Os acidentes de trânsito podem ser subdivididos, didaticamente, em acidentes com vítima e sem vítima.
Em se tratando de acidentes com vítima, o condutor do veículo deve prestar socorro à vítima; adotar providências visando evitar perigo para o trânsito local; preservar o local, de forma a facilitar os trabalhos da polícia e da perícia, identificar-se ao policial e prestar todas as informações necessárias à confecção do boletim de ocorrência, sob pena de cometer infração de trânsito de natureza gravíssima e ter recolhido o documento de habilitação (art. 176 do CTB).[1]
Nas hipóteses em que houver acidente de trânsito sem vítima, os condutores envolvidos no acidente devem retirar o veículo do local quando for necessário para a segurança e fluidez do trânsito, sob pena de cometer infração de trânsito de natureza média (art. 178 do CTB).[2]
Isto é,
caso haja vítima, o condutor deve preservar o local dos fatos com cautela para
evitar novos acidentes; caso não haja vítima, o condutor deve retirar o veículo
do local, visando a segurança e a fluidez do trânsito.
Portanto, em caso de acidente com vítima, o condutor deve, por exemplo, sinalizar observando a distância necessária, com o triângulo do carro e/ou outros objetos ostensivos e sinalizadores para que os veículos diminuam a velocidade e tenham mais atenção.
Atualmente, em diversos estados, a Polícia, acertadamente, não se desloca para os locais de acidente de trânsito sem vítima, sendo que em muitos estados o Boletim de Ocorrência é feito pelos próprios envolvidos diretamente pela internet (Boletim de Ocorrência Virtual), servindo para os futuros fins, como a apresentação à seguradora.
Evita-se o deslocamento de uma viatura, uma vez que a questão pode ser solucionada pelas próprias partes e a viatura estará liberada para a realização do patrulhamento preventivo e atendimento de ocorrências envolvendo crimes.
Em se tratando de acidente de trânsito com vítima, o policial é que poderá autorizar (e não os condutores), ainda que não tenha sido realizada a perícia no local, a imediata remoção dos veículos envolvidos, caso estejam prejudicando o andamento do trânsito (art. 1º da Lei 5.970/73 e art. 1º da Lei 6.174/74)[3]
Antes de autorizar a remoção dos veículos envolvidos, o policial deverá colher o máximo de elementos acerca do acidente, se possível, com fotos, vídeos, confeccionar Boletim de Ocorrência, arrolar testemunhas e relatar todas as demais circunstâncias necessárias ao esclarecimento da verdade (art. 1º, parágrafo único, da Lei 5.970/73 e art. 1º, parágrafo único, da Lei 6.174/74).
Quando houver acidente de trânsito sem vítima, os próprios condutores devem retirar os veículos envolvidos no acidente, como forma de liberar o fluxo do trânsito.
Obviamente, caso o condutor não retire o veículo por este não se locomover em razão dos danos, estará justificado dada à impossibilidade fática de se retirar o veículo do local.
Recomenda-se que antes de se retirar o veículo do local os próprios condutores registrem fotos e vídeos do local, visando o esclarecimento dos fatos e anexe os registros no Boletim de Ocorrência.
Nos acidentes de trânsito com vítima, que muitas vezes está atrelado à prática de crime, seja lesão corporal culposa ou homicídio culposo, embriaguez ao volante, dentre outros, ainda assim o veículo poderá ser retirado do local pelos policiais, mesmo que não tenha sido realizada a perícia, caso haja comprometimento do trânsito, após registro de todas as circunstâncias pelos policiais.
Frisa-se que o condutor de veículo que foge sem prestar socorro à vítima ou caso não possa prestá-lo, justificadamente, deixa de pedir socorro às autoridades, comete o crime previsto no art. 304[4] do CTB, ainda que terceiros prestem o socorro.
O condutor não cometerá este crime caso haja morte imediata que possa ser detectada, simplesmente, “ao olhar”, por qualquer pessoa, como o motoqueiro decapitado após uma colisão.
Por fim, o condutor do veículo do local do acidente que foge para evitar ser responsabilizado por crime ou civilmente comete o crime previsto no art. 305[5] do CTB.
Ex.1: em
uma avenida movimentada há um acidente sem vítima. O carro “1” chocou na
traseira do carro “2”, causando profundos danos, mas ambos os carros estão se
locomovendo. Nessa situação, os condutores deverão tirar os carros do local.
Recomenda-se que antes de tirar registre o acidente com fotos e vídeos;
Ex.2: em uma avenida movimentada há um acidente com vítima. O carro “1” chocou na lateral do carro “2” e o passageiro veio a fraturar a perna. O socorro ao passageiro deve ser prestado de imediato. Lado outro, ainda que ambos os carros estejam se locomovendo, terão que aguardar os policiais chegarem para registrar o acidente como está, para então autorizarem a retirada dos veículos;
Ex.3: em uma rua movimentada há um acidente com vítima fatal. É possível desviar a trajetória dos veículos pelas ruas paralelas. Com isso, o local do acidente deverá ser preservado até a chegada dos peritos, pois não há prejuízo para o trânsito.
NOTAS
[1] Art. 176. Deixar o condutor envolvido em acidente com vítima: I – de prestar ou providenciar socorro à vítima, podendo fazê-lo; II – de adotar providências, podendo fazê-lo, no sentido de evitar perigo para o trânsito no local; III – de preservar o local, de forma a facilitar os trabalhos da polícia e da perícia; IV – de adotar providências para remover o veículo do local, quando determinadas por policial ou agente da autoridade de trânsito; V – de identificar-se ao policial e de lhe prestar informações necessárias à confecção do boletim de ocorrência: Infração – gravíssima; Penalidade – multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir; Medida administrativa – recolhimento do documento de habilitação.
[2] Art. 178. Deixar o condutor, envolvido em acidente sem vítima, de adotar providências para remover o veículo do local, quando necessária tal medida para assegurar a segurança e a fluidez do trânsito: Infração – média; Penalidade – multa.
[3] Lei 5.970/73. Art 1º Em caso de acidente de trânsito, a autoridade ou agente policial que primeiro tomar conhecimento do fato poderá autorizar, independentemente de exame do local, a imediata remoção das pessoas que tenham sofrido lesão, bem como dos veículos nele envolvidos, se estiverem no leito da via pública e prejudicarem o tráfego. Parágrafo único. Para autorizar a remoção, a autoridade ou agente policial lavrará boletim da ocorrência, nele consignado o fato, as testemunhas que o presenciaram e todas as demais circunstâncias necessárias ao esclarecimento da verdade. Lei n. 6.174/74. Art. 1º O disposto nos artigos 12, alínea a, e 339, do Código de Processo Penal Militar nos casos de acidente de trânsito, não impede que a autoridade ou agente policial possa autorizar, independente de exame local, a imediata remoção das vítimas, como dos veículos envolvidos nele, se estiverem no leito da via pública e com prejuízo de trânsito. Parágrafo único. A autoridade ou agente policial que autorizar a remoção facultada neste artigo lavrará boletim, no qual registrará a ocorrência com todas as circunstâncias necessárias a apuração de responsabilidades, e arrolará as testemunhas que a presenciaram, se as houver.
[4] Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública: Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave. Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.
[5] Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída: Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa.
A Lei 13.880, de 08 de
outubro de 2019, altera a Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) para prever a
apreensão de arma de fogo sob posse de agressor em casos de violência
doméstica.
Apreender a arma de fogo consiste em recolhê-la com o fim de evitar que o agressor a utilize para qualquer finalidade e que a arma possa ser periciada e utilizada como prova no processo.
Suspender a posse consiste em proibir, temporariamente, que o agressor tenha a arma no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa.
Restringir o porte trata de proibir, temporariamente, que o agressor leve a arma consigo nas ruas ou em qualquer local que não seja sua residência ou local de trabalho, em que seja o titular ou responsável legal. A restrição pode ser total (proibição de portar arma em qualquer hipótese) ou parcial (proibição de um policial portar arma quando não estiver em serviço).
A cassação refere-se à perda
do direito de portar ou possuir arma de fogo. Possui caráter definitivo, sendo
possível a obtenção de novo direito de portar/possuir arma de fogo após
observar todos os trâmites legais e regulamentares.
O art. 12 da Lei Maria da Penha trata das providências que o Delegado de Polícia deve adotar de imediato nas situações de violência doméstica, passando a prever no inciso VI-A que o Delegado deve “verificar se o agressor possui registro de porte ou posse de arma de fogo e, na hipótese de existência, juntar aos autos essa informação, bem como notificar a ocorrência à instituição responsável pela concessão do registro ou da emissão do porte, nos termos da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento)”.
O art. 18 da Lei Maria da Penha prevê as providências a serem adotadas pelo juiz ao receber os autos que relatam a violência doméstica, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, e passa a prever no inciso IV que caberá ao juiz “determinar a apreensão imediata de arma de fogo sob a posse do agressor”.
Ao utilizar a expressão “sob
a posse do agressor” teria o legislador determinado a apreensão da arma somente
nos casos de posse de arma? Não, pois o termo “sob a posse do agressor” deve
ser entendido como toda arma que seja de responsabilidade do agressor. É esse o
significado de “sob a posse do agressor”, pois sempre que a pessoa tiver
direito ao porte de arma, necessariamente, terá direito à posse, pois ao entrar
com a arma em casa, local onde fica guardada, o porte passa a ser posse. O
proprietário de arma de fogo não deve deixar a arma na rua. Noutro giro, é
possível que haja a posse sem que haja o porte, como a hipótese em que o
proprietário possua autorização somente para ter a arma dentro de casa.
Entender que a apreensão deve ocorrer somente se decorrer da posse de arma significa dizer que o agressor que possua o porte poderá ficar andando com a arma pelas ruas, mas não poderá entrar armado em casa, interpretação que não é razoável.
Nesse sentido, quando a lei dispõe que cabe ao juiz determinar a apreensão imediata de arma de fogo sob a posse do agressor quer dizer que toda arma registrada em nome do agressor deverá ser apreendida.
A alteração na lei não permite que o Delegado de Polícia suspenda o porte ou posse de arma ou que a apreenda, imediatamente, em razão da prática de violência doméstica. A arma poderá ser apreendida pelo Delegado, de imediato, somente se tiver sido utilizada na prática do crime, como apontar a arma para ameaçar ou efetuar disparos de arma de fogo. Caso a arma seja ilegal, por configurar crime autônomo, como porte ou posse ilegal de arma de fogo, também deverá ser apreendida pela autoridade policial.
O Delegado deverá informar nos autos da prisão em flagrante ou do inquérito se o agressor possui arma de fogo ou autorização para ter e caso possua deverá constar nos autos e comunicar a ocorrência registrada à instituição responsável pela concessão do registro ou emissão do porte.
A informação nos autos de que o agressor possui arma de fogo é relevante para que o juiz determine a sua apreensão.
Ao juiz caberá determinar, no prazo de
48 (quarenta e oito) horas, a apreensão de arma de fogo eventualmente
registrada em nome ou sob posse do agressor.
O inciso IV do art. 18 prevê que caberá ao juiz “determinar a apreensão imediata de arma de fogo sob a posse do agressor”. Trata-se de uma medida protetiva de urgência que o juiz deve conceder de ofício, isto é, ainda que não haja pedido da ofendida, do delegado ou do Ministério Público. Há uma determinação da lei para que o juiz atue de ofício, com a finalidade de prevenir que a arma seja utilizada contra a mulher.
Isso porque o inciso IV do art. 18 prevê que cabe ao juiz DETERMINAR a apreensão IMEDIATA de arma de fogo sob a posse do agressor e o art. 22 já prevê como medida protetiva de urgência a suspensão da posse ou restrição do porte de armas. Ou seja, como a lei já prevê a suspensão da posse ou restrição do porte de armas, a alteração dada pela Lei n. 13.880/19 seria inócua, pois o recolhimento da arma de fogo do agressor, como consequência da suspensão da posse ou restrição do porte de armas, já encontra-se previsto como medida protetiva de urgência (art. 22, I), mas depende de avaliação do juiz.
Enquanto o art. 18 (disposições gerais das medidas protetivas de urgência) traz as medidas que o juiz deve adotar, o art. 22 (espécies de medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor) traz as providências que o juiz pode adotar, conforme avaliação a ser feita em cada caso.
O art. 18 diz que “Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caberá ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas: I – conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgência; II – determinar o encaminhamento da ofendida ao órgão de assistência judiciária, quando for o caso; III – comunicar ao Ministério Público para que adote as providências cabíveis. IV – determinar a apreensão imediata de arma de fogo sob a posse do agressor. (Incluído pela Lei nº 13.880, de 2019)”.
O “pedido da ofendida” a que se refere o caput do art. 18 da Lei Maria da Penha deve ser interpretado como pedido de providências para a preservação de sua integridade e prevenção à violência doméstica e, ainda que não tenha requerido nenhuma medida protetiva de urgência, o juiz deverá adotar as providências elencadas nos incisos do art. 18, como comunicar ao Ministério Público e determinar a apreensão imediata de arma de fogo.
O juiz é obrigado a determinar a apreensão da arma, mas não é obrigado a aplicar como medida protetiva de urgência a suspensão da posse ou a restrição do porte (art. 22, I, da Lei n. 11.340/06), o que parece ser incongruente.
Ocorre que é possível que o juiz determine o recolhimento da arma do agressor, sem, no entanto, suspender o porte de arma, como a hipótese em que o agressor é um policial e possua arma particular. A arma particular será recolhida, sem prejuízo de que o policial use arma da instituição a que pertence durante o turno de serviço. Certo é que cada caso demandará análise se o policial pode utilizar a arma durante o serviço. De qualquer forma, ainda que se autorize o policial utilizar a arma durante o serviço, não poderá levá-la para casa, isto é, não poderá utilizar arma da instituição fora das hipóteses em que estiver de serviço.
A suspensão da posse e restrição do porte de arma implica na proibição total do uso de arma, enquanto que a mera apreensão da arma de fogo registrada em nome do agressor implica na proibição relativa, em se tratando de policial ou de autoridades que utilizem arma em serviço.
A lei manda que o Delegado de Polícia comunique se o agressor possui porte/posse de arma à autoridade que tenha autorizado, mas não diz a finalidade que consiste na avaliação da situação pela instituição responsável que poderá suspender o porte/posse, conforme regulamento próprio, bem como aplicar o art. 7º do Decreto n. 9.845/19 (cassação da posse de arma) e o art. 14 do Decreto n. 9.847/19 (cassação do porte de arma)[1].
A cassação somente será determinada a partir do indiciamento do investigado no inquérito policial ou do recebimento da denúncia ou queixa pelo juiz (art. 7º, § 2º, do Decreto n. 9.845/19 e art. 14, § 2º, do Decreto n. 9.847/19), o que não impede que ocorra a suspensão do porte/posse como medida cautelar, em razão da urgência, até que se conclua as investigações e haja o indiciamento ou não.
Em se tratando de prisão em flagrante, é comum que o indiciamento ocorra de imediato, razão pela qual já pode ocorrer a cassação do porte/posse, mas quando não houver situação de flagrante delito ou não ocorrer o indiciamento, a instituição responsável pela concessão do porte/posse pode suspender provisoriamente o porte/posse de arma de fogo.
Portanto, a comunicação do Delegado às autoridades competentes deve ocorrer de imediato para que haja cassação do porte/posse, em caso de indiciamento, ou análise da suspensão do porte/posse, quando não houver indiciamento.
Por fim, como o juiz é obrigado a determinar o recolhimento da arma de fogo, o risco de utilização da arma já não existirá mais, sendo possível a análise da suspensão do porte/posse de arma de fogo, posteriormente, pelas autoridades competentes, pois ainda que o juiz suspenda o porte/posse de arma de fogo, nada impede que a autoridade que tenha concedido o porte/posse o suspenda, na medida em que são esferas distintas e pode ocorrer do juiz revogar a suspensão e o agressor continuar impedido de ter porte/posse de arma em razão de decisão administrativa.
NOTA
[1] As categorias que possuem porte de arma não abrangidas pelo art. 14 do Decreto n. 9.847/19 devem observar as normas das próprias instituições (art. 24, § 3º).
No tocante à guarda de filhos, a regra é que o pai e a mãe, quando separados ou divorciados, tenham acesso ao filho, conforme acordo estipulado, homologado judicialmente ou não, ou decisão judicial, na impossibilidade de acordo.
O art. 229 da Constituição Federal assegura que “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.”
O art. 1.589 do Código Civil dispõe que “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”
O art. 22 do ECA preconiza que “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.”
O Código Civil, por sua vez, assegura competir aos pais, qualquer que seja a situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: a) dirigir-lhes a criação e a educação; b) exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; c) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; d) conceder-lhes ou negar- lhes consentimento para viajarem ao exterior; e) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; f) nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; g) representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; h) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; i) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.[2]
O art. 15 da Lei n. 6.515/77 assevera que “Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”
Nota-se haver um plexo de direitos e deveres dos pais em relação aos seus filhos e destes em relação aos seus pais. Há uma via de mão dupla. Enquanto os pais têm o dever de cuidar dos filhos enquanto crianças e adolescentes, estes, quando adultos, têm o dever de cuidar dos pais. Além dessa relação que se dá no tempo, pais e filhos devem, mutuamente, se respeitarem por toda a vida.
Tem se tornando cada vez mais comum, no Brasil, casais que têm filhos, mas não continuam juntos, sendo necessário que haja um acordo entre os pais para que tenham contato com os filhos e não sendo possível que haja um acordo será necessária que haja decisão judicial.
Em qualquer situação, pai e mãe devem pensar no interesse dos filhos, no desenvolvimento sadio e na importância na presença da vida de seus filhos, sobretudo em momento tão importante na vida, em que a criança e adolescente tem o caráter lapidado.
Quais as consequências para aquele que descumpre o acordo ou a decisão judicial?
Tome como exemplo o pai ou a mãe que vai buscar o filho, no dia acordado, mas ao chegar na casa do ex-cônjuge o filho não é entregue ou sequer encontra-se em casa e o pai ou a mãe não consegue buscar o filho.
As consequências podem ser administrativas, cíveis, processuais e criminais.
Na esfera administrativa aplica-se a infração administrativa prevista no art. 249 da Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente -, que consiste em descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem como o descumprimento de determinação de autoridade judiciária referente à tutela ou guarda.[3]
A determinação da autoridade judiciária a que se refere o art. 249 do ECA deve advir, necessariamente, do Juiz da Infância e da Juventude, em razão do disposto no art. 146 do ECA[4].
O direito de visitas não é somente um direito dos pais, mas um direito dos filhos de conviver com os seus pais, razão pela qual a visita aos filhos é para os pais um misto de direito e de obrigação. Trata-se de um direito-dever.
Assim, caso o pai ou a mãe dificulte ou impeça o exercício regular do direito-dever de visita e convivência do filho com os pais e vice-versa praticará a infração administrativa prevista no art. 249 do ECA, estando sujeito a multa, na medida em que descumpre, dolosa ou culposamente dever inerente ao poder familiar ou decorrente de guarda, pois, conforme demonstrado, os pais possuem o direito personalíssimo de visitarem e permanecerem com seus filhos.[5]
Caso a polícia seja acionada e constate a infração administrativa deverá comunicar o fato ao Ministério Público ou Conselho Tutelar, por estes possuírem legitimidade para darem início ao procedimento para imposição de penalidade administrativa por infração às normas de proteção à criança e ao adolescente.[6]
Além da possibilidade de se aplicar a multa administrativa ao pai ou mãe que descumprir o acordo ou decisão judicial, poderão ser aplicadas aos pais as medidas previstas no art. 129 do ECA, consistentes, dentre outras, em: a) encaminhamento a serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família; b) encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; c) encaminhamento a cursos ou programas de orientação; d) advertência.
Isso porque essas medidas visam proteger a criança e o adolescente e devem ser aplicadas sempre que os seus direitos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente estiverem ameaçados ou forem violados, por falta, omissão ou abuso dos pais (art. 98, II, do ECA).
De mais a mais, a responsabilidade parental é um princípio que rege a aplicação de medidas protetivas e consiste na intervenção efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente (art. 100, parágrafo único, IX, do ECA).
Na seara cível, a depender das circunstâncias em que ocorreu o descumprimento, poderá ensejar danos morais e materiais, caso ocorra descumprimento reiterado ou haja uma peculiaridade relevante, como a hipótese em que o pai ou a mãe combina de viajar com o filho, programa a viagem com antecedência, cria toda uma expectativa para viajar com o filho e alegrá-lo, compra passagens, reserva hotel e o pai ou a mãe não entrega a criança, conforme havia combinado e a viagem, consequentemente, é cancelada, ocasião em que o pai ou a mãe que tiver dado causa ao cancelamento da viagem poderá responder por danos morais e por danos materiais, em razão dos gastos com passagens aéreas e hotel (arts. 186, 187 e 927, todos do Código Civil).
Além dos possíveis danos morais e materiais, deve-se destacar a possibilidade de ocorrência de alienação parental quando um dos genitores dificulta a presença e o contato do outro na vida da criança ou adolescente, sendo elencado, exemplificadamente, na Lei n. 12.318/2010 (art. 2º, II, III e IV), as seguintes condutas: a) dificultar o exercício da autoridade parental; b) dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; c) dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar.
Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este (art. 2º da Lei n. 12.318/2010).
Como decorrência da alienação parental, o pai ou a mãe poderá sofrer uma das seguintes medidas pelo juiz competente, a depender da gravidade do caso: a) declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; b) ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; c) estipular multa ao alienador; d) determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; e) determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; f) determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; g) declarar a suspensão da autoridade parental.[7]
A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (art. 7º da Lei n. 12.318/2010).
Portanto, na esfera cível é possível que ocorram danos morais, materiais, além da responsabilização por atos de alienação parental com a consequente alteração da guarda.
A polícia, caso acionada, deverá comunicar os atos de alineação parental ao Conselho Tutelar (art. 136 do ECA) e ao Ministério Público (art. 4º da Lei n. 12.318/2010), pois os direitos das crianças e adolescentes são indisponíveis e, ainda que o pai e a mãe não queiram adotar providências quando houver alienação parental, a justiça poderá adotar a melhor providência visando o superior interesse da pessoa em desenvolvimento.
Na esfera processual aquele que descumprir o acordo homologado judicialmente ou decisão judicial estará sujeito a multa, nos termos do arts. 536, §§ 1º e 5º e 537, ambos do CPC e art. 213 do ECA.[8]
A multa, denominada “astreinte”, não possui natureza indenizatória e tem por finalidade obrigar o devedor a cumprir a obrigação. Faz incutir no devedor a sensação de que não vale a pena descumprir o acordo ou decisão judicial, pois terá que pagar multa para a outra parte. Há, portanto, uma finalidade preventiva, para que aquele que estiver sujeito à obrigação saiba que não vale a pena descumprir o acordo ou a decisão judicial.
Para que haja imposição de multa em se tratando de acordo entre os pais, deve haver estipulação expressa no acordo homologado judicialmente ou na decisão judicial que fixa as condições para o exercício do direito de visita e permanência do filho com os pais.
O acordo homologado judicialmente possui natureza de título executivo judicial (art. 515, II, do CPC).
Nada impede que haja imposição de multa em acordo extrajudicial não homologado judicialmente, mas possuirá natureza contratual e caso não haja pagamento voluntário a parte precisará de entrar na justiça.
Caso o acordo seja assinado pelo devedor e por 02 (duas) testemunhas possuirá natureza de título executivo extrajudicial (art. 784, III, do CPC) e, consequentemente, a parte poderá ingressar em juízo já na fase executória. Ou seja, não precisará provar que a multa lhe é devida, pois isso já está no título executivo. Bastará cobrar a multa do devedor.
Caso o acordo não constitua título executivo poderá o credor ingressar com ação monitória (art. 700 do CPC) ou processo de conhecimento, sendo o trâmite mais demorado.
O Superior Tribunal de Justiça[9] decidiu que “o direito de visitação tem por finalidade manter o relacionamento da filha com o genitor não guardião, que também compõe o seu núcleo familiar, interrompido pela separação judicial ou por outro motivo, tratando-se de uma manifestação do direito fundamental de convivência familiar garantido pela Constituição Federal.”
Asseverou que “a cláusula geral do melhor interesse da criança e do adolescente, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, recomenda que o Poder Judiciário cumpra o dever de protegê-las, valendo-se dos mecanismos processuais existentes, de modo a garantir e facilitar a convivência da filha com o visitante nos dias e na forma previamente ajustadas, e coibir a guardiã de criar obstáculos para o cumprimento do acordo firmado com a chancela judicial.”
Afirmou que “o direito de visitação deve ser entendido como uma obrigação de fazer da guardiã de facilitar, assegurar e garantir, a convivência da filha com o não guardião, de modo que ele possa se encontrar com ela, manter e fortalecer os laços afetivos, e, assim, atender suas necessidades imateriais, dando cumprimento ao preceito constitucional.
E concluiu que “a aplicação das astreintes em hipótese de descumprimento do regime de visitas por parte do genitor, detentor da guarda da criança, se mostra um instrumento eficiente, e, também, menos drástico para o bom desenvolvimento da personalidade da criança, que merece proteção integral e sem limitações.”
Como a multa pode ser aplicada pelo juiz de ofício, a polícia, caso acionada, poderá comunicar o descumprimento ao juiz competente para que avalie a aplicação de multa.
Afora a multa, o descumpridor da decisão judicial incidirá nas penas de litigância de má-fé (art. 536, § 3º, do CPC).
Por fim, na seara criminal, discussões surgem se é possível haver a responsabilização penal daquele que descumpre o acordo.
Nas hipóteses em que leis de conteúdo extrapenal trouxerem previsões de sanções civis e/ou administrativas, sem previsão de responsabilização criminal para o descumprimento de ordem da autoridade, não haverá o crime de desobediência.
O fundamento para tal raciocínio, que é predominante na doutrina e jurisprudência, é a intervenção mínima do direito penal.
Em se tratando do descumprimento de acordo judicial de visitação de filhos, em que pese as divergências, é possível que o descumpridor seja responsabilizado criminalmente pelo art. 330 do Código Penal (desobediência).
Isso porque o Capítulo das “Ações de Família” do Código de Processo Civil (art. 693 e ss.) aplica-se aos processos de guarda e visitação de filhos e como as disposições que tratam da guarda e visitação estão dispostas no Código de Processo Civil, deve-se aplicar o disposto neste diploma legal para as consequências em caso de descumprimento das decisões judiciais, em que pese no Estatuto da Criança e do Adolescente não haver previsão do crime de desobediência para o caso de descumprimento de ordens judiciais, somente multa (art. 213, § 2º) e infração administrativa (art. 249).
Isso porque nas ações de guarda e visitação de filhos deve-se aplicar o Código Civil (art. 1.583 e ss.), o que implica em seguir o procedimento especial previsto no Código de Processo Civil. Noutro giro, caso o processo vise a colocação em família substituta, o que pode ocorrer mediante guarda, tutela ou adoção, deve seguir o rito previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 28).[10]
O Código de Processo Civil prevê a responsabilização pelo crime de desobediência à ordem judicial no art. 536, § 3º, ao dispor que: “O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.”
Como exposto, impedir o exercício do direito-dever de visita pode configurar ato de alienação parental.
O art. 6º da Lei 12.318/10, que dispõe sobre alienação parental, assevera que as medidas adotadas em desfavor daquele que pratica alienação parental podem ser aplicadas sem prejuízo da responsabilidade civil ou criminal.
O art. 330 do Código Penal prescreve como crime de desobediência “Desobedecer a ordem legal de funcionário público”.
A jurisprudência oscila, sendo possível encontrar diversos julgados pela possibilidade do crime de desobediência e diversos outros pela impossibilidade.[11]
A corrente que defende a impossibilidade de se configurar o crime de desobediência fundamenta-se na subsidiariedade do direito penal e na necessidade de que para haver o crime de desobediência deve haver uma ordem diretamente endereçada para quem tenha o dever de cumpri-la.
O Enunciado n. 03 do 1º Congresso Jurídico dos Delegados de Polícia do Rio de Janeiro preceitua que: “O descumprimento de acordo judicial de visitação de filhos não configura crime de desobediência, tendo em vista o cabimento das medidas administrativas previstas no art. 249 do Estatuto da Criança e do Adolescente.”
Ocorre que uma decisão judicial, seja homologatória de acordo, seja quando não houver acordo, possui destinatário certo e determinado, não havendo razão para que se descaracterize o crime de desobediência, sob pena de enfraquecer a ordem judicial e fomentar o seu descumprimento, sobretudo por estar previsto expressamente no art. 536, § 3º, do Código de Processo Civil, a possibilidade do descumpridor da ordem responder pelo crime de desobediência.
Além do mais, possibilitar a aplicação exclusiva de multa àquele que descumpre a decisão judicial de visita e permanência com os filhos pode banalizar o cumprimento da decisão, pois o pai ou mãe que quiser descumprir poderá, simplesmente, calcular os gastos do descumprimento e sopesar, se em determinada circunstância vale a pena descumprir decisão judicial, o que prejudica o próprio desenvolvimento do filho.
É direito fundamental de crianças e adolescentes terem seus direitos preservados pelos seus pais, devendo o Estado assegurar, com absoluta prioridade, a convivência familiar, além de colocá-los a salvo de qualquer negligência, inclusive de qualquer um dos pais (art. 227 da Constituição Federal).
A responsabilização criminal visa, inclusive, cumprir o princípio da vedação à proteção deficiente dos direitos das crianças e adolescentes, tutelados constitucionalmente.
Caso a ordem judicial de visitas e permanência com os filhos seja concedida em contexto de violência doméstica e familiar, em razão de aplicação de medida protetiva de urgência (art. 22, IV, da Lei n. 11.340/06), o seu descumprimento acarretará no crime previsto no art. 24-A da Lei Maria da Penha (Crime de Descumprimento de Medidas Protetivas de Urgência).
Por fim, deve-se citar corrente doutrinária que defende a ocorrência do crime previsto no art. 359 do Código Penal.
Arnoldo Wald escreve que: “No direito brasileiro não existem sanções típicas aplicáveis àqueles que descumprem as condições impostas ao direito de visitas. De todo modo, intimado a cumprir ou a fazer cumprir o regime de visitas já judicialmente estabelecido e desatendida tal advertência, poderá incorrer a parte faltosa no crime de desobediência, tipificado no art. 359 do Código Penal”.[12]
O art. 359 do Código Penal trata do crime de desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito, nos seguintes termos:
Art. 359 – Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial: Pena – detenção, de três meses a dois anos, ou multa.
Este crime possui elementos especializantes, que o distinguem do crime de desobediência previsto no art. 330 do Código Penal.
O crime de desobediência é mais amplo, pois basta desobedecer a ordem legal de funcionário público, enquanto que o crime de desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito exige que haja o exercício de função, atividade, direito, autoridade ou múnus do qual o agente tenha sido suspenso ou privado por decisão judicial.
Os pais possuem direito de visitarem e permanecerem com os seus filhos. Ocorre que quando há decisão judicial que imponha as condições para visitar e permanecer com o filho não há suspensão ou privação do exercício do direito de visita, mas somente uma restrição.
Suspender consiste em proibir temporariamente. Privar consiste em vedar, proibir, definitivamente.
No caso de visitas há restrição e não suspensão ou privação.
De mais a mais, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o crime previsto no art. 359 do Código Penal pressupõe decisão judicial de natureza penal, e não abarca as decisões extrapenais.[13]
Assim, entende-se que a decisão judicial a que se refere o art. 359 do Código Penal deve possuir natureza de decisão penal[14] e volta-se, principalmente, para os efeitos da condenação, previstos no art. 92, I a II, do Código Penal.
Logo, caso um dos pais sofra o efeito da condenação que resulte na incapacidade para o exercício do poder familiar (art. 92, II, do CP), o que é comum nas condenações pelo crime de estupro de vulnerável, quando a vítima é o próprio filho, e, mesmo assim, exerça o “direito de visita”, que não existe no caso, em razão da condenação, praticará o crime previsto no art. 359 do Código Penal.
Dessa forma, caso a polícia seja acionada, deverá registrar o crime de desobediência. (art. 330 do Código Penal)
Nos estados em que a Polícia Militar lavra Termo Circunstanciado de Ocorrência, é suficiente a lavratura do termo com a designação da data de audiência. Nos estados em que a Polícia Militar não lavra o TCO, o descumpridor da decisão judicial que regula as visitas, deverá ser conduzido para a Delegacia de Polícia por ter praticado, em tese o crime de desobediência, ocasião em que será lavrado o TCO e o autor do crime encaminhado à justiça.
Fato é que as divergências, até então existentes, não impedem que a polícia tome as providências criminais no local dos fatos, até que o assunto venha a ser pacificado pela jurisprudência.
Em suma, as diversas providências a serem adotadas pela polícia em caso de descumprimento de ordem judicial que verse sobre o direito de visita dos pais e permanência com os seus filhos, podem assim serem definidas:
a) esfera administrativa: comunicação do fato ao Ministério Público e/ou Conselho Tutelar, pois estes possuem legitimidade para darem início ao procedimento para imposição de penalidade administrativa por infração às normas de proteção à criança e ao adolescente (arts. 194 e 249, ambos do ECA), além de poderem adotar as providências necessárias para a aplicação das medidas pertinentes aos pais que violem os direitos das crianças e adolescentes (arts. 98, II, 129, 136, II, todos do ECA);
b) esfera cível: comunicação do fato ao Conselho Tutelar (art. 136 do ECA), e/ou Ministério Público e/ou juiz competente (art. 4º da Lei n. 12.318/2010), pois os direitos das crianças e adolescentes são indisponíveis e, ainda que o pai e a mãe não queiram adotar providências quando houver alienação parental, a justiça poderá adotar a melhor providência visando o superior interesse da pessoa em desenvolvimento;
c) esfera processual: comunicação do fato ao juiz competente, pois o juiz pode fixar multa de ofício, inclusive majorá-la[15], além de condenar a parte que não esteja cumprindo a decisão judicial nas penas de litigância de má-fé (art. 536, § 3o, do CPC);
d) esfera criminal: registrar o crime de desobediência (art. 330 do Código Penal), salvo se a ordem judicial de visitas e permanência com os filhos tiver sido concedida no contexto de violência doméstica e familiar, ocasião em que deverá ser registrado o crime previsto no art. 24-A da Lei 11.340/06.
Como há decisão judicial que resguarde o direito de um dos pais ficar, naquele momento, com a criança ou adolescente, eventual ordem do policial para que um dos pais entregue o filho ao outro será legal e caso haja descumprimento da ordem haverá o crime de desobediência (art. 330 do Código Penal).
Fato é que essas situações exigem muita cautela, por envolverem crianças e adolescentes, pessoas em desenvolvimento, sendo necessário que não ocorra nenhuma situação que possa gerar transtornos para os filhos.
NOTAS
[1] Rodrigo Foureaux é Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Foi Juiz de Direito do TJPA e do TJPB. Aprovado para Juiz de Direito do TJAL. Oficial da Reserva Não Remunerada da PMMG. Membro da Academia de Letras João Guimarães Rosa. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Newton Paiva e em Ciências Militares com Ênfase em Defesa Social pela Academia de Polícia Militar de Minas Gerais. Mestrando em Direito, Justiça e Desenvolvimento pela Escola de Direito do Brasil. Especialista em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes. Autor de livros jurídicos. Foi Professor na Academia de Polícia Militar de Minas Gerais. Palestrante.
[2] Art. 1.634 do Código Civil.
[3] Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar:(Expressão substituída pela Lei no 12.010, de 2009) Vigência Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.
[4] Art. 146. A autoridade a que se refere esta Lei é o Juiz da Infância e da Juventude, ou o juiz que exerce essa função, na forma da lei de organização judiciária local.
[5] DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. FIXAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO. POSSIBILIDADE. DEVER DO GENITOR. DIREITO DA CRIANÇA. EXERCÍCIO POR PARENTES. NATUREZA PERSONALÍSSIMA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O direito às visitas há muito deixou de ser um direito do genitor, sendo visto mais como um direito do filho de conviver com seu pai, sendo essa obrigação infungível, personalíssima, não podendo ser exercida por parentes (Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famílias, 8ª ed., p. 456). 2. É cabível e conta com amparo legal a fixação de multa por descumprimento do dever de visitas, nos dias e horários aprazados. 3. Apelo não provido. Sentença mantida. (TJ-DF – APC: 20140110171334 DF 0004593-67.2014.8.07.0016, Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, Data de Julgamento: 18/03/2015, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 30/03/2015 . Pág.: 250)
[6] Art. 194. O procedimento para imposição de penalidade administrativa por infração às normas de proteção à criança e ao adolescente terá início por representação do Ministério Público, ou do Conselho Tutelar, ou auto de infração elaborado por servidor efetivo ou voluntário credenciado, e assinado por duas testemunhas, se possível.
[7] Art. 6º da Lei n. 12.318/2010.
[8] Código de Processo Civil Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§ 1º Para atender ao disposto no caput , o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
§ 5º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.
Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. Estatuto da Criança e do Adolescente
Art. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citando o réu.
§ 2º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 3º A multa só será exigível do réu após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.
[9] STJ – REsp 1481531/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 07/03/2017.
[10] Nesse sentido: No tocante às ações de guarda é preciso fazer uma distinção. Isto porque estas podem versar acerca da guarda de filhos, sendo regidas pelo Código Civil e, portanto, aderindo ao procedimento especial previsto no CPC/15. Diversamente, caso as ações versem sobre guarda de terceiros, com previsão legal no ECA, seguirão o próprio procedimento especial já previsto por este diploma normativo. SCALABRINI, Natália. A especialidade do procedimento das ações de família no NCPC. Disponível em:. Acesso em: 26 jul. 2019.
[11] Julgados favoráveis ao crime de desobediência: TJ-DF 20160610084446 DF 0008444-76.2016.8.07.0006, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Data de Julgamento: 08/08/2018, 2ª TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 10/08/2018. Pág.: 639/642; Agravo de Instrumento No 70027811165, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 21/05/2009; TJ-SP – HC: 6506 SP, Relator: Elias Junior de Aguiar Bezerra, Data de Julgamento: 16/10/2008, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 18/11/2008 ; Agravo de Instrumento No 70018882902, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 11/04/2007; TJ-DF – APR: 20030110993516 DF, Relator: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 01/03/2005, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., Data de Publicação: DJU 25/04/2005 Pág. : 125 Julgados desfavoráveis ao crime de desobediência: TJ-DF – APJ: 20150610071623, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 15/12/2015, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/12/2015. Pág.: 306; TJ-SP – APL: 0045004220128260050 SP 0004500- 42.2012.8.26.0050, Relator: Francisco Orlando, Data de Julgamento: 21/09/2015, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 23/09/2015; RHC 10648/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 19/03/2001 grifos da reprodução.
[12] Citado por: CARDOSO, Diana Rodrigues. ASPECTOS JURÍDICOS DO DESCUMPRIMENTO IMOTIVADO DO DEVER DE VISITAÇÃO PELO PAI SEPARADO E NÃO GUARDIÃO: A CONVIVÊNCIA COMO DIREITO DO FILHO. 2016. 83 f. Monografia – Curso de Direito, Centro Universitário Univates, Lajeado, 2016.
[13] Crime de desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito. Atipicidade. Caracterização. Suposta desobediência a decisão de natureza civil. Proibição de atuar em nome de sociedade. Delito preordenado a reprimir efeitos extrapenais. Inteligência do art. 359 do Código Penal. Precedente. O crime definido no art. 359 do Código Penal pressupõe decisão judiciária de natureza penal, e, não, civil (STF, HC 88572/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 8/9/2006, p. 62).
[14] O crime definido no art. 359 do Código Penal pressupõe decisão judiciária de natureza penal (TRF, 4ª Reg.; ACr. 2005.72.07.007128-0, Rel. Des. Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado, DEJF 30/4/2009, p. 686).
[15] AgInt no AREsp 162.145/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 28-03-2017, DJe 19-04-2017.
A federalização
de crimes graves contra os direitos humanos é um instituto previsto no art.
109, § 5º, da Constituição Federal, em razão do advento da Emenda
Constitucional n. 45/2004.
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). § 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
Trata-se
de um Incidente
de Deslocamento de Competência (IDC), que atende ao
previsto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ao exigir que os
Estados-partes adotem medidas legislativas ou de outra natureza, que forem
necessárias para tornarem efetivos os direitos assegurados na Convenção, como a
promoção dos Direitos Humanos.[1]
O Incidente de
Deslocamento de Competência tem por objetivo deslocar a competência de um
inquérito ou processo para a Justiça Federal, nas hipóteses em que houver grave
violação de direitos humanos; necessidade de assegurar, pelo Brasil, o
cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos
humanos, bem como a inércia das instâncias locais e o risco de
responsabilização internacional.
Assim, tem-se os seguintes pressupostos cumulativos para que o Incidente de Deslocamento de Competência (IDC) seja suscitado:
a) pedido do Procurador-Geral da República perante o Superior Tribunal de Justiça; b) grave violação de direitos humanos; c) necessidade de assegurar, pelo Brasil, o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos; d) inércia das autoridades locais e o risco de responsabilização internacional, sendo que este pressupõe aquele.
O primeiro IDC
que foi suscitado ocorreu no caso da missionária norte-americana Dorothy Stang,
assassinada no Pará, que foi julgado improcedente, por não ter sido comprovada
a inércia das autoridades locais
O primeiro IDC
que foi julgado procedente decorreu do caso “Manoel Mattos”, ex-vereador e
advogado, em razão da notória “incapacidade das instâncias e autoridades locais
em oferecer respostas efetivas, reconhecida a limitação e precariedade dos
meios por elas próprias.”[2]
Importante
destacar que o IDC é possível na esfera civil, na medida em que o art. 109, §
5º, da Constituição Federal não exige que haja a ocorrência de crime, sendo
suficiente a ocorrência de grave violação de direitos humanos, o que inclui
inquérito civil e ação civil pública.
Dada a amplitude
do conceito “grave violação de direitos humanos”, deve-se incluir qualquer fato
de natureza criminal ou cível que afronte gravemente os direitos humanos.
Os
crimes militares encontram definição no art. 9º do Código Penal Militar.
Em apertada síntese, são crimes militares aqueles previstos somente no Código Penal Militar ou quando previstos também na legislação penal comum, estejam previstos de forma diversa na lei penal castrense (art. 9, I, do CPM); os crimes praticados entre militares; envolvendo militar em lugar sujeito à administração militar contra civil; militar em serviço ou atuando em razão da função, hipótese de maior incidência dos crimes militares; militar em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra civil; militar durante o período de manobras ou exercício contra civil; militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar (art. 9º, II, do CPM), bem como os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, nas situações definidas no Código Penal Militar (art. 9º, III, do CPM).
Pode ocorrer de
um crime militar violar gravemente os direitos humanos, o que permitirá o
deslocamento da competência para a Justiça Federal, desde que preenchidos os
demais pressupostos mencionados.
A Justiça Federal
a que faz referência o § 5º do art. 109 da Constituição Federal, em se tratando
de crime militar, é a Justiça Militar da União ou a Justiça Federal
propriamente dita?
Em que pese a
Justiça Militar da União ser uma espécie de Justiça Federal e os juízes que
nesta atuam serem denominados de juízes federais da Justiça Militar[3],
a competência é da Justiça Federal propriamente dita.
Isso porque o
art. 109, V-A, da Constituição Federal define que cabe aos juízes federais da
Justiça Comum processar e julgar as causas decorrentes do incidente de
descolamento de competência, sem ressalvar a competência da Justiça Militar, o
que fez em duas ocasiões nos incisos IV (os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de
bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou
empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da
Justiça Militar e da Justiça Eleitoral) e IX (os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves,
ressalvada a competência da Justiça Militar).
À Justiça Militar
da União compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei,
conforme art. 124, parágrafo único, da Constituição Federal.
A competência
para julgar crime militar é de natureza absoluta e somente as justiças
militares, em primeira instância, podem julgar os crimes militares.
Como a única
exceção encontra previsão na Constituição, que define originariamente as
competências de cada órgão do Poder Judiciário, trata-se de uma hipótese
constitucional, excepcional e única de julgamento de crime militar pela justiça
comum em primeira instância.
Portanto, é
possível que ocorra federalização de um crime militar, sendo este julgado pela
Justiça Federal.
Como exemplo
pode-se citar a prática de tortura por um policial militar em serviço, que
tenha causado intenso sofrimento físico e mental, a ponto de haver comoção
internacional, e as autoridades responsáveis pelo caso não dão o devido
andamento às investigações e a Justiça Militar não tenha sido célere o suficiente
para dar a resposta que o caso requer.
Nessa hipótese
será possível transferir a competência do julgamento do crime militar de
tortura para a Justiça Federal.
Interessante
hipótese consiste no deslocamento de competência quando o feito tramitar perante
a Justiça Militar da União ou na própria Justiça Federal.
O art. 109, § 5º,
da Constituição Federal preceitua que o deslocamento da competência deve
ocorrer para a Justiça Federal.
Dessa forma, como
deslocar para a Justiça Federal o que nela já tramita?
Em se tratando de
processo no âmbito da Justiça Militar da União, o feito deve ser remetido para
a Justiça Federal propriamente dita, como decorrência da aplicação literal do
art. 109, V-A, § 5º, da Carta da República.
Caso o processo
tramite na própria Justiça Federal e os pressupostos do § 5º do art. 109 da
Constituição Federal estejam presentes, por não ser possível “federalizar” o
que já é “federalizado”, a solução aplicável ao caso deve ser o deslocamento de
competência para outro juiz federal, à semelhança do que ocorre com o
desaforamento (art. 427 do CPP e art. 109 do CPPM).
Destaca-se que o deslocamento da competência para a Justiça Federal não implica, necessariamente, no deslocamento da investigação para a Polícia Federal. Basta imaginar a hipótese em que a Polícia Militar realiza um trabalho exitoso e tem conseguido prosseguir na investigação e angariar elementos probatórios relevantes para o esclarecimento dos fatos, mas constata-se a inércia do Estado-Juiz, como demora na apreciação dos pedidos urgentes e ausência de fundamentação nas decisões judiciais.
Nesse caso poderá haver o deslocamento da competência para a Justiça Federal, sem prejuízo da Polícia Militar prosseguir com as investigações.
Importante destacar que o incidente de deslocamento de competência em caso de grave violação de direitos humanos não se confunde com a hipótese prevista no art. 1º, III, da Lei 10.466/02, de atribuição da Polícia Federal para investigar os crimes relativos à violação de direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte.
Os institutos possuem requisitos diversos, conforme exposto e a seguir demonstrado.
Incidente de deslocamento decompetência (art. 109, § 5º, da CF)
Atribuição de investigar crimeque viola os direitos humanos(art. 1º, III, da Lei 10.466/02)
Grave violação de direitoshumanos.
Violação de direitos humanos (não há necessidade de que seja grave).
Necessidade de assegurar ocumprimento, pelo Brasil, deobrigações decorrentes de tratados internacionais.
Compromisso da República Federativa do Brasil em reprimir o crime de violação de direitos humanos, em razão de tratados internacionais de que seja parte.
Incapacidade – oriunda de inércia,omissão, ineficácia, negligência,falta de vontade política, decondições pessoais e/ou materiais etc. – de o Estado-membro, por suasinstituições e autoridades, levar acabo, em toda a sua extensão, apersecução penal.
Repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme.
Cite-se como exemplo a prática do crime de tortura em vários estados do Brasil, planejado por uma organização criminosa que visa ganhar notoriedade nacional e internacional, com o fim de amedrontar a sociedade para em seguida colocar em prática uma série de crimes.
O Brasil é signatário da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes[1], o que, por si só, não desloca a atribuição para investigar para a Polícia Federal.
Ocorre que no caso há repercussão nacional e internacional[2], além de violação aos direitos humanos.
Dessa
forma, estará a Polícia Federal autorizada a investigar, ainda que a Polícia
Civil local esteja investigando com afinco.
No
Incidente de Deslocamento de Competência n. 14 (IDC-14), o Procurador-Geral da
República visou transferir a competência para julgar os fatos ocorridos na
greve protagonizada por policiais militares do Espírito Santo, em 2017, para a
esfera federal, inicialmente para a Justiça Militar da União, mas após
manifestou-se no deslocamento somente para a Justiça Federal, retirando, em
qualquer hipótese, a competência da Justiça Militar local.
Argumentou
o Procurador-Geral da República que houve grave violação de direitos humanos,
na medida em que a conduta de greve dos policiais militares atingiu
“o direito à vida e à segurança da sociedade capixaba, e na própria falência do
Estado em seu dever de assegurá-los, especialmente no que se refere a uma
investigação efetiva e isenta, por órgãos aos quais se assegure
independência.”, tendo a população do Espírito Santo experimentado sentimento
equivalente a uma guerra civil.
Sustentou que havia possibilidade de condenação do Estado do Espírito
Santo no âmbito internacional.
Alegou a incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer
respostas efetivas às graves violações de direitos humanos, em razão do “risco
de parcialidade no prosseguimento da investigação e na penalização dos
responsáveis pelos atos praticados”, na medida em que a primeira instância da
Justiça Militar Estadual é composta por membros da instituição militar, sendo
irrazoável e temerário o julgamento de crimes militares por seus próprios pares.
Afirmou ainda que parcela significativa dos militares aderiram ao
movimento paredista.
O Procurador-Geral da República apontou os seguintes crimes militares: Motim (art. 149, CPM); Revolta (art. 149, parágrafo único, CPM); Omissão de lealdade militar (art. 151, CPM); Conspiração (art. 152, CPM); Incitamento (art. 155, CPM); Aliciação para motim e revolta (art. 154, CPM); Violência contra superior (art. 157, CPM); Violência contra militar em serviço (art. 158, CPM); Desrespeito a superior (art. 160, CPM); Reunião ilícita (art. 165, CPM); Publicação ou crítica indevida (art. 166, CPM).
A Associação dos Magistrados das Justiças Militares Estaduais – AMAJME
– manifestou-se como amicus curiae, representada pelo prestigiado
advogado Jorge César de Assis, ocasião em que sustentou, em síntese, que não
há a ocorrência de “grave violação dos direitos humanos”, mas sim de crimes
propriamente militares; que As proibições impostas pelo Estado
aos militares de deflagrarem greve devem ser compensadas com mecanismos que possibilitem
o diálogocom
a Administração ou com o grupo empresarial antagônico; expôs as causas
concorrentes para a ocorrência do movimento paredista; invocou a supremacia do
princípio constitucional do Juiz Natural e a inexistência de omissão, leniência
ou incapacidade dos órgãos estatais envolvidos na investigação, processamento e
julgamento do movimento paredista.
Na manifestação, a AMAJME sustentou ainda ser incabível aplicar o Incidente de Deslocamento de Competência para a Justiça Militar da União ou para a Justiça Federal, conforme argumentos a seguir mencionados.[3]
O PGR pretende transferir os processos da Justiça Militar do Espírito Santo para a Justiça Militar da União, todavia, é, exatamente na Justiça Militar da União, que o Presidente dos conselhos de justiça, ainda é o oficial de maior patente. O motivo alegado pelo Procurador-Geral da República, portanto, não existe de fato.
Ademais, se julgado procedente o deslocamento, para a Justiça Militar da União, este deslocamento seria para qual Circunscrição Judiciária Militar? O PGR não disse, mas nos termos do art. 2º, letra ‘a’, da Lei 8.457, de 04.09.1992 (Lei de organização da Justiça Militar da União), caberia à 1ª CJM, com sede no Rio de Janeiro (53).
Ora, além de se transformar em uma investigação e processo a ser desenvolvido à distância, via precatória, com a devida vênia e o devido respeito ao povo carioca, a cidade do Rio de Janeiro, com toda certeza, não seria o modelo desejável de segurança para um processo tão importante. Os custos e a demora decorrente de eventual deslocamento (que se cogita apenas a título de argumentação), estariam na contramão dos dispositivos constitucionais da economia e da celeridade processual.
E, quanto ao pretendido deslocamento alternativo, para a Justiça Federal, encontra um óbice de ordem constitucional, refletido na deferência feita pelo Constituinte originário à Justiça Especializada: É que a Justiça Federal (leia-se, os juízes federais), nos exatos termos do art. 109, inciso IV, da Carta Magna, julga os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral e; nos termos do inciso IX, os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar. É que a Justiça Militar (seja federal, seja estadual) é Justiça Especial por excelência. Não há suporte constitucional para o pretendido deslocamento de competência para a Justiça Federal (que além de tudo não detém o conhecimento específico da caserna).
Da mesma forma, também não existe suporte constitucional para o deslocamento da competência da Justiça Militar Estadual para a Justiça Militar da União, o que, acontecendo, irá ferir de morte o princípio Constitucional do juiz Natural.
Em que pese os argumentos invocados, pelas razões já expostas, é perfeitamente possível o deslocamento de competência de crime militar a ser julgado pela Justiça Militar dos Estados ou pela Justiça Militar da União, para a Justiça Federal.
O Incidente de Deslocamento de Competência n. 14 foi julgado improcedente, em razão da ausência de provas de inércia ou falta de comprometimento das instâncias locais em processar e julgar os crimes militares; ausência de demonstração da parcialidade da Justiça Militar Estadual, sendo que eventuais dificuldades nos julgamentos de oficiais de altas patentes devem ser superadas dentro da própria institucionalidade da Justiça Militar; pelo fato do IDC não se legitimar como alternativa meramente conveniente de substituição de competência constitucional e pela ausência de sinalizações específicas da comunidade internacional sobre o risco de responsabilização do Brasil sobre os eventos.[4]
Assim, é possível que ocorram as seguintes hipóteses de deslocamento de competência, desde que preenchidos os pressupostos constitucionais:
a) Crime militar de competência da Justiça Militar Estadual com deslocamento para a Justiça Federal; b) Crime militar de competência da Justiça Militar da União com deslocamento para a Justiça Federal; c) Crime julgado pela Justiça Federal com deslocamento para outra Vara da própria Justiça Federal.
Nos casos de crimes militares, estes não perdem a sua natureza pelo fato de serem julgados pela Justiça Federal, que aplicará a legislação penal e processual penal militar.
NOTAS
[1] Artigo 2. Dever de adotar disposições de direito interno. Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados Partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.
[2] IDC 2/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2010, DJe 22/11/2010
[7] INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA (IDC). GREVE DE POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL. INEFICÁCIA DAS INSTÂNCIAS LOCAIS E RISCO DE RESPONSABILIZAÇÃO INTERNACIONAL, QUANTO AOS CRIMES MILITARES PRÓPRIOS OBJETO DO IDC, NÃO CARACTERIZADOS. INDEFERIMENTO. 1. O IDC foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro por via da EC 45/2004 para possibilitar a transferência de investigações ou julgamentos, da Justiça Estadual para a Justiça Federal, nos casos em que identificadas graves violações de diretos humanos passíveis de atrair a responsabilização do Estado brasileiro no plano internacional – CF, artigo 109, § 5º. 1.1. O IDC possui natureza processual, com características de excepcionalidade e subsidiariedade. Quanto aos seus requisitos, exige-se cumulativamente (i) grave violação de direitos humanos previsto em tratado internacional do qual signatário o Brasil; (ii) risco de responsabilização internacional do Estado brasileiro em razão incapacidade das instâncias locais para realizar a investigação ou julgamento das graves violações de direitos humanos previstos em tratados (IDC’s n. 1, 2, 3 e 5, Terceira Seção). 2. A inércia das instâncias locais e o risco de responsabilização internacional são requisitos correlacionados – este pressupõe aquele – a serem justificados sob critérios objetivamente aferíveis. 2.1. Ausente prova de leniência, inércia ou falta de comprometimento das instâncias locais em processar e julgar os crimes militares próprios objeto do IDC, inviável se cogitar sobre o risco de responsabilização internacional do Estado brasileiro. 2.2. Parcialidade da Justiça Militar Estadual não demonstrada. Alegações especulativas a revelar mero inconformismo com o modelo de deliberação da Justiça Castrense. Desfecho – no sentido de que pressões exógenas estão a influenciar a lisura dos julgamentos – não evidenciado. 2.3. Eventuais dificuldades nos julgamentos de oficiais de altas patentes devem ser superadas dentro da própria institucionalidade da Justiça Militar – excepcionalidade e subsidiariedade (última ratio) do instituto. O IDC não se legitima como alternativa meramente conveniente de substituição de competência constitucional. 3. Controvérsias sobre a oportunidade e necessidade do IDC entre as instâncias locais e federais de persecução; inexistência de falhas nas investigações, ou de desentendimentos ou desconcertamento entre as autoridades processantes locais; ausência de sinalizações específicas da comunidade internacional sobre o risco de responsabilização do Brasil sobre os eventos. 4. Incidente de Deslocamento de Competência indeferido. (STJ – IDC: 14 DF 2017/0180367-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 08/08/2018, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 22/08/2018)
O simples fato de uma pessoa embriagar-se não constitui infração penal.
Noutro giro, caso uma pessoa venha a apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia, há a contravenção penal prevista no art. 62 do Decreto-Lei n. 3.688/41.
A contravenção penal de embriaguez visa tutelar os bons costumes.
Apresentar-se publicamente refere-se à presença de várias pessoas. A doutrina e jurisprudência são divergentes quanto à necessidade da apresentação pública se dar em local público ou aberto ao público, pois o tipo penal exige somente que a apresentação seja pública. Dessa forma, para parte da doutrina é possível que a apresentação ocorra em local privado.
O agente deve ainda se comportar de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia.
Causar escândalo significa tumultuar, causar desordem, violar convenções morais e regras de conduta socialmente estabelecidas.
Por em perigo a própria segurança ou a alheia consiste em agir de forma que a própria integridade física ou a de terceiros esteja em risco.
É de todo inconcebível punir o embriagado que põe a própria segurança em risco, na medida em que sequer o suicídio é punível. Nesse ponto, portanto, a contravenção penal fere o princípio da proporcionalidade e da alteridade, pois o agente está a ofender seu próprio bem jurídico (riscos à integridade física).
De qualquer forma, face ao princípio da legalidade, quando os policiais visualizarem uma pessoa embriagada, exalando álcool e cambaleando no meio de uma rua, em tese, estará em flagrante delito em razão da prática da contravenção penal de embriaguez, o que autoriza a lavratura de termo circunstanciado e entrega do agente aos familiares, como forma de proteção do próprio indivíduo.
Nesse caso, como o agente causou risco somente à própria segurança, o juiz poderá afastar a incidência da contravenção penal em observância ao princípio da alteridade.
Ex.1: agente está embrigado em um barzinho e começa a gritar palavrões por diversas vezes, de forma a causar incômodo no público presente. Há a prática de contravenção penal;
Ex.2: agente sai de casa embriagado e começa a andar no meio de uma rua de sua cidade, momento em que passam várias motos que se desviam da pessoa embriagada. Há a prática de contravenção penal, na medida em que colocou em risco a segurança de terceiros (além da própria);
Ex.3: agente “toma todas” dentro de sua casa, durante um churrasco, fica embrigado e começa a gritar palavrões, o que causa um tumulto. Por estar em local privado há divergências se caracteriza a contravenção penal de embriaguez. Em razão da divergência, não há ilegalidade caso o policial que atenda a ocorrência conduza o agente à delegacia ou lavre termo circunstanciado de ocorrência.
