega do veículo ao banco.
Nesse sentido, Elmo Lamoia de Moraes3 escreve que:
Nesse diapasão, a inserção da restrição judicial de circulação do veículo, via Renajud, não implicará conduta ativa por parte das autoridades de trânsito, isto é, os agentes estatais não sairão pelas ruas para proceder à “busca e apreensão” do bem.
(…)
O que se pretende com a inserção da restrição judicial de circulação do veículo é subsidiar as atividades ordinárias das autoridades de trânsito, dentro dos seus limites próprios e legais de atuação, sem qualquer ônus ou obrigação adicional.
Em outras palavras, haverá uma conduta “passiva”, integrada à fiscalização ordinariamente já realizada. Após a inserção da restrição judicial de circulação, se, porventura, o automóvel objeto dessa ação for parado em alguma blitz rotineira, será tão somente retido e levado a depósito. Tal fato será comunicado ao Juízo pela autoridade de trânsito, para que, então, seja expedido mandado judicial para que o Oficial de Justiça proceda à apreensão e depósito do bem em mãos da instituição financeira autora.
Nesse contexto, não se pode falar em ausência de competência das autoridades de trânsito para cumprirem a ordem judicial. Isso porque, conforme acima exposto, não cabe à autoridade executiva de trânsito cumprir a liminar de busca e apreensão ou de reintegração de posse (o que será feito pelo Oficial de Justiça), mas tão somente cumprir a ordem judicial de impedir a circulação do veículo e noticiar ao Juízo a sua retenção em barreira policial (o que constitui a competência ordinária do Poder Executivo). (destaquei)
Na eventualidade do motorista do veículo não cumprir a ordem do policial para que entregue as chaves ou opuser alguma resistência para que a polícia encaminhe o veículo para o depósito, praticará o crime de desobediência (art. 330 do CP) ou de resistência (art. 329 do CP), face à inexistência de previsão em lei que possibilite, neste caso, a aplicação somente de multa ou de outra sanção de natureza administrativa ou processual. Isto é, sempre que um funcionário público emitir uma ordem legal e não houver previsão em lei que o descumprimento dessa ordem acarrete somente em consequências administrativas, civis ou processuais, como é o caso da lei prever multa, sem ressalvar a possibilidade de aplicação de sanção penal, o agente que descumprir a ordem deverá responder por crime de desobediência (art. 330 do CP)
Por fim, em que pese o Supremo Tribunal Federal ter decidido pela possibilidade do crime de desobediência na hipótese em que o indivíduo não cumpre ordem de oficial de justiça decorrente de mandado de entrega de veículo em processo de natureza cível, o mesmo raciocínio se aplica ao processo penal, caso se trate de cumprimento de mandado de natureza criminal de busca e apreensão de veículo, em razão da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao processo penal, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
PROCESSUAL CIVIL E PROCESSUAL PENAL. MULTA POR ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA – ART. 14, V E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/1973. APLICABILIDADE NA SEARA PENAL. IMPOSIÇÃO A TERCEIRO QUE NÃO É PARTE NO PROCESSO (PERITO MÉDICO): POSSIBILIDADE. ATRASO INDEVIDO NA REALIZAÇÃO DE LAUDO DE EXAME EM VÍTIMA DE ROUBO E ENTREGA DE LAUDO INCOMPLETO. DESPROPORCIONALIDADE DA MULTA IMPOSTA.
1. A multa por ato atentatório à dignidade da justiça prevista nos arts. 14, V e parágrafo único, do CPC/1973 e reproduzida, com os mesmos contornos, no art. 77, IV e § 2º, do CPC/2015, tem fundamento no dever de boa-fé para com a solução do litígio e, nesse sentido, pode ser imposta igualmente às partes ou a terceiros que sejam chamados de alguma forma a participar na solução da controvérsia, aí incluídos, é claro os auxiliares da justiça, dentre eles, o perito.
2. O embaraço ao exercício da jurisdição, inspirado no contempt of court do direito norte-americano, embora descrito no Código de Processo Civil, pode, também, ocorrer no Processo Penal, admitindo-se, assim, a imposição de multa por descumprimento de ordem judicial, também na seara penal, tanto em virtude da permissão de aplicação analógica admitida no art. 3º do Código de Processo Penal, quanto em razão da teoria dos poderes implícitos, segundo a qual, uma vez estabelecidas expressamente as competências e atribuições de um órgão estatal, ele está implicitamente autorizado a utilizar os meios necessários para poder exercer essas competências.
3. Esta Corte tem admitido a aplicação de multas diárias coercitivas (astreintes), instituto que também tem origem no Processo Civil (art. 461, § 4º, CPC/1973 ou art. 537 do CPC/2015), a terceiros que descumprem ordens judiciais proferidas na seara penal, mesmo em sede de inquérito policial. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: RMS 55.109/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 17/11/2017; AgRg no RMS 54.105/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 09/05/2018; RMS 55.019/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 01/02/2018; RMS 54.444/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 13/10/2017.
4. No caso concreto, a resistência ao cumprimento de decisão judicial está estampada na postura omissa tanto do Instituto Técnico-Científico do Polícia – ITEP/RN quanto do recorrente, que não se dispuseram a contactar outro hospital em busca de suposta informação necessária para a elaboração de laudo pericial, o que não lhes apresentaria grande dificuldade, obrigando a vítima a perambular entre duas instituições médicas que se negavam a atendê-la, presa nos liames de uma burocracia e falta de boa vontade injustificáveis por parte dos profissionais da saúde. Essa mesma falta de boa vontade se vê na conduta do impetrante ao apresentar laudo complementar incompleto que, na sequência, foi devidamente elaborado por outro profissional, sem que ele se queixasse de qualquer dificuldade ou impedimento.
5. Revela-se desproporcional à gravidade da conduta a imposição de multa de 20 (vinte) salários mínimos, se a ordem veio, eventualmente, a ser cumprida mediante a nomeação de novo perito e se o valor da multa se revela bastante superior ao salário recebido por profissional da saúde em instituição médica do interior do país.
6. Recurso ordinário provido em parte, para reduzir o valor da multa imposta para 5 (cinco) salários mínimos.
(STJ – RMS: 45525 RN 2014/0110474-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 19/06/2018, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2018)
Ante todo o exposto é possível afirmar que:
a) O indivíduo que, na qualidade de depositário, não obedece a ordem de oficial de justiça para que entregue veículo com mandado de busca e apreensão pratica o crime de desobediência, seja o mandado decorrente de processo cível ou criminal;
b) O devedor fiduciante que não entrega o veículo para o oficial de justiça, que possui mandado de busca e apreensão, por este não ter encontrado o veículo ou pelo fato do bem não estar na posse do devedor, não pratica crime de desobediência;
c) O devedor fiduciante que não entrega o veículo para o oficial de justiça, após este ter visualizado o veículo e determinado a entrega, contudo o devedor esconde ou foge com o carro, pratica o crime de desobediência;
d) A polícia não deve se empenhar para localizar veículo que possui mandado de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária, contudo se houver restrição de circulação e a polícia parar o veículo em blitz ou em qualquer operação policial, deverá reter e encaminhar o veículo para o depósito.
NOTAS
1 Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
Em 08 de junho de 2020 o Supremo Tribunal Federal apreciou o tema 358 da repercussão geral e fixou a seguinte tese:
A competência constitucional do tribunal para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças é específica, nos termos do artigo 125, § 4º, não autorizando a concessão de reforma de policial militar julgado inapto a permanecer nas fileiras da corporação.
As teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de Recurso Extraordinário repetitivo vinculam os juízes e os tribunais, isto é, todo o Poder Judiciário fica obrigado a decidir de acordo o entendimento fixado pela Suprema Corte (art. 927, III, do CPC).
O descumprimento das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de Recurso Extraordinário repetitivo enseja a reclamação prevista no art. 988, IV, do Código de Processo Civil, após o esgotamento dos recursos cabíveis perante as instâncias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC).
Essa tese foi fixada na análise de um caso em que um militar do Mato Grosso do Sul foi condenado em primeira instância à perda do cargo público, por ter praticado concussão e prevaricação e a decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Contudo, no Supremo Tribunal Federal1 o recurso foi parcialmente provido para determinar que o militar fosse submetido a um julgamento perante o tribunal de justiça em um procedimento próprio, em razão do disposto no art. 125, § 4º, da Constituição Federal.
Em razão disso, a Procuradoria-Geral de Justiça do Mato Grosso do Sul representou perante o Tribunal de Justiça do Estado pela perda da graduação da praça e sua exclusão dos quadros da Polícia Militar Sul Mato-grossense, sendo a representação julgada parcialmente procedente para reformar o militar com proventos proporcionais ao tempo de serviço, uma vez que a conduta do militar ofendeu o decoro da classe e o pundonor policial militar, mas, por mais de vinte anos de atividade na corporação não registrava sanções disciplinares e constavam em favor dos militares inúmeros elogios e medalhas em razão dos serviços prestados.
Para conceder a reforma à praça o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul aplicou analogicamente o art. 16, II, da Lei Estadual n. 105, de 1º de julho de 1980, que prevê a possibilidade de determinar a reforma de oficial que for condenado criminalmente e o art. 13, IV, “b”, do Decreto Estadual n. 1.261/81, que dispõe sobre a reforma da praça a bem da disciplina pelo Comandante-Geral da Corporação.
A Constituição Federal assegura que nos crimes militares, a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças, será julgada pelo tribunal competente, o que deve ocorrer mediante processo específico que se destina a esse fim e não no bojo do processo judicial.2
Em se tratando de condenação por crime comum, ainda assim, para os oficiais, a perda do posto e da patente deve ser julgada por tribunal militar onde houver (MG, SP e RS) e pelo tribunal de justiça comum nos demais estados. Para as praças, nos crimes comuns, é possível a decretação da perda do cargo e da graduação pelo juiz de primeira instância.3
Feita essa explanação inicial, passamos a explicar o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao fixar a tese de que “A competência constitucional do tribunal para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças é específica, nos termos do artigo 125, § 4º, não autorizando a concessão de reforma de policial militar julgado inapto a permanecer nas fileiras da corporação”.
O primeiro ponto refere-se à competência constitucional específica do tribunal em decidir pela perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças nos crimes militares, nos termos do art. 125, § 4º, da Constituição Federal.
No inteiro teor do voto vencedor do Ministro Alexandre de Moraes no Recurso Extraordinário n. 601.146, julgado em 08/06/2020, consta que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a possibilidade de perda de graduação das praças das policias militares em virtude de decisão do Tribunal competente, mediante procedimento específico.
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu a possibilidade de perda de graduação dos praças das policias militares em virtude de decisão do Tribunal competente, MEDIANTE PROCEDIMENTO ESPECÍFICO, conforme já definido por esta CORTE:
EMENTA: Praças da Polícia Militar estadual: perda de graduação: exigência de processo específico pelo art. 125, § 4º, parte final, da Constituição, não revogado pela Emenda Constitucional 18/98: caducidade do art. 102 do Código Penal Militar. O artigo 125, § 4º, in fine, da Constituição, de eficácia plena e imediata, subordina a perda de graduação dos praças das policias militares à decisão do Tribunal competente, mediante procedimento específico, não subsistindo, em conseqüência, em relação aos referidos graduados o artigo 102 do Código Penal Militar, que a impunha como pena acessória da condenação criminal a prisão superior a dois anos. A EC 18/98, ao cuidar exclusivamente da perda do posto e da patente do oficial (CF, art. 142, VII), não revogou o art. 125, § 4º, do texto constitucional originário, regra especial nela atinente à situação das praças. (RE 358.961, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ de 12 /3/2004)
No voto consta ainda que:
A previsão constitucional do art. 125, § 4º, da Constituição Federal, portanto, afastou a incidência do artigo 102 do CPM em relação aos policiais militares, pois definiu a competência do Poder Judiciário Estadual, especificamente, para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças no campo judicial, não alterando ou substituindo as demais competências administrativas.
O art. 102 do Código Penal Militar prevê que “A condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos, importa sua exclusão das fôrças armadas.”
Uma simples leitura do dispositivo permite afirmar que não se aplica às forças militares estaduais, por não serem mencionadas no art. 102 do CPM e por ser vedada analogia em prejuízo do réu no direito penal.
Independentemente, dessa discussão, o Supremo Tribunal Federal pacificou que o art. 102 do Código Penal Militar não foi recepcionado pela Constituição em relação aos militares estaduais, por ser necessário, em vista do disposto no art. 125, § 4º, da Constituição Federal, um procedimento próprio.
É no procedimento próprio para a perda do posto ou da graduação que será analisado todo o histórico funcional do militar, o número de recompensas e punições durante toda a vida profissional, as circunstâncias em que o crime que foi praticado ocorreu, a repercussão disso em âmbito institucional e perante a sociedade. Há uma série de análises que são impróprias para serem decididas no bojo do processo judicial, razão pela qual exige-se, nos crimes militares, em razão de previsão constitucional, que seja instaurado um procedimento próprio.
Quando a Constituição Federal menciona que cabe ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças diz que essa perda deve ser analisada em procedimento próprio, pois a finalidade é realizar toda uma análise, conforme acima explicado, e se fosse possível condenar em segunda instância sem que houvesse um procedimento próprio criaria uma situação inusitada e absurda de exigência de recurso da sentença para que o tribunal decida sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. A instauração de um procedimento próprio pode ocorrer ainda que não haja recurso da sentença, mediante representação do Ministério Público perante o tribunal competente.
Portanto, o primeiro ponto pacificado consiste na necessidade de um procedimento próprio perante o tribunal competente para que oficiais e praças, nas condenações perante a justiça militar, percam o posto e a graduação. Vejamos, novamente, a tese fixada pelo STF no Recurso Extraordinário n. 601.146, julgado em 08/06/2020.
A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL PARA DECIDIR SOBRE A PERDA DO POSTO E DA PATENTE DOS OFICIAIS E DA GRADUAÇÃO DAS PRAÇAS É ESPECÍFICA, NOS TERMOS DO ARTIGO 125, § 4º, não autorizando a concessão de reforma de policial militar julgado inapto a permanecer nas fileiras da corporação”.
O segundo ponto trata dos limites que podem ser decididos em ação autônoma de perda do posto ou da graduação perante o tribunal competente.
O Supremo Tribunal Federal definiu que não é possível decidir, no procedimento próprio e específico que analisa a perda do posto ou da graduação, questões administrativas e previdenciárias, tais como a reforma do militar.
O fato de ao Poder Judiciário competir, em ação autônoma, a determinação da perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças da Polícia Militar Estadual (CF, art. 125, § 4º) não autoriza a deliberação, nesse mesmo processo, sobre questões administrativas e previdenciárias, tais como a reforma do militar (Recurso Extraordinário n. 601.146, julgado em 08/06/2020).
A Suprema Corte4 assentou que na análise da perda do posto ou da graduação, em ação autônoma, a Constituição não conferiu aos tribunais competência para dispor sobre outras penas arroladas no Código Penal Militar, ou sobre questões administrativas e previdenciárias, que seguem sendo afeitas ao âmbito da corporação.
Dessa maneira, a Constituição não conferiu aos Tribunais competência para dispor sobre outras penas arroladas no Código Penal Militar, ou sobre questões administrativas e previdenciárias, que seguem sendo afeitas ao âmbito da corporação.
O Plenário deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já teve a oportunidade de se pronunciar sobre o art. 125 § 4º, da Constituição Federal, consignando que ele (a) não restringiu a competência da Administração Pública de gerir seu corpo de pessoal; (b) não outorga ao Poder Judiciário a aplicação de sanções disciplinares administrativas. Nesse sentido:
Ementa: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NO SENTIDO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. PRAÇA DA POLÍCIA MILITAR. PERDA DA GRADUAÇÃO. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL. ART. 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. I – A jurisprudência deste Tribunal acerca da interpretação do art. 125, § 4º, da Constituição pacificou-se no sentido do aresto paradigma indicado pelo embargante – RE 197.649/SP, Plenário –, segundo o qual o aludido dispositivo constitucional não restringiu a tarefa da Administração Pública de gerir o seu próprio corpo de funcionários; desse modo, não afastou a competência administrativa do Comandante da Polícia Militar para repreender, advertir ou expulsar os policiais militares incursos em falta grave. II – A Justiça Militar estadual tem competência para decidir a respeito da perda da graduação dos praças apenas como pena acessória de crime de sua respectiva competência, sendo-lhe estranha a aplicação de sanção disciplinar administrativa. III – Embargos de divergência conhecidos e providos para negar provimento ao recurso extraordinário. (RE 140.466 ED-EDv, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJ de 25/11/2015)
A reforma do militar, por ser questão estranha ao processo autônomo de perda de posto ou graduação do militar, está fora do âmbito de competência atribuído pela Constituição Federal, no art. 125, § 4º, ao Poder Judiciário.
Na hipótese em que o tribunal competente decide por questão diversa da perda do posto ou da graduação, como a reforma do militar, em procedimento próprio e específico (ação autônoma) ofende o art. 125, § 4º, da Constituição Federal e o princípio da separação de poderes, por interferir em questão administrativa, que é própria da Corporação.
Vejamos, novamente, a tese fixada pelo STF no Recurso Extraordinário n. 601.146, julgado em 08/06/2020.
A competência constitucional do tribunal para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças é específica, nos termos do artigo 125, § 4º, NÃO AUTORIZANDO A CONCESSÃO DE REFORMA DE POLICIAL MILITAR JULGADO INAPTO A PERMANECER NAS FILEIRAS DA CORPORAÇÃO.
O art. 125, § 4º, da Constituição Federal dispõe que cabe ao tribunal competente decidir, nos crimes militares, sobre a PERDA – e não reforma do militar – do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, CABENDO AO TRIBUNAL COMPETENTE DECIDIR SOBRE A PERDA DO POSTO E DA PATENTE DOS OFICIAIS E DA GRADUAÇÃO DAS PRAÇAS. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Em Minas Gerais, o Estatuto dos Militares – Lei n. 5.301/69 – prevê no art. 16, II, § 2º, que o Tribunal de Justiça Militar pode ao reconhecer a indignidade para o oficialato determinar a reforma do oficial.
Art. 16 – O Oficial somente perderá o posto ou patente nos seguintes casos:
I – Em virtude de sentença condenatória restritiva da liberdade individual, por mais de 2(dois) anos e passada em julgado;
II – quando declarado indigno do oficialato ou com ele incompatível, em face de incapacidade moral ou profissional, pelo Tribunal de Justiça Militar, em tempo de paz, ou por tribunal especial, em tempo de guerra;
III – quando demitido, nos termos da legislação vigente.
§ 1º – A declaração de indignidade ou incompatibilidade referida no item II do artigo proceder-se-á através de processo especial, iniciando-se pelo Conselho de Justificação, nos termos da legislação própria.
§ 2º – O tribunal referido no item II do artigo poderá determinar a reforma do oficial no posto por ele ocupado, com os vencimentos proporcionais ao seu tempo de serviço, nos termos da legislação própria.
O Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 601.146, julgado em 08/06/2020 ao fixar a tese que prevê que o art.125, § 4º, não autoriza a concessão de reforma de policial militar julgado inapto a permanecer nas fileiras da corporação não distinguiu a situação de oficiais ou praças, nem se essa possibilidade existe se houver previsão expressa em lei, sem necessidade de se recorrer à analogia, contudo os fundamentos apresentados no voto vencedor permitem afirmar que a concessão de reforma para o militar não é possível em nenhuma situação, pois ofende o art. 125, § 4º, da Constituição que prevê a possibilidade do tribunal decretar a perda do posto ou da graduação, sem prever a possibilidade de decretar a reforma do militar, além de ferir o princípio da separação de poderes, por interferir em questão administrativa, que é própria da Corporação.
Portanto, todas as previsões em leis estaduais que permitam a reforma do militar, caso assim entenda o tribunal competente ao julgar processo de perda do posto ou da graduação, não foram recepcionadas pela Constituição, caso sejam anteriores à Constituição Federal (05 de outubro de 1988) ou são inconstitucionais, caso sejam posteriores à entrada em vigor da Constituição.
Conclui-se, portanto, que a Corporação poderá determinar a reforma do militar (Oficial ou Praça), desde que haja previsão em lei, sem necessidade de enviar o processo administrativo disciplinar ao tribunal competente.
Em se tratando de oficiais, a remessa do processo administrativo disciplinar para o tribunal competente somente é necessária caso a Corporação objetive a decretação da perda do posto e da patente (art. 142, § 3º, VI, da CF), pois a reforma do oficial compete, exclusivamente, à Instituição.
No tocante às praças, a Súmula 673 do Supremo Tribunal Federal dispõe que “O art. 125, § 4º, da Constituição não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento administrativo”, ou seja, a própria Corporação pode decretar a perda da graduação sem necessidade de envio do processo administrativo ao tribunal competente.
Na hipótese em que a representação pela perda do posto ou da graduação reconhecer a inaptidão para permanecer nas fileiras da Corporação, não cabe ao tribunal reformar o militar por ele não ter mais condições de continuar trabalhando na Corporação, razão pela qual deve determinar a exclusão do militar das fileiras da Corporação.
Dessa forma, o processo de perda do posto ou da graduação perante o tribunal competente pode ter somente dois fins: 1º) procedente para decretar a perda do posto ou da graduação com a consequente demissão do militar das fileiras da Corporação; 2º) improcedente, ocasião em que não será decretada a perda do posto ou da graduação e o militar permanecerá nas fileiras da Corporação. Não é possível que seja julgada parcialmente procedente para determinar a reforma do militar.
NOTAS
1RE 418.375, decisão monocrática proferida em 4/8/2004.
Constituição Federal. Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição § 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
3 Constituição Federal. Art. 142. § 3º (…) VI – o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
VII – o oficial condenado na JUSTIÇA COMUM OU MILITAR a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
4 Recurso Extraordinário n. 601.146, julgado em 08/06/2020.
A hierarquia dos militares estaduais subdivide-se em oficiais e praças (art. 8º do Decreto-Lei n. 667/69).
A hierarquia militar é a ordenação em postos e graduações dentro da estrutura das Instituições Militares.
Posto é o grau hierárquico dos oficiais, que em âmbito estadual, é conferido pelo Governador do Estado.
Graduação é o grau hierárquico das praças que, em âmbito estadual, geralmente, é conferido pelo Comandante-Geral.
Os oficiais podem ser: a) Coronel; b) Tenente-Coronel; c) Major; d) Capitão; e) 1º Tenente e f) 2º Tenente. As praças podem ser: a) Aspirante-a-Oficial; b) Alunos da Escola de Formação de Oficiais da Polícia; c) Subtenente; d) 1º Sargento; e) 2º Sargento; f) 3º Sargento; g) Cabo; h) Soldado de 1ª Classe; i) Soldado de 2ª Classe e j) Soldado de 3ª Classe.1
Os postos e graduações que cada instituição militar possui é uma questão de organização administrativa da instituição em âmbito estadual, pois é possível suprimir, mediante lei estadual, na escala hierárquica, um ou mais postos ou graduações e subdividir a graduação de soldado em classes, até o máximo de três.2
Cargo público militar é o conjunto de atribuições, deveres e responsabilidades, definidas por lei ou regulamento e cometido, em caráter permanente, a um militar.3
Os cargos militares são providos com pessoal que satisfaça aos requisitos de grau hierárquico e de qualificação exigidos para o seu desempenho.4
Nota-se que todo cargo militar deve ser ocupado por militar que satisfaça o grau hierárquico compatível com a função, ou seja, a todo cargo corresponde um posto ou graduação.
O cargo de comandante de um Batalhão, certamente, será exercido por um oficial no posto de Tenente Coronel, enquanto que o cargo de um patrulheiro de viatura, certamente, será exercido por um Soldado ou Cabo, enquanto que o Comandante da Viatura, certamente, será um Sargento. Tudo dependerá de normas próprias que regem a carreira militar.
Demonstrado quem são as praças em uma instituição militar estadual, deve-se analisar a competência para a decretação da perda do cargo público das praças.
O art. 125, § 4º, da Constituição Federal trata do julgamento de crimes militares e assegura que cabe ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Assim, as praças somente perderão a graduação, nos crimes militares, por julgamento do tribunal competente, que será o tribunal de justiça militar onde houver (Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul) e o tribunal de justiça comum nos demais estados.
Nota-se que o art. 125, § 4º, da Constituição Federal refere-se ao julgamento pelo tribunal competente para decidir sobre a perda da graduação somente nos crimes militares. Portanto, não há óbice constitucional ou legal para que uma praça seja condenada por crime comum e o juiz decrete a perda do cargo público.
Somente para oficiais das instituições militares foi previsto o julgamento da perda do posto e da patente por um tribunal militar – onde houver (MG, SP e RS) e do tribunal de justiça comum nos demais estados. – quando se tratar de condenações por crimes comuns, o que reforça a possibilidade da Justiça Comum condenar praças à perda do cargo, ainda que por um juiz de primeira instância. A ausência de menção das praças no art. 142, § 3º, VII, da Constituição Federal é silêncio eloquente, intencional, o que demonstra a impossibilidade de se aplicar este dispositivo constitucional às praças.
Art. 142. § 3º (…)
VI – o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
VII – o oficial condenado na JUSTIÇA COMUM OU MILITAR a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
Nesse sentido, recentemente, o Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais5 reformou uma sentença e consignou na fundamentação que “a decretação da perda do cargo público dos apelantes em primeiro grau de jurisdição viola o disposto no art. 125, § 4º da Constituição da República.”
O Supremo Tribunal Federal6 ao analisar um caso em que uma praça fora condenado à perda do cargo público pela primeira instância da Justiça Militar, deu provimento parcial ao recurso para excluir da condenação a pena de perda da graduação imposta pelo Conselho Permanente da Justiça Militar, pois a competência para tal é do tribunal de justiça mediante a instauração de procedimento próprio. Isto é, a confirmação da perda da graduação em segunda instância não é suficiente para que ocorra a perda da graduação. É necessário que se instaure procedimento próprio e específico para analisar se o militar deve perder a graduação.
É no procedimento próprio para a perda da graduação que será analisado todo o histórico funcional do militar, o número de recompensas e punições durante toda a vida profissional, as circunstâncias em que o crime que foi praticado ocorreu, a repercussão disso em âmbito institucional e perante a sociedade. Há uma série de análises que são impróprias para serem decididas no bojo do processo judicial, razão pela qual exige-se, nos crimes militares, em razão de previsão constitucional, que seja instaurado um procedimento próprio.
Quando a Constituição Federal menciona que cabe ao tribunal competente decidir sobrea perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças diz que essa perda deve ser analisada em procedimento próprio, pois a finalidade é realizar toda uma análise, conforme acima explicado, e se fosse possível condenar em segunda instância sem que houvesse um procedimento próprio criaria uma situação inusitada e absurda de exigência de recurso da sentença para que o tribunal decida sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. A instauração de um procedimento próprio pode ocorrer ainda que não haja recurso da sentença, mediante representação do Ministério Público perante o tribunal competente.
Em 08 de junho de 2020, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 601.146, conforme voto vencedor do Ministro Alexandre de Morares, decidiu que no campo judicial, para os policiais militares perderem a graduação, é necessária a incidência do procedimento previsto pelo artigo 125, §4º da Constituição Federal.
Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. ART. 305 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. POLICIAL. CONDENAÇÃO. PERDA DO CARGO DECRETADA EM SEDE DE PROCEDIMENTO ESPECÍFICO. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ART. 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Ao interpretar o artigo 125, § 4º, da Constituição Federal, especialmente após as alterações promovidas pela Emenda Constitucional 19/1998, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se no sentido da necessidade de processo específico para a perda de graduação de praças da Polícia Militar, entendimento seguido pelo Superior Tribunal de Justiça. 2. In casu, a perda da graduação decorreu de processo específico, nos termos do art. 125, § 4º, da Constituição Federal e não como efeito secundário da condenação por crime militar, observados, portanto, os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. 3. Ordem denegada. ..EMEN: (HC – HABEAS CORPUS – 185112 2010.01.70021-9, JORGE MUSSI, STJ – QUINTA TURMA, DJE DATA:29/08/2011 ..DTPB:.)
Salienta-se que o tema apresenta decisões divergentes dentro do Supremo Tribunal Federal, uma vez que em 21/05/2015, no Recurso Extraordinário n. 447.859, foi decidido que “Relativamente a praça, é inexigível pronunciamento de Tribunal, em processo específico, para que se tenha a perda do posto.”, o que agora foi pacificado com o julgamento do Recurso Extraordinário n. 601.146. Equivocadamente, o julgado menciona a perda do posto da praça, que sabidamente possui graduação, e não posto, conforme explicado.
É importante ressaltar que não é possível justificar que a condenação em primeira instância decreta a perda do cargo, sem, no entanto, decretar a perda da graduação.
Isso porque a relação entre cargo, praça e graduação é intrínseca. Não é possível que haja um cargo ocupado por uma praça sem graduação. É como se fosse um corpo sem alma. A graduação está para a praça, assim como o crime está para o Direito Penal.
Não é possível que uma praça perca o cargo, mas mantenha a graduação ou que perca a graduação, mas mantenha o cargo. A perda de um implica, necessariamente, na perda do outro.
Matheus Carvalho7 ensina que “Todo cargo público é criado mediante a edição de lei, fazendo parte da estrutura de um órgão público e, necessariamente, lhe será atribuída uma função. Não existe cargo sem função, não obstante exista função sem cargo.”
A função é a atividade em si mesmo, corresponde à atribuição e às tarefas que são de responsabilidade do agente que ocupa um cargo público.
Assim, se uma praça é condenada à perda do cargo público, não poderá mais exercer os deveres, atribuições e responsabilidades. A razão de ser da graduação, que é inserir o militar dentro de uma organização militar hierárquica em determinado cargo, se esvazia e, consequentemente, torna-se sem validade jurídica, o que implica na perda automática da graduação. Manter a graduação quando se decreta a perda do cargo público seria como manter o Direito Penal e abolir todos os crimes. Não há sentido algum.
Não se deve cogitar, também, que a praça que venha a perder o cargo público deve ser transferida para a reserva não remunerada, pois não existe, em lei, essa previsão de reserva não remunerada para quem perde o cargo público em razão de condenação judicial. Seria uma criação judicial, sem previsão em lei.
Em Minas Gerais, por exemplo, o art. 138 do Estatuto dos Militares – Lei n. 5.301/69 – dispõe que a praça será transferida para a reserva não remunerada se solicitar baixa do serviço ou se candidatar e for eleito para a função ou cargo público. Não há previsão em lei de transferência para a reserva não remunerada de militares condenados à perda do cargo e aventar tal hipótese mediante decisão judicial seria legislar por via judicial, o que não se pode admitir, sob pena de ofensa à separação de poderes e exacerbado ativismo judicial.
A condenação à perda da graduação implica em um único resultado: exclusão do Quadro de Praças da Instituição Militar a que pertencer (demissão), de forma que o condenado volte a ser civil, sequer passará para a reserva não remunerada.
Caso a primeira instância condene uma praça à perda do cargo, sob a justificativa de que não está a condenar à perda da graduação, pois são conceitos distintos, na verdade, está a utilizar um meio inconstitucional de, por vias transversas, burlar o art. 125, § 4º, da Constituição Federal.
Todas as leis que prevejam a perda do cargo como efeito automático da condenação criminal, devem sofrer interpretação conforme a Constituição, quando se tratar do julgamento de crime militar (art. 125, § 4º), pois a competência será sempre do tribunal competente.
A Lei de Tortura – Lei n. 9.455/97 – prevê a perda do cargo público como um efeito automático da condenação (art. 1º, § 5º) e desde o advento da Lei n. 13.491/17 o crime de tortura pode ser crime militar, como o exemplo do militar que pratica tortura em serviço (art. 9º, II, “c”, do CPM).
A Lei de Organizações Criminosas – Lei n. 12.850/13 – também prevê a perda do cargo público como um efeito automático da condenação (art. 2º, § 6º), caso o servidor público componha organização criminosa, o que pode ser aplicado aos militares diante da Lei n. 13.491/17.
No caso de crime militar de tortura e crime militar por constituir organização criminosa, não há efeito automático da condenação à perda do cargo, devendo, após o trânsito em julgado do processo, o juiz de primeira instância remeter os autos ao tribunal competente, para, se for o caso, ser instaurado procedimento próprio para a perda do cargo e da graduação.
Caso o militar pratique o crime de tortura comum – e não militar -, como a hipótese em que o militar de folga torture uma pessoa sob seu poder com o fim de aplicar castigo pessoal, a Justiça Comum será a competente para julgá-lo e poderá decretar a perda do cargo e da graduação.
O art. 102 do Código Penal Militar prevê que “A condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos, importa sua exclusão das fôrças armadas.”
Uma simples leitura do dispositivo permite afirmar que não se aplica às forças militares estaduais, por não serem mencionadas no art. 102 do CPM e por ser vedada analogia em prejuízo do réu no direito penal.
Independentemente, dessa discussão, o Supremo Tribunal Federal8 já pacificou que o art. 102 do Código Penal Militar não foi recepcionado pela Constituição em relação aos militares estaduais, por ser necessário, em vista do disposto no art. 125, § 4º, da Constituição Federal, um procedimento próprio.
Em se tratando de condenação de praças por crimes militares que possam resultar na perda da graduação, é indiferente o quantum da pena, diferentemente, da condenação dos oficiais, que para serem levados a julgamento que possa resultar na perda do posto e da patente devem ter sido condenados a uma pena privativa de liberdade superior a dois anos (art. 142, § 3º, VII, CF).
Deve-se salientar que o art. 125, § 4º, da CF/88, não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento administrativo (Súmula 673 do STF). Isto é, a instituição militar estadual poderá apurar a infração disciplinar administrativamente e decidir pela exclusão do militar das fileiras da Corporação.
Por fim, nas ações decorrentes de improbidade administrativa, é perfeitamente, possível, a decretação da perda do cargo e da graduação da praça por decisão de primeira instância, face à inexistência de previsão legal ou constitucional que preveja ser competência do tribunal.
Ante todo o exposto é possível concluir que:
a) as praças somente podem ser condenadas à perda do cargo público e da graduação, nos crimes militares, pelo tribunal competente, ou seja, pelo tribunal de justiça militar em MG, SP e RS e pelo tribunal de justiça comum nos demais estados (art. 125, § 4º, da CF);
b) a condenação à perda do cargo e da graduação pelo tribunal competente requer procedimento próprio, não devendo ser analisado pelo tribunal em sede de recurso;
c) as praças podem perder o cargo e graduação por decisão de primeira instância se for crime comum ou ato de improbidade administrativa, seja este julgado pela justiça comum ou militar;
d) as praças podem perder o cargo e a graduação em processo administrativo disciplinar, sem necessidade de remessa do processo à justiça, mediante decisão da própria Corporação.
2Art. 8º, § 2º, “b” e “c”, do Decreto-Lei n. 667/69.
3 Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais – Lei n. 5.301/69. Art. 38 – São adotadas as seguintes definições: I – cargo é o conjunto de atribuições definidas por lei ou regulamento e cometido, em caráter permanente, a um militar; Estatuto dos Militares. Lei n. 6.880/80. Art. 20. Cargo militar é um conjunto de atribuições, deveres e responsabilidades cometidos a um militar em serviço ativo.
Saber diferenciar quando há ameaça e grave ameaça é de suma importância, na medida em que a “grave ameaça” é utilizada para a obtenção de diversos benefícios penais e encontra-se presente como elemento objetivo do tipo em diversos crimes.
A subtração de um bem móvel mediante o uso de “grave ameaça” caracteriza o crime de roubo (art. 157 do CP), contudo se houver “ameaça”, o crime será o de furto.
A “grave ameaça” impede a concessão do arrependimento posterior (art. 16 do CP); a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito (art. 44, I, do CP); permite o reconhecimento da continuidade delitiva específica (art. 71, parágrafo único, do CP); impede a aplicação de imunidade absoluta (art. 183, I, do CP); é elemento caracterizador para o reconhecimento do crime de constrangimento ilegal (art. 146 do CP); do tráfico de pessoas (art. 149-A do CP); do roubo (art. 157 do CP); da extorsão (art. 158 do CP); do esbulho possessório (art. 161, § 1º, II, do CP); do dano qualificado (art. 163, parágrafo único, I, do CP); do estupro (art. 213 do CP); da coação no curso do processo (art. 344 do CP), dentre outros.
Diante desse panorama, como distinguir a “ameaça” da “grave ameaça”?
A constatação se uma ameaça é grave deve ocorrer em cada caso e deve-se analisar três fatores: a) quem faz a ameaça; b) quem recebe a ameaça; c) circunstâncias do caso.
a) quem faz a ameaça
No tocante ao autor da ameaça deve-se considerar a compleição física; o tom de voz; as condições de saúde do agente em relação à vítima, como a hipótese em que o autor aborde uma pessoa debilitada em uma cadeira de rodas e mande entregar o celular; as roupas que utiliza, como um homem branco que usa uma camisa com símbolo nazista e aborda um negro na rua; se possui tatuagem indicativa de violência, como um desenho com uma arma apontando para uma pessoa e escrito “157” (artigo do crime de roubo previsto no Código Penal).
b) quem recebe a ameaça
Em relação à vítima deve-se considerar suas limitações físicas; a condição social e cultural; a situação de saúde; a fé e a crença, como a vítima que se sente amedrontada ao receber uma ameaça espiritual1 ou promessa de bruxaria.
c) circunstâncias do caso
O local onde o agente aborda a vítima é relevante (rua deserta e escura, em frente a uma guarnição policial, dentro de um shopping); a hora; a forma como é feita a abordagem, se está com as mãos livres ou por debaixo da blusa; se porta algum objeto que possa ser intimidatório, como um punhal, um pedaço de pau, uma arma de fogo ou branca, uma garrafa de vidro; a quantidade numérica, como a hipótese em que dois ou três homens abordam uma pessoa e peçam para entregar um objeto, ainda que não ameaçassem diretamente; o sexo, como a hipótese em que um homem aborda uma mulher na rua e peça para entregar o cordão que usa no pescoço.
Na hipótese em que a vítima conheça o autor da ameaça anteriormente à realização desta e saiba que este é faixa preta em artes marciais, o simples pedido para que a vítima entregue o celular poderá caracterizar a “grave ameaça”.
Todos esses fatores são essenciais para constatar no caso concreto se a vítima sofreu uma ameaça a ponto de se tornar grave e amedrontá-la de forma que venha a ceder facilmente mediante a entrega do objeto subtraído ou saber dos riscos em enfrentar o agente. A ameaça para se tornar grave tem que causar sério e fundado temor na vítima, de forma que esta tenha ciência de que se não ceder, entregar a coisa pedida, poderá sofrer violência ou algum mal. A vítima tem que ter medo e saber que corre sério risco de se lesionar ou até mesmo morrer.
O simples fato da vítima entregar o bem pedido pelo agente infrator, sem que seja mediante expressa “grave ameaça” não significa que houve “grave ameaça” velada, todavia poderá ser um indicativo de que a vítima se sentiu ameaçada de forma grave, tanto é que cedeu a um simples pedido do agente.
A “grave ameaça” pode ser explícita ou velada (implícita). Será explícita quando o agente manifestar-se de qualquer forma (palavras, gestos, por escrito ou por qualquer meio, como apontar uma arma ou fingir estar armado) e velada quando o agente não se manifestar por qualquer meio, sendo possível extrair a grave ameaça das condições do agente, da vítima e das circunstâncias do caso.
Caso a vítima não se sinta amedrontada a ponto de ceder ao pedido do agente, estar-se-á diante de uma situação de ameaça, pois a grave ameaça afeta seriamente a vítima, de forma que esta fique com medo se não atender ao pedido do agente, pois tem ciência de que poderá sofrer lesão ou ser até mesmo morta.
Tome como exemplo uma vítima, alta e forte, que mexe no celular de frente para o mar, enquanto está sentada em uma cadeira de praia, momento em que um adolescente de 12 anos, franzino, de baixa estatura e de sunga, passa próximo à vítima e lhe pede o celular, senão irá enchê-lo de “porrada”. A vítima olha para o adolescente, mas não leva a sério e continua no celular, momento em que o adolescente toma o celular com força da mão da vítima e sai correndo. Haverá o crime de furto, pois a ameaça não chegou a ser grave.
Nesse sentido, se uma pessoa franzina, de baixa estatura e desarmada aproxima-se de um indivíduo alto, forte, lutador de muay thai e manda passa o celular, senão o encherá de “porrada”, momento em que o lutador imobiliza o agente, não haverá a tentativa do crime de roubo, face à inexistência de “grave ameaça” – houve somente a “ameaça” -, pois a ameaça provocada é insuficiente para intimidar e amedrontar seriamente a vítima.
A grave ameaça deve ser analisada, preponderantemente, de forma subjetiva, de acordo com o medo, intimidação e constrangimento sofrido pela vítima, o que, no entanto, não dispensa a presença de elementos objetivos, o que permite afirmar que é possível o reconhecimento da “grave ameaça” até mesmo se a vítima disser que não se sentiu ameaçada, como a hipótese em que a vítima é abordada por indivíduos fortemente armados que levam o seu veículo. Pouco importa, neste exemplo, se a vítima vai dizer se se sentiu ameaçada de forma grave ou não, pois a leitura de cenário, objetivamente, permite afirmar que houve grave ameaça.
Portanto, para que haja grave ameaça é necessária a presença de elementos subjetivos e objetivos que são analisados de forma proporcional e razoável de acordo com o tripé: a) quem fez a ameaça; b) quem recebeu a ameaça e c) quais eram as circunstâncias do caso.
Ameaça grave (violência moral) é aquela capaz de atemorizar a vítima, viciando sua vontade e impossibilitando sua capacidade de resistência. A grave ameaça objetiva criar na vítima o fundado receio de iminente e grave mal, físico ou moral, tanto a si quanto a pessoas que lhe sejam caras. É irrelevante a justiça ou injustiça do mal ameaçado, na medida em que, utilizada para a prática de crime, torna-a também antijurídica.
“Mediante grave ameaça” constitui forma típica da “violência moral”; é a vis compulsiva, que exerce força intimidativa, inibitória, anulando ou minando a vontade e o querer do ofendido, procurando, assim, inviabilizar eventual resistência da vítima. Na verdade, a ameaça também pode perturbar, escravizar ou violentar a vontade da pessoa, como a violência material. A violência moral pode materializar-se em gestos, palavras, atos, escritos ou qualquer outro meio simbólico. Mas somente a ameaça grave, isto é, aquela que efetivamente imponha medo, receio, temor na vítima, e que lhe seja de capital importância, opondo-se a sua liberdade de querer e de agir.O mal ameaçado pode consistir em dano ou em simples perigo, desde que seja grave, impondo medo à vítima, que, em razão disso, sinta-se inibida, tolhida em sua vontade, incapacitada de opor qualquer resistência ao sujeito ativo. No entanto, é desnecessário que o dano ou perigo ameaçado à vítima seja injusto, bastando que seja grave. Na verdade, a injustiça deve residir na ameaça em si e não no dano ameaçado.
E prossegue:
O aferimento da eficácia da ameaça é de caráter puramente subjetivo, sofrendo, certamente, influência direta de aspectos como nível cultural, idade, sexo, condição social, estado de saúde etc. A eficácia virtual da ameaça deve ser avaliada considerando-se o nível médio (de difícil aferição) dos indivíduos com a mesma condição ou padrão da vítima (Manzini). Assim, não se deve excluir a priori a idoneidade da ameaça, ainda que, de plano, pareça mirabolante, pois há pessoas, dominadas por crendices, que são facilmente impressionáveis. Oportuna a seguinte decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (Rel. Juiz Celso Limongi, RT, 701/305): “Se a vítima se sentiu atemorizada, porque o acusado fazia menção de sacar da cintura uma arma, a ameaça, portanto, existiu, o que caracteriza o roubo simples, não sendo caso de desclassificação para furto por arrebatamento”.
O Superior Tribunal de Justiça3 já enfrentou o tema e no inteiro teor consta didática explicação.
Conforme destaca Weber Martins Batista, ‘como se trata de um estado de alma, sua análise é eminentemente subjetiva. Assim, a gravidade da ameaça deve ser analisada com base nas circunstâncias do caso, tendo em consideração o meio usado pelo agente, o local do fato, a hora em que aconteceu, se era possível algum auxílio de terceiro e, sobretudo, levando em conta as condições pessoais do agente e da vítima. Pode acontecer que o meio e modo de que se valeu o sujeito ativo – que não seria capaz de, em condições normais, intimidar um homem de mediana coragem – seja suficiente para atemorizar a vítima, pessoa mais fraca ou colocada em circunstâncias adversas’.
(…) Por outro lado, não há necessidade sequer que o agente verbalize o mal que vai praticar, caso não obtenha sucesso na subtração. Imagine-se a hipótese do agente que, sem mostrar a sua arma, leva, simplesmente, sua mão à cintura, dando a entender que a sacaria, caso fosse preciso. O simples gesto de levar as mãos à cintura já se configura em ameaça suficiente para fins de caracterização do roubo. Da mesma forma, a superioridade de forças, principalmente quando ocorre entre homens e mulheres, também já é suficiente. Suponha-se, neste caso, que o agente, um homem alto, forte e mal-encarado, chegue perto da vítima, uma mulher, e anuncie o roubo dizendo tão-somente: ‘Passe a bolsa’.Nenhuma promessa de mal foi anunciada. Entretanto, poderia a vítima imaginar que algum mal lhe aconteceria caso não entregasse sua bolsa ao agente? A resposta só pode ser positiva.” (Rogério Greco, in “Curso de Direito Penal: parte especial”, vol. 3, Impetus, 6.ª ed., 2009, p. 64/65.)
Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça.
RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA FURTO. IMPROPRIEDADE. EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA. ASPECTOS PESSOAIS DA VÍTIMA EM RELAÇÃO AO RÉU. CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE ROUBO. RECURSO PROVIDO.
1. Configura-se o crime de roubo quando há o emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. O crime de furto, por sua vez, caracteriza-se quando não há emprego de nenhuma espécie de violência, física ou moral, nem grave ameaça.
2. A gravidade da ameaça, no crime de roubo, deve ser aferida no caso concreto. As condições pessoais da vítima, em relação ao Réu, devem ser consideradas pelo magistrado para aferir a força intimidadora que caracteriza a grave ameaça.
3. No caso, a vítima, então com 13 anos de idade, sentiu-se atemorizada quando o (treze) Réu determinou que lhe entregasse o objeto do crime, uma bicicleta, em virtude de sua compleição física avantajada.
4. Recurso provido.
(STJ – REsp: 1111808 SP 2009/0033707-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 17/09/2009, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: –> DJe 13/10/2009)
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. APELAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA.
I – Hipótese em que não se questiona a dinâmica dos fatos, restando definido no v. acórdão guerreado, de maneira clara e ausente de dúvidas, que o recorrido, no momento da subtração do veículo, ameaçou atirar na vítima caso não ficasse quieta.
II – Para a configuração do crime de roubo é necessário haver o emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. Entretanto, a violência não precisa ser de tal gravidade a ponto de ensejar lesões corporais, como nas vias de fato. Ademais, a grave ameaça pode ser empregada de forma velada, configurando-se, isso sim, pelo temor causado à vítima, o que leva a permitir que o agente promova a subtração sem que nada possa a pessoa lesada fazer para impedi-lo . (Precedentes).
III – Dito em outras palavras, a grave ameaça é a violência moral, a promessa de fazer mal à vítima, intimidando-a, atemorizando-a, viciando sua vontade de modo a evitar um eventual reação (Luiz Régis Prado in ‘Curso de Direito Penal Brasileiro – Vol. 2’, Ed. RT, 5ª edição, 2006, pág. 418). É necessário que a ameaça seja bastante para criar no espírito da vítima o fundado receio de iminente e grave mal, físico ou moral (Nelson Hungria in ‘Comentários ao Código Penal – Vol. VII’, Ed. Forense, 4ª edição, 1980, pág. 54). Não se exige, contudo, o propósito, por parte do agente, de cumprir verdadeiramente a ameaça, nem que ela possa ser cumprida, basta que, no caso concreto, ela seja idônea para constranger e intimidar o ofendido (Heleno Cláudio Fragoso in ‘Lições de Direito Penal – Parte Especial – Vol. 1’, Ed. Forense, 11ª edição, 1995, pág. 20). Ainda, fatores ligados à vitima (v.g.: sexo, idade, condição social e de saúde, etc) devem, no caso concreto, serem sopesados para que se possa aquilatar o grau de temebilidade proporcionado pela conduta do agente. Recurso especial provido.” (REsp 951841/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 12/11/2007 p. 292, sem grifos no original.)
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a grave ameaça “é o constrangimento ou a intimidação provocada na vítima a fim de subtrair um bem móvel de sua propriedade. Trata-se de um elemento subjetivo, tendo em vista a necessidade de se analisar, no caso concreto, se o ato praticado pelo agente foi realmente capaz de incutir na vítima um temor fundado e real. Contudo, o caráter subjetivo da grave ameaça não dispensa a correlação de proporcionalidade e razoabilidade que deve existir entre a conduta praticada pelo agente e a ameaça sentida pela vítima.”4
A ameaça pode se dar por palavras, gestos, escritos e meios simbólicos. Ela deve referir-se a um mal imediato, pois se for futuro, não caracterizará o roubo, mas sim o delito de extorsão. A ameaça, para a tipificação do roubo, há de ser grave, a ponto de atemorizar a vítima. Na análise da gravidade da ameaça, leva-se em conta as qualidades pessoais da vítima, tais como o sexo, idade, saúde, temperamento, etc. Como ensina Nelson Hungria, não se pode excluir a idoneidade da ameaça ainda quando represente a a promessa de certos males fantásticos (p. ex., os relacionados com a prática de magia negra ou feitiçaria), pois há pessoas, imbuídas de crendices, que se deixam impressionar com semelhante espécie de ameaça.Cumpre ainda destacar que o mal prometido, em si mesmo, não precisa ser injusto, sendo suficiente a injustiça da pretensão que se visa obter com a ameaça.Com efeito, admite-se o roubo com ameaça justa, como na hipótese da pessoa que subtrai a outra, ameaçando contar à polícia o delito cometido por esta última. (destaquei)
Nota-se que a grave ameaça não precisa ser de causar um mal injusto. O mal pode até ser justo, desde que o fim buscado pelo agente seja injusto (subtrair um bem). Isto é, a análise é se o meio utilizado (grave ameaça justa ou injusta) visa um fim justo ou injusto. Caso seja um fim injusto, caracterizará o crime de roubo, como o exemplo citado pelo Professor Flávio Augusto Monteiro de Barros.
O art. 153 do Código Civil dispõe que não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, contudo, no direito penal, deve ser analisada a finalidade da ameaça, razão pela qual a ameaça do exercício normal de um direito que tenha por fim subtrair coisa alheia móvel pode configurar grave ameaça e caracterizar o crime de roubo, como a hipótese em que uma pessoa ameaça ingressar com uma ação penal privada e por danos morais, em razão da prática de diversos crimes contra a honra pela vítima, caso esta não lhe entregue o seu veículo. A ameaça é grave, pois causará um fundado temor de perda temporária da liberdade (ação penal), além da perda patrimonial (ação por danos morais).
O Código Penal utiliza o termo “ameaça”, sem o uso da expressão “grave ameaça”, em três passagens, sendo uma utilizada de forma equivocada.
A primeira utilização é no crime de ameaça (art. 147 do Código Penal).
Art. 147 – Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único – Somente se procede mediante representação.
Em que pese o crime de ameaça não utilizar o termo “grave ameaça”, a parte final do tipo penal é expressa em dizer que a ameaça deve ser a ponto de causar na vítima um mal injusto e grave, razão pela qual pode-se dizer que o crime de ameaça somente se configura se houver grave ameaça de causar um mal injusto.
Repare que dessa vez o tipo penal exigiu que o mal causado fosse injusto, diversamente do crime de roubo, conforme explicado. Portanto, não configura o crime de ameaça se uma pessoa ameaça a outra de processá-la por crime contra a honra – pois, constitui exercício regular de um direito -, contudo se junto da ameaça subtrai uma coisa alheia móvel, haverá o crime de roubo.
A ameaça será justa quando visar o exercício de direitos, como ingressar na justiça contra uma pessoa que lhe deve determinada quantia em dinheiro. Será injusta quando contrariar o direito, como ameaçar agredir uma pessoa que não devolve um livro que foi emprestado.
A segunda é no crime de roubo majorado (art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal).
Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
A redação dada pela Lei n. 13.654/18, que acrescentou o § 2º-A no art. 157 do Código Penal, se equivocou ao usar o termo “ameaça”, pois, naturalmente, o emprego de arma de fogo é suficiente para causar uma “grave ameaça”. Além do mais, o próprio tipo penal exige que a ameaça seja grave e seria incompatível e ilógico prever que o roubo majorado, por presumir situação mais grave ainda, não exigisse que a ameaça fosse grave.
A terceira ocorre no crime de resistência (art. 329 do Código Penal).
Art. 329 – Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:
Pena – detenção, de dois meses a dois anos.
É a única hipótese prevista no Código Penal que não se exige que a ameaça seja grave. A distinção entre a “ameaça” e a “grave ameaça” reside em sua intensidade. Em qualquer caso a ameaça deve possuir poder intimidatório, em menor (ameaça propriamente dita) ou maior grau (grave ameaça).
Tome como exemplo uma pessoa influente que é abordada enquanto dirige, opõe-se à remoção de seu veículo irregular e promete para o agente de trânsito que se o veículo for removido ele também será de suas funções enquanto agente de trânsito, pois conhece várias pessoas influentes. Haverá ameaça, pois esta não chega a ser grave, uma vez que não causa um fundado e sério temor no agente, o que é suficiente para caracterizar o crime de resistência. Caso o particular tivesse ameaçado o agente de morte, a ameaça seria grave, o que também caracteriza o crime de resistência, pois basta que ocorra ameaça, independentemente, do grau desta.
Diante de todo o exposto, pode-se citar os seguintes exemplos:
Exemplo 01: agente alto e forte aborda uma pessoa baixa e franzina, em local ermo, e pede que a bolsa seja entregue. Haverá o crime de roubo, em razão da “grave ameaça” decorrente da compleição física dos envolvidos e do local em que o agente realizou a abordagem.
Exemplo 02: um homem aborda uma mulher sozinha em via pública e com tom intimidativo grita para a mulher passar a bolsa, o que é feito. Haverá o crime de roubo, em razão da diferença de sexo e tom de voz utilizado para a prática do crime, o que caracteriza “grave ameaça”.
Exemplo 03: uma mulher, sem armas, de baixa estatura, aborda um homem forte na rua, que pratica artes marciais e fala para passar a carteira aos gritos, o que é feito. Haverá o crime de furto, pois a ameaça não se tornou grave em razão das diferenças físicas e de sexo e real possibilidade do homem contê-la, tendo entregue a carteira em razão do susto, o que não é suficiente para caracterizar a “grave ameaça”.
Exemplo 04: três homens abordam outro homem em via pública, o cercam e falam para passar o celular e a carteira, o que é feito. Haverá crime de roubo, em razão da “grave ameaça” decorrente da superioridade numérica.
Exemplo 05: um agente na rua, com uma arma de fogo em mãos, se aproxima de um veículo blindado, com o vidro fechado, e manda descer do carro, o que é feito. Haverá o crime de roubo, uma vez que está presente a “grave ameaça”, pois, em que pese o veículo ser blindado, eventual disparo causaria danos patrimoniais no carro.
2BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. 8ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2012.
3STJ – REsp: 1111808 SP 2009/0033707-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 17/09/2009, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: –> DJe 13/10/2009.
4STF – HC: 117819 MG, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 22/10/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-221 DIVULG 07-11-2013 PUBLIC 08-11-2013
5 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Penal. Partes Geral e Especial. Volume Único. 1ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM. 2019. p. 955/956.
O Ministério da Educação, no dia 08 de junho de 2020, homologou o Parecer CNE/CES n. 945/2019, e reconheceu as Ciências Policiais como uma área do saber, conforme publicado no Diário Oficial da União de 09 de junho de 2020. Portanto, a partir deste reconhecimento, as Ciências Policiais figuram como área de conhecimento no rol das ciências estudadas no Brasil.
A ciência é responsável pelo estudo e conhecimento técnico que permite afirmar, comprovadamente, seguindo parâmetros científicos e confiáveis, a eficácia e os resultados, apresentando ainda os caminhos que foram percorridos (a metodologia empregada) para se atingir um determinado fim.
A ciência visa o aprofundamento, a pesquisa, o conhecimento para que possa ser utilizado para algum fim ou somente para se verificar a validade de histórias e determinadas hipóteses, podendo corroborá-las ou refutá-las. A ciência permite o avanço tecnológico, social, jurídico, econômico, policial, sociológico, filosófico, histórico, geográfico, da medicina, da psicologia. A ciência é o meio para o desenvolvimento de qualquer instituição e do país com base em realidades e fatos que sejam comprovadamente úteis.
As Ciências Policiais são responsáveis pelos estudos de todos os órgãos policiais, das finalidades das instituições policias, pela produção da teoria, doutrina policial e sua aplicação prática. A segurança pública, o planejamento estratégico voltado para a segurança pública, a atividade de inteligência, a preservação da ordem pública, a prevenção, repressão e a investigação criminal, a ressocialização de um preso, o policiamento comunitário, o crime enquanto fato social, são alguns dos objetos de estudos das Ciências Policiais. Trata-se de uma ciência ampla, que possui em sua composição ramos de diversas outras ciências, sem, no entanto, perder as suas peculiaridades. Surge, cientificamente, a Teoria Geral do Direito Policial.
Qual é a relevância das Ciências Policiais terem sido reconhecidas oficialmente pelo MEC como uma área do saber? Qual são as consequências práticas? O que muda?
Visando obter uma resposta técnica, consultei o Doutor em Educação pela UFMG e Capitão da Polícia Militar de Minas Gerais, Eduardo Godinho, que respondeu que “os estudos policiais não precisarão mais se ‘apropriar’ de outras áreas do saber (Direito, Administração Pública, Gestão Pública, Criminologia etc.), pois agora é uma área que possui conhecimento científico próprio. Os maiores ganhos serão no campo teórico. A atividade policial que até então era vista como uma prática, ganha espaço para ser debatida academicamente, dentro da Ciência Policial, que passa a figurar como uma área do saber.”
Os maiores ganhos serão no campo teórico, o que reflete, consequentemente, no campo prático, pois a atuação policial, seja na gestão pública e administrativa, seja na atividade de rua e investigativa, visa colocar a teoria em prática.
Com isso, haverá uma valorização acadêmica, formação e ampliação de especialistas em ciências policiais, maiores investimentos e recursos para estudos.
Haverá uma valorização técnica da palavra do especialista em Ciências Policiais, pois até então é comum ouvir pessoas de outras áreas que adentram à ciência policial, contudo possui formação somente em área diversa da ciência policial. É possível emitir opiniões jurídicas sobre a ciência policial, no entanto a opinião estritamente jurídica sobre a ciência policial pode não ser a mais técnica, dada as peculiaridades dessa ciência que é multidisciplinar.
O reconhecimento das Ciências Policiais como uma “área do saber” não afeta a abertura de curso superior e de especialização em Ciências Policiais, o que já ocorre no país, contudo valoriza essa área. Em termos práticos, o que muda é a valorização da atividade policial, que deixa de ser vista somente sob o ponto de vista prático e se torna teórica, científica, com estudos próprios por especialistas que se dedicam às Ciências Policiais.
O estudo das Ciências Policiais é dinâmico e interdisciplinar. Engloba diversas áreas do saber, como a Jurídica, a Psicologia, a Medicina, a Matemática, a Engenharia, a Criminologia, a Administração, a Comunicação Social, Computação, Contabilidade, Economia, dentre outras. Em maior ou menor grau, diversas ciências são estudadas pelas Ciências Policiais.
A atividade policial não se resume, simplesmente, em colocar policiais na rua ou realizar uma investigação. É infinitamente mais do que isso. Exige todo um estudo e preparo – exige a ciência – que muitas vezes é invisível aos olhos da sociedade.
A atividade policial é estritamente técnica e o reconhecimento das Ciências Policiais enquanto área do saber reforça a tecnicidade da atividade policial. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o cargo de policial militar não é considerado técnico.1
Com o devido respeito, o cargo de policial militar é estritamente técnico. Em diversos estados exige-se que o militar seja bacharel em Direito para ingressar no Curso de Formação de Oficiais que, inclusive, é considerado carreira jurídica2, e ao se formar obtém o título de bacharel em Ciências Militares, sendo exigido qualquer curso superior para ingressar no Curso de Formação de Soldados, que ao se formar obtém o título de Técnico ou Tecnólogo em Segurança Pública, sendo este considerado curso superior.
Além do mais, o policial militar no dia a dia exerce inúmeras atribuições que exigem conhecimentos técnicos, específicos, como habilidade com arma de fogo; saber tipificar ocorrências; noções de primeiros socorros; noções de criminologia; noções profundas de Administração; gestor de pessoas; o Comandante é ordenador de despesas; realização de planejamento, logística, inteligência, comunicação social e inúmeras outras atividades específicas da atividade policial. É inegável que a carreira policial militar é técnica, do Soldado ao Coronel.
O reconhecimento da atividade policial como uma ciência não deixa dúvidas que o cargo de policial militar é técnico, ainda que a instituição não exija curso superior para o ingresso, pois o cargo técnico é aquele que possui um conjunto de atribuições cuja execução reclama conhecimento específico de uma área do saber.3
A partir do momento em que se reconhece as Ciências Policiais como uma área do saber, automaticamente, reconhece que os policiais exercem cargo técnico, pois as Ciências Policiais são responsáveis por toda a dinâmica, estudo e prática policial, de todas as instituições policiais. Isto é, os policiais são operadores das Ciências Policiais, razão pela qual exercem cargo técnico.
Um importante efeito prático consiste na possibilidade das instituições policiais ou universidades formarem os cientistas policiais, que poderão ser ouvidos e se manifestarem acerca de procedimentos e condutas adotadas institucionalmente ou na atividade de rua, sendo que, atualmente, o comum é colher opiniões de juristas (cientistas jurídicos).
A alteração é importante e relevante para a atividade policial que ganha relevo nas áreas do saber e passa a contar com uma ciência própria, sem necessidade de ficar migrando entre as diversas outras ciências, não que outras ciências se tornarão menos importantes para a atividade policial, contudo passarão a compor a Ciência Policial com uma visão própria, adaptada à realidade da atividade policial.
Tome como exemplo um planejamento institucional que busque conhecimentos sociológicos, filosóficos, estatísticos, jurídicos e de gestão pública. Ao invés de mencionar as diversas áreas do saber será possível dizer que o planejamento teve como base científica a Ciência Policial, que possui natureza multidisciplinar, sem perder a sua natureza própria e peculiar enquanto ciência.
Por fim, deve-se citar como exemplo de possível colaboração das Ciências Policiais o estudo acerca da definição de ordem pública para fins de manutenção da prisão preventiva (art. 312 do CPP), inclusive em casos concretos, sendo possível que o juiz nomeie como amicus curiae (art. 138 do CPC)um grupo de cientistas policiais para que emita parecer técnico dos riscos em se colocar determinada pessoa que praticou um crime que permite a prisão preventiva em liberdade, da mesma forma que o juiz ouve um médico ao decidir se em uma cirurgia ocorreu erro médico.
Obviamente, cada ciência tem a sua peculiaridade e não há condições técnicas do juiz detectar se em uma cirurgia houve erro médico, mas é possível que o juiz analise se um réu deve continuar preso ou em liberdade durante o processo, como a hipótese em que o réu for multirreincidente em crimes graves ou nunca tiver praticado nenhum crime e responder por um furto simples, o que não quer dizer que em muitos outros casos a palavra do cientista policial não será essencial para fundamentar as decisões judiciais – e não só as decisões judiciais -, mas as governamentais, de políticas públicas e de gestão administrativa e estratégica.
NOTAS
1RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DO CARGO PÚBLICO DE POLICIAL MILITAR COM O DE PROFESSOR. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que o cargo público de técnico, que permite a cumulação com o de professor nos termos do art. 37, XVI, b, da Constituição Federal, é o que exige formação técnica ou científica específica. Não se enquadra como tal o cargo ocupado pelo impetrante, de Policial Militar. 2. Recurso ordinário desprovido. (STJ – RMS: 32031 AC 2010/0067325-0, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 17/11/2011, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/11/2011)
2Art. 142, § 4º, da Constituição do Estado de Minas Gerais.
3RMS 7.550/PB, 6.ª Turma, Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, DJ de 2/3/98.
