Crimes praticados pelos estudantes de Direito no Dia do Pendura

Em 11 de agosto de 1827 foi instituído no Brasil os dois primeiros cursos de ciências jurídicas e sociais.

No início do século XX iniciou-se uma tradição consistente na liberação por comerciantes de comidas para os estudantes de Direito, como uma forma de homenageá-los e de atrair mais clientes.

Com o crescimento do número de estudantes de Direito, os comerciantes pararam de conceder a homenagem, mas os estudantes criaram o “Dia do Pendura”, como uma forma de consumir e não pagar a conta. Os estudantes, simplesmente, falavam para “pendurar” a conta, no sentido de suspender a conta.

Nos dias atuais existem mais de 1.400 faculdades de Direito no Brasil e mais de um milhão de estudantes de Direito, o que supera o total de faculdades no mundo, sendo uma realidade totalmente diversa daquela em que ocorria o “Dia do Pendura”.

Em que pese ser uma data tradicional, o contexto é diverso, há uma mudança histórica e cultural, o que exige nova interpretação na aplicação do direito.

Não há que se falar na prática do crime previsto no art. 176 do Código Penal (outras fraudes), que consiste em tomar refeição em restaurante sem dispor de recursos para efetuar o pagamento, pois os estudantes, quando falam para “pendurar” a conta, geralmente, possuem recursos para pagar a conta, mas não querem pagar em razão da tradição. Dessa forma, por muito tempo interpretou-se que este fato não consiste em crime, mas somente ilícito civil e caberia ao restaurante ajuizar a ação civil para obter os valores gastos.

Ocorre que a realidade atual exige uma nova interpretação, de forma que aquele que consumir em restaurante e negar-se a efetuar o pagamento, mesmo possuindo dinheiro para tanto, deve responder pelo crime de estelionato (art. 171 do Código Penal), pois houve o emprego de fraude, por manter o restaurante em erro, quando este serve comidas e bebidas, acreditando que quem pede efetuará o pagamento, o que acarreta em prejuízo econômico para o estabelecimento comercial e vantagem ilícita para quem consome, pois não desembolsou recursos para pagar a conta.

Deve-se salientar que a tradição do “Dia do Pendura” na forma como era realizado antigamente já não é mais uma tradição, em razão da mudança histórica, cultural, do número de estudantes de Direito que existem no Brasil, do vasto prejuízo econômico que os restaurantes sofrem, por ser uma conduta socialmente reprovável nos dias atuais.

Nesse sentido, caso o restaurante não entre na “brincadeira”, os estudantes de Direito venham a consumir já predeterminados a não pagar a conta, em razão do “Dia do Pendura”, a polícia deverá prender em flagrante pelo crime de estelionato (art. 171 do CP).

Crimes patrimoniais praticados contra as mulheres. O autor do crime deve ser preso e punido?

O Código Penal prevê no art. 181, I, que os cônjuges, durante o casamento, caso pratiquem crimes patrimoniais, uns contra os outros, são isentos de pena.

Trata-se de imunidade penal absoluta, chamada também por outros nomes, como escusa absolutória. Escusa no sentido de desculpa, de justificativa.

Portanto, se um cônjuge furta o celular do outro, não pode ser punido.

Há crime, mas não é possível haver instauração do inquérito policial e muito menos do processo penal. O crime existe, mas não há qualquer possibilidade do agente que praticou o crime ser punido.

O legislador optou, por questões de política criminal, em uma ponderação de valores, por valorizar as relações familiares, sendo que essas questões podem ser resolvidas “em casa”, sem a presença do Estado, mormente para impor uma condenação penal que poderá vir a piorar as relações familiares. Nesses casos pode ser necessário tratamento e apoio psicológico, e não uma sentença penal condenatória.

Caso a Polícia Militar seja acionada e seja comprovado na hora que se trata de um crime contra o patrimônio praticado no âmbito de uma relação familiar, a regra é que o agente que praticou o crime não seja conduzido à Delegacia. A condução somente será necessária se os ânimos no local estiverem exaltados, visando a pacificação social, para que a situação não se agrave e caminhe para agressões físicas, podendo acarretar em lesão corporal ou até mesmo homicídio.

Em regra, a Polícia Militar deve-se limitar a lavrar o Boletim de Ocorrência, relatando todo o fato e juntar cópia de documento que comprove a relação de parentesco ou o casamento (identidade, certidão de nascimento, certidão de casamento), salvo se o próprio sistema da Polícia permitir a confirmação dos dados, o que é comum.

A condução do autor do crime no âmbito da violência doméstica merece especial atenção, conforme será exposto.

Em se tratando de crimes patrimoniais cometidos entre cônjuges separados judicialmente (ainda não divorciaram), o Estado depende de autorização da vítima para tomar providências em desfavor do agente que cometeu o crime (art. 182, I, do CP).

Os crimes patrimoniais, em regra, são de ação penal pública incondicionada. Isto é, mesmo que a vítima não queira que o agente que cometeu o crime seja punido, o Estado é obrigado a apurar os fatos, denunciar e submeter o acusado a um julgamento. Mas, quando o crime patrimonial praticado for contra o cônjuge separado – ainda não divorciado – a ação deixa de ser de natureza pública incondicionada e passa a ser condicionada à representação. Ou seja, somente se a vítima representar, disser que deseja ver o agente responder a um processo criminal, ainda que de forma indireta, como comparecer à Delegacia voluntariamente para relatar os fatos, é que o estado poderá investigar o ocorrido (Delegado), denunciar (Promotor de Justiça) e submetê-lo a um julgamento (Juiz).

Há uma imunidade relativa ou processual, pois depende do interesse, da vontade da vítima em ver o agente ser processado.

Ainda que estejam presentes as relações familiares acima mencionadas, se o crime patrimonial é de roubo, extorsão ou quando há emprego de grave ameaça ou violência à pessoa ou a vítima possui idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, o agente que praticou o crime será processado normalmente e poderá sofrer uma condenação penal, não havendo nenhuma imunidade. Não se aplica a imunidade, também, a outra pessoa que participe do crime e não possua o vínculo familiar exigido pela lei (art. 183 do CP).

Dentre os vários crimes que admitem a aplicação da imunidade penal absoluta, cito os principais: furto (art. 155); apropriação indébita (art. 168); estelionato (art. 171) e receptação (art. 180).

Naturalmente, um crime patrimonial praticado contra a esposa ou companheira ocorrerá no contexto de violência doméstica. Nesse caso, ainda assim aplicam-se as imunidades?

O tema é divergente!

A primeira corrente defende, em síntese, não se aplicar ao autor do crime as imunidades, razão pela qual deve ser preso e processado, pois o contexto histórico, filosófico, político, os altos índices de violência doméstica, a necessária proteção da mulher, afastam qualquer possibilidade de aplicação das imunidades quando a mulher for vítima de violência patrimonial. Nesse sentido, Maria Berenice Dias e Virgínia Feix.

A segunda corrente sustenta, em síntese, que se aplica a imunidade à violência patrimonial praticada contra a mulher no âmbito da violência doméstica, uma vez que quando o legislador quis afastar a aplicação o fez expressamente, como no caso do Estatuto do Idoso (art. 95) e a Lei Maria da Penha nada falou, além de ferir o princípio da isonomia, pois aplicaria a imunidade quando a mulher fosse vítima de violência patrimonial, mas não aplicaria para o homem. Além do mais, as exceções devem ser interpretadas restritivamente e as hipóteses de imunidade são taxativas, não cabendo ao intérprete ampliá-la. O STJ já decidiu que aplicam-se as imunidades no contexto de violência patrimonial contra a mulher, o que não impede a concessão de medidas protetivas para a defesa do patrimônio da mulher (RHC 42.918/RS). Nesse sentido, Rogério Sanches e Renato Brasileiro.

A tendência é que o segundo entendimento prevaleça e pacifique pela aplicação das imunidades.

Caso a mulher vítima tenha 60 anos ou mais, não se aplicam as imunidades, em razão da idade, e não por ser mulher.

Assim, se um marido ou companheiro furtar um objeto qualquer da mulher e esta acionar a polícia, a tendência é que o autor do crime não seja punido, o que não impede a sua condução à Delegacia para registro dos fatos, visando a proteção da mulher e até mesmo a concessão de medidas protetivas pelo juiz competente que, em caso de descumprimento, o autor praticará o crime previsto no art. 24-A da Lei Maria da Penha.

Em que pese, a meu ver, a regra ser a não condução do autor do crime à Delegacia nos casos de imunidade, em se tratando de violência doméstica, deve primar pela condução, pois a mulher poderá pedir medidas protetivas e haverá uma maior agilidade na comunicação dos fatos ao Judiciário e Ministério Público para que adotem as providências necessárias visando a proteção da mulher, ainda que o autor dos fatos não seja punido.

Crime de extorsão e registro de ocorrência policial

Uma guarnição policial recebe um chamado por intermédio do COPOM – Centro de Operações da Polícia Militar – para atender a uma ocorrência de extorsão, em que a vítima alega ter recebido uma chamada quando estava no bairro “X”, em que o agente disse estar com seu filho e que se não transferisse a quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), imediatamente, mataria seu filho.

A vítima, desesperada, corre ao banco, no bairro “Y” e transfere o dinheiro.

A polícia consegue efetuar a prisão do agente que se encontrava no bairro “Z”.

Diante desse cenário os comandantes dos turnos de serviço dos bairros “X”, “Y” e “Z”, que são batalhões diversos, discutem qual será a viatura responsável pela ocorrência e qual bairro deve constar no Boletim de Ocorrência.

O crime de extorsão é formal, ou seja, caracteriza-se no momento e no local em que ocorre o constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, para que se faça ou deixe de fazer alguma coisa.

Como a vítima estava no bairro “X”, o batalhão responsável pelo bairro “X” será o responsável pelo registro, bem como o crime de extorsão deverá ser computado para o batalhão do bairro “X”.

O local em que a vítima está é que deve ser verificado para fins de definir o local do crime, pois é a partir do momento em que a vítima é constrangida e ameaçada é que o crime se perfaz.

No caso narrado houve crime de extorsão consumado.

Segurança Pública: conceito e natureza jurídica

A Constituição Federal reservou o Capítulo III do Título V, que se refere à Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, para tratar da Segurança Pública.

A segurança pública é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos e visa à preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio.[1]

A responsabilidade do Estado no tocante à segurança pública é exercida por intermédio de seus órgãos policiais elencados no art. 144 da Constituição Federal, quais sejam: a) polícia federal; b) polícia rodoviária federal; c) polícia ferroviária federal; d) polícias civis; e) polícias militares; f) corpos de bombeiros militares; g) polícias penais federal, estaduais e distrital[2].

Às guardas municipais competem a proteção dos bens, serviços e instalações municipais, na forma da lei (art. 144, § 8º, da CF).

O termo “segurança pública” encontra-se previsto na Constituição Federal, por 04 (quatro) vezes: no título do Capítulo III; no caput do art. 144; no § 7º[3] do art. 144 e no parágrafo único do art. 103 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, quando trata de desapropriações.

A expressão “segurança”, por sua vez, aparece 33 (trinta e três vezes), sendo relevante mencionar as hipóteses que podem ser relacionadas à segurança pública.

O preâmbulo da Constituição, que não tem força normativa, mas situa-se no domínio da política e reflete a posição ideológica do constituinte[4], menciona que o Estado Democrático é destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.

Nota-se que a segurança é um valor supremo e funda-se na harmonia social.

A harmonia social, no âmbito do Brasil (ordem interna), relaciona-se diretamente com a pacificação social, preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio, que constituem a segurança pública.

Portanto, a segurança pública é um valor supremo.

O art. 5º da Constituição Federal trata dos direitos e garantais fundamentais e assevera que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.

A segurança a que se refere o art. 5º trata da segurança jurídica, e Humberto Barrionuevo Fabretti[5] ensina que o termo segurança, no art. 5º, não se relaciona ao risco de ser vítima de um crime, mas “no sentido de estar seguro em relação aos direitos que estão elencados nos incisos do próprio art. 5º.” Ensina ainda que se trata de segurança contra as arbitrariedades do próprio Estado, “que encontra no art. 5º uma série de limitações que garantem a segurança do cidadão.”

O art. 6º trata dos direitos sociais e assevera que “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

Humberto Barrionuevo Fabretti[6] ensina que a “utilização da palavra segurança nesse dispositivo também é feita de maneira genérica, sem se relacionar diretamente à segurança em relação ao crime, mas sim no sentido de se garantir a todos os mesmos direitos sociais.”.

Em se tratando de direitos fundamentais, eventuais restrições devem ocorrer de forma limitada (teoria dos limites dos limites). Lado outro, visando assegurar os direitos fundamentais, a proteção constitucional de cada direito fundamental deve observar o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, que consiste em dar a maior eficácia à norma, de forma que os direitos fundamentais sejam observados em sua plenitude.

No rol de direitos e garantias fundamentais, encontra-se o direito à vida; a proibição de tortura; a liberdade de expressão; a liberdade de consciência, crença e culto; a inviolabilidade da vida privada; a inviolabilidade domiciliar; a liberdade de informação; a liberdade de locomoção (direito de ir, vir e permanecer); de reunião; de propriedade; previsão das penas possíveis no Brasil; aqueles assegurados aos presos; a presunção de inocência; a previsão do direito ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório; a vedação a provas ilícitas; mandados de criminalização, dentre outros.

Os mandados de criminalização consistem em comandos constitucionais que obriguem o legislador a criar determinados crimes que visem tutelar bens jurídicos de especial relevância.

O art. 5º da Constituição Federal prevê a punição para qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (XLI); que o racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei (XLII); que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, omitirem-se (XLIII) e que constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (XLIV).

Trata-se dos mandados de criminalização expressos.

Lado outro, há os mandados de criminalização implícitos, os quais consistem na proteção de bens jurídicos tutelados constitucionalmente, todavia a Constituição não manda, expressamente, que o legislador crie determinado crime, mas em razão da interpretação da Constituição, é possível afirmar que devem ser criados crimes que visem tutelar os direitos e garantias fundamentais.

Pode-se citar como exemplo o crime de corrupção, na medida em que esse crime causa um dano social tão elevado que acaba por comprometer vários direitos fundamentais, como à vida, à saúde, à segurança, à educação, dentre outros.

Em vista do rol de direitos e garantias fundamentais, bem como os direitos sociais, é possível afirmar que a Constituição traz um plexo de direitos voltados para a segurança pública e individual, de forma que seja possível ao estado preservar a ordem pública, sem, no entanto, massacrar aqueles que a violam quando praticam crimes. Busca-se um ponto de equilíbrio entre o direito à segurança pública e os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos de bem e daqueles que praticam crimes e venham a responder criminalmente e serem presos, em vista da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF).

A segurança pública, além de ser um valor supremo, é um direito fundamental.

Os direitos e garantias fundamentais são cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, IV, da CF) e não podem ser suprimidos da Constituição, sendo possível a alteração somente para aperfeiçoar e fortalecer o direito fundamental já previsto.

A segurança pública é reflexo do desenvolvimento do estado. Os problemas sociais, a precariedade e ausência da educação, saúde, moradia, trabalho e estrutura familiar refletem diretamente na segurança pública.

A segurança pública depende, ao mesmo tempo, de uma atuação positiva do estado, que assegure plenas e efetivas condições do exercício dos direitos sociais, bem como de uma atuação negativa, consistente em não violar o direito à vida, à liberdade e à propriedade.

O policiamento ostensivo, de incumbência da Polícia Militar, consiste em uma atuação positiva do estado.

Segurança Pública é um conceito complexo, que envolve muito mais do que o policiamento ostensivo realizado pela Polícia Militar e, muitas vezes, a culpa da criminalidade recai sobre a Polícia Militar, que é mais um órgão “vítima” da falha de todo o sistema.

Pode-se dizer que eventuais falhas no policiamento realizado pela Polícia Militar é somente a pontinha do iceberg, encontrando-se submersos todos os problemas sociais mencionados, sobretudo o alto índice de desemprego, a precariedade e ausência de educação e de estrutura familiar.

A doutrina[7] classifica os direitos fundamentais como de primeira, segunda, terceira, quarta e de quinta dimensão.

A primeira dimensão relaciona-se aos direitos civis e políticos, dos quais são titulares os indivíduos que podem se opor ao Estado. Trata-se de direito com conotação negativa, por exigir uma abstenção estatal. Relacionam-se aos direitos de liberdade.

A segunda dimensão são os direitos sociais, culturais e econômicos, os quais podem ser exigidos do Estado pelos seus titulares. Trata-se de direito com conotação positiva, por exigir uma atuação do Estado. Relacionam-se aos direitos de igualdade.

A terceira dimensão são os direitos de natureza transindividuais, que são aqueles que ultrapassam o interesse de uma pessoa e visam à coletividade, como o direito à paz e ao meio ambiente. Funda-se na solidariedade e na fraternidade.

A quarta dimensão decorre da globalização política e relaciona-se aos direitos da democracia, da informação e do pluralismo.

Pedro Lenza[8] ensina que a quinta dimensão trata, para Bonavides, do direito à paz e que esta é “axioma da democracia participativa, ou, ainda, supremo direito da humanidade.”

A segurança pública engloba as várias dimensões dos direitos fundamentais, mas pode ser caracterizada pela dimensão que trata do direito à paz, por ser este o fim buscado pela segurança pública.

Portanto, a segurança pública, além de ser um valor supremo, é um “supremo direito da humanidade” e um direito fundamental de terceira dimensão[9].

A prevenção e repressão ao crime fazem parte do conceito de segurança pública.

A prevenção consiste em todo o aparato estatal que assegura o cumprimento dos direitos individuais e sociais de todos e pela polícia é exercido através do policiamento ostensivo, que é incumbência da Polícia Militar, bem como pela Polícia Federal e Civil, quando investigam infrações penais e comprovam a autoria e materialidade, gerando um efeito preventivo futuro, ao possibilitar o funcionamento do sistema de Justiça Criminal e a punição de infratores, de forma que faça incutir na sociedade a ideia de que “o crime não compensa”.

A repressão ocorre quando a ordem pública é violada, com a prisão do infrator, pelas polícias Militar, Federal ou Civil, quando possível, e consequente apuração das infrações penais, exceto as militares, pelas polícias Federal e Civil.

A segurança pública é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos. Logo, todas as pessoas, ainda que não pertençam a órgãos policiais, devem colaborar com a segurança pública e a Polícia Militar possui projetos de policiamento comunitário que aproximam a Instituição da sociedade e fortalecem a participação do povo na segurança pública.

Há várias formas da participação popular na segurança pública, como o Disque-Denúncia, cuja identidade do denunciante é mantida no anonimato; projetos de polícia comunitária, como a rede de vizinhos protegidos; reuniões comunitárias; Programa Educacional de Resistência às Drogas e à Violência – PROERD; Programa Jovens Construindo a Cidadania – JCC, dentre outros.

O Brasil é um dos países mais violentos do mundo, com concentração de 11% dos homicídios do planeta.[10]

No ano de 2017, houve registro de mais de 60.000 (sessenta mil) mortes violentas intencionais, o que engloba os crimes de homicídio, latrocínio, lesão corporal seguida de morte e mortes decorrentes de intervenção policial, o que representa uma taxa de mortalidade altíssima (30,8 a cada 100 mil habitantes).[11]

O Plano Nacional de Segurança Pública e Defesa Social (2018), em razão de estudo desenvolvido pelo Ministério da Justiça, apontou as macrocausas para a violência letal: a) conflitos entre gangues e facções e as dinâmicas do tráfico de drogas; b) violência patrimonial; c) violência interpessoal; d) violência doméstica; e) ausência do Estado em determinados territórios urbanos; e f) conflitos entre policiais e cidadãos.

O Plano Nacional traz 11 (onze) objetivos e estratégias em prol da Segurança Pública, a saber: a) reduzir os homicídios e outros crimes violentos letais; b) reduzir todas as formas de violência contra a mulher, em especial as violências doméstica e sexual, e aprimorar o atendimento nas instituições policiais; c) aprimorar a governança e a gestão das políticas, programas e projetos de segurança pública e defesa social; d) valorizar e assegurar condições de trabalho dignas aos profissionais de segurança pública e do sistema penitenciário; e) fortalecer o aparato de segurança e aumentar o controle de divisas, fronteiras, portos e aeroportos; f) ampliar o controle e o rastreamento de armas de fogo e munições; g) enfrentamento às estruturas do crime organizado; h) aprimorar os mecanismos de controle e prestação de contas da atividade policial; i) aprimorar a gestão e as condições do Sistema Prisional, visando eliminar a superlotação, garantir a separação dos detentos, nos termos da Lei de Execução Penal, e as condições mínimas para ressocialização com oportunidades educacionais, de qualificação profissional e de trabalho; j) aprimorar os mecanismos de prevenção e repressão aos crimes violentos patrimoniais; k) fortalecer a atuação dos Municípios nas ações de prevenção ao crime e à violência, sobretudo mediante ações de reorganização urbanística e de defesa social.

Nota-se, portanto, que a Segurança Pública é política de Estado e envolve todo o aparelho estatal, nos mais diversos ramos, desde a educação primária e estrutura familiar, base da sociedade (art. 226 da CF), perpassando pela saúde, moradia, emprego e outros direitos sociais, até chegar ao Direito Penal, momento em que é possível detectar que as políticas públicas, em regra[12], falharam.

A criação exacerbada de crimes (hipertrofia do direito punitivo criminal) e o uso constante do Direito Penal para reduzir a criminalidade só demonstra que o Estado não dá conta de cumprir os direitos sociais e individuais previstos na Constituição.

Os países mais desenvolvidos do mundo possuem alta qualidade na educação e forte base familiar, e esses são os caminhos para o progresso de uma nação.

Não se nega que aqueles que violam a ordem jurídica devem ser punidos com todo o rigor da lei, mas o ideal para qualquer sociedade é evitar a ocorrência do crime. A prevenção é a finalidade principal da segurança pública.

A sociedade costuma dizer que “bandido bom é bandido morto”; que “bandido tem que morrer”, mas a solução não é tão simples como parece. Matar bandidos, sem ser nos casos autorizados no ordenamento jurídico brasileiro (legítima defesa), configura pena de morte, o que é vedado pela Constituição Federal, salvo nos casos de guerra declarada e observado o devido processo legal. Bandidos devem ser punidos na forma da lei.

A corrupção e o tráfico de drogas são os principais crimes que abalam a segurança pública, por serem os “crimes mães”. Desses crimes nascem diversos outros (“crimes filhos”), como o roubo, o homicídio, a lesão corporal, o furto, a receptação, o estelionato.

Isso porque a corrupção desvia milhões e até bilhões de recursos públicos que seriam investidos nos direitos individuais e sociais. O tráfico de drogas, por sua vez, envolve organizações criminosas que coordenam e incentivam uma série de crimes.

Portanto, é necessário que haja políticas públicas efetivas de combate aos crimes de corrupção e ao crime organizado.

Por fim, a segurança pública visa ao bem-estar de todos, a paz social e alteração no comportamento de cada pessoa, de forma que possa andar pelas ruas tranquilamente; não ter muros nas casas, como ocorre em muitos países desenvolvidos; crianças brincarem tranquilamente pelas ruas, dentre outros fatores que permitam ao brasileiro viver sem medo e preocupações de ser vítima de crimes.

NOTAS

[1] Constituição Federal, Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: (…).

[2] Redação dada pela Emenda Constitucional nº 104, de 2019.

[3] Art. 144 (…) § 7º A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades.

[4] ADI 2.076, voto do Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-8-2002, Plenário, DJ de 8-8-2003.

[5] Fabretti, Humberto Barrionuevo. Segurança Pública. Fundamentos Jurídicos para uma Abordagem Constitucional. Atlas: São Paulo, 2014. p. 112.

[6] Fabretti, Humberto Barrionuevo. Segurança Pública. Fundamentos Jurídicos para uma Abordagem Constitucional. Atlas: São Paulo, 2014. p. 113.

[7] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 21ª Edição. Saraiva: São Paulo, 2017. p.  1.100.

[8] Bonavides (Lenza, 2017, p. 1.103).

[9] Caso adote-se o entendimento de que o direito à paz é de quinta dimensão, o direito à segurança pública também será de quinta dimensão.

[10] Dados extraídos do Plano Nacional de Segurança Pública e Defesa Social (2018).

[11] Dados extraídos do Plano Nacional de Segurança Pública e Defesa Social (2018).

[12] Obviamente, há casos de criminosos patológicos, psicopatas e que se enveredam pelo crime por motivos diversos das falhas estatais.

O que é ordem pública?

A expressão “ordem pública” é um termo plurívoco. Isto é, permite que seja utilizado em diversos sentidos.

Na Constituição Federal, o termo “ordem pública” aparece por 05 (cinco) vezes.

O primeiro, no art. 34, III, quando autoriza a União a intervir nos Estados para pôr termo a grave comprometimento da ordem pública.

O segundo, no art. 136, como um dos fundamentos para a decretação do estado de defesa, quando visar preservar ou prontamente restabelecer a ordem pública.

O terceiro, no art. 144, ao mencionar que a segurança pública é exercida para a preservação da ordem pública.

Na quarta vez, o termo aparece no § 5º do art. 144, quando incumbe às polícias militares a preservação da ordem pública.

Por fim, a quinta e última aparição ocorre no § 10 do art. 144, quando diz que a segurança viária é exercida para a preservação da ordem pública.

Pela redação do art. 144[1] da Constituição Federal, nota-se que a segurança pública é um meio de se atingir a ordem pública (o fim).

Portanto, a acepção “ordem pública” é mais ampla do que a expressão “segurança pública”, na medida em que esta constitui um dos instrumentos para se buscar a ordem pública.

Nesse sentido, a doutrina[2] subdivide o conceito de ordem pública em segurança pública[3], salubridade e tranquilidade pública.

Humberto Barrionuevo Fabretti[4] menciona que o Deputado Ricardo Fiúza, responsável pelo capítulo da Segurança Pública, na Assembleia Nacional Constituinte, discorreu que “A ordem pública é definida como o grau de normalidade da vida social, sendo no sentido mínimo entendida como aquele conjunto de condições elementares, sem as quais não é possível a vida em comunidade civilizada. A ordem pública abrange a salubridade, a tranquilidade e a própria segurança pública.”

Ferreira Filho[5] (apud Fabretii) discorre que a ordem pública é a “ausência de desordem, a paz, de que resultam a incolumidade da pessoa e do patrimônio.”

A salubridade pública refere-se ao que é saudável e faz bem à saúde pública, à saúde das pessoas, em geral, e de uma determinada comunidade, de forma que permita o livre trânsito das pessoas, bem como a moradia e o convívio salutar. Dessa forma, a vacina, a fiscalização em estabelecimentos do ramo de alimentos, inspeções sanitárias, comunicação por médicos às autoridades públicas de doenças de notificação compulsória[6], dentre outros, são medidas que visam à salubridade pública.

A tranquilidade pública refere-se à sensação de paz de uma sociedade, das pessoas em geral. É poder sair às ruas sem receio de ser assaltado; sem preocupações excessivas, como receio em portar objetos de valor, de parar no sinal com o carro e deixar os vidros abertos; da desnecessidade de colocar cerca elétrica nas residências, do direito a poder viver em paz; do direito ao sossego e poder morar sem perturbações de ordem criminal ou cível; do direito à prevenção de incêndio e de inundações, dentre outras relacionadas às atividades de defesa civil; do direito à segurança no trânsito. Trata-se do comportamento diário e do modo de viver das pessoas como um todo.

O Decreto-Lei 88.777/83, que aprova o regulamento para as polícias militares e corpos de bombeiros militares, conceitua ordem pública no art. 2º, item 21:

21) Ordem Pública – Conjunto de regras formais, que emanam do ordenamento jurídico da Nação, tendo por escopo regular as relações sociais de todos os níveis, do interesse público, estabelecendo um clima de convivência harmoniosa e pacífica, fiscalizado pelo poder de polícia, e constituindo uma situação ou condição que conduza ao bem comum.

Humberto Barrionuevo Fabretti[7] explica que o conceito legal de ordem pública foi “duramente rechaçado” pela doutrina e cita que Moreira Neto escreveu que se trata de um conceito abstrato, vago, amplíssimo, confuso, cheio de erros; “uma boa intenção que presta um desserviço ao Direito e ofende a sua Ciência” e que a “limitação da ordem pública às regras formais, como faz o Decreto n. 8.877/83, exclui do conceito as referências à moral e aos costumes vigentes.”

No ordenamento jurídico brasileiro, o termo “ordem pública” encontra-se esparso em diversos diplomas legais.

No direito civil, o termo “ordem pública” é comumente empregado no sentido de função social e da essencialidade da matéria, sobretudo quando ultrapassa o interesse das partes envolvidas e visa ao interesse social.

No Código Civil, a expressão “ordem pública” aparece por 05 (cinco) vezes, nos arts. 20, 122, 606, parágrafo único, 1.125 e 2.035, parágrafo único.

O Código Civil traz diversas normas de ordem pública que visam à convivência pacífica e harmoniosa do homem perante a sociedade, desde o nascimento até a morte.

O Código Civil percorre o caminho natural da vida, iniciando-se pela parte geral e, no livro I, trata das pessoas, do nascimento, do direito ao nome, do direito à imagem; segue no livro II, em que fala dos bens e sua classificação; avança no livro III e trata dos fatos jurídicos, que envolvem os negócios jurídicos; passa para a parte especial e, no livro I, trata dos direitos e das obrigações; no livro II, do direito de empresa; no livro III, do direito das coisas, no livro IV, do direito de família e no livro V, do direito das sucessões.

Nota-se que o Código Civil possui inúmeras normas de ordem pública, que regulam a vida em sociedade.

Como exemplo, pode-se citar a parte que trata dos “Direitos de Vizinhança”, em que menciona o direito à segurança, ao sossego e à saúde.[8]

São normas que visam à ordem pública e a pacificação social.

No Direito Criminal, o Código de Processo Penal prevê a possibilidade de prisão preventiva para a garantia da ordem pública (art. 312).

A ordem pública empregada no art. 312 do CPP refere-se à possibilidade de o agente, caso fique em liberdade, praticar novos crimes. Assim, sempre que houver indicativos de que o agente, solto, ameace a segurança pessoal ou patrimonial de terceiros, é possível a decretação da prisão preventiva. É uma medida de prevenção geral, em que se retira do convívio da sociedade, por um tempo, uma pessoa que poderá comprometer a ordem pública.

O conceito de ordem pública empregado pelo Código de Processo Penal é apenas parte daquele previsto na Constituição Federal, quando menciona que a segurança pública exercida pelo Estado, através dos órgãos policiais, visa à preservação da ordem pública.

Isso porque a ordem pública constitucional é mais ampla e abrange, além do sentido exposto no art. 312 do CPP, as disposições contidas em outros diplomas legais que visam à preservação da ordem pública, ainda que de índole civil ou administrativa, como o bom convívio familiar, entre vizinhos, e o controle de doenças e alimentos, dentre outros.

No direito administrativo, a ordem pública se faz presente por intermédio da supremacia e indisponibilidade do interesse público, que é exercido por meio do poder de polícia, com a fiscalização e aplicação de multas; mediante a intervenção do Estado na propriedade e a interferência na economia, com a intenção de reduzir as desigualdades sociais, dentre outros.

O art. 30, II, da Lei 13.019/14 autoriza que a administração pública dispense o chamamento público[9] nos casos de grave perturbação da ordem pública.

O direito tributário e o financeiro relacionam-se com a arrecadação de recursos para o Estado e a sua destinação, visando ao interesse público e a ordem pública.

Nota-se, portanto, que a ordem pública é um conceito complexo, que envolve um plexo de direitos e passa por todos os ramos do direito, exemplificadamente citados.

Álvaro Lazzarini leciona que “A ordem pública é mais fácil de ser sentida do que definida, mesmo porque ela varia de entendimento no tempo e no espaço. Aliás, nessa última hipótese, pode variar, inclusive, dentro de um determinado país. Mas sentir-se-á a ordem pública segundo um conjunto de critérios de ordem superior, políticos, econômicos, morais e, até mesmo, religiosos. A ordem pública não deixa de ser uma situação de legalidade e moralidade normal. Apurada por quem tenha competência para isso sentir e valorar. A ordem pública, em outras palavras, existirá onde estiver ausente a desordem, isto é, os atos de violência de que espécie for, contra as pessoas, bens ou o próprio Estado. A ordem pública não é figura jurídica, embora dela se origine e tenha a sua existência formal.”[10]

Trata-se, a bem da verdade, de um conceito jurídico indeterminado, ou seja, são termos ou expressões inseridos em normas jurídicas, que possuem um conteúdo aberto, de forma que o intérprete possa moldar o conteúdo de acordo com os valores reinantes na sociedade, a depender da época, do tempo e da finalidade da forma.

A Lei 11.473/07, que dispõe sobre cooperação federativa no âmbito da segurança pública, traz um rol exemplificativo no art. 3º, do que se consideram atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, a saber: a) o policiamento ostensivo; b) o cumprimento de mandados de prisão; c) o cumprimento de alvarás de soltura; d) a guarda, a vigilância e a custódia de presos; e) os serviços técnico-periciais, qualquer que seja sua modalidade; o registro e a investigação de ocorrências policiais; f) as atividades relacionadas à segurança dos grandes eventos; g) as atividades de inteligência de segurança pública; h) a coordenação de ações e operações integradas de segurança pública; i) o auxílio na ocorrência de catástrofes ou desastres coletivos, inclusive para reconhecimento de vitimados; j) o apoio às atividades de conservação e policiamento ambiental.

A incolumidade das pessoas, mencionada no art. 144 da Constituição Federal, é a segurança das pessoas. Refere-se à proteção, cuidado, zelo com as pessoas, de forma que possa preservar a integridade física, moral, psicológica, sexual e em todas vertentes.

A incolumidade patrimonial, por sua vez, tem foco nos bens e patrimônio das pessoas físicas e jurídicas e de todo o patrimônio existente. O termo é empregado em sua acepção mais ampla.

Nucci[11] leciona que “a ordem antagoniza com a desordem (confusão, tumulto, irregularidade, enfim, quebra da rotina). Transferindo-se para o âmbito público, a desordem provoca a quebra da rotina de um número imenso de pessoas, razão pela qual a polícia tem o dever de assegurar um mínimo indispensável ou flexível o suficiente para que os indivíduos cumpram seus deveres e obrigações no dia a dia, conforme programado.” E prossegue dizendo que:

A ordem pública não deve ser visualizada num grandioso foco abrangendo toda a sociedade brasileira, pois seria humanamente inviável assegurá-la e também muito raro que toda a comunidade em qualquer canto do país entrasse, ao mesmo tempo, em colapso desordeiro. Vista sob tal ângulo, a garantia da ordem pública se volta a determinado local: uma rua, um bairro, quiçá uma cidade. É preciso tratar-se de algo concreto, com o qual pode a polícia trabalhar. Ilustrando, ocorre um roubo, com emprego de arma de fogo, a um estabelecimento bancário em zona de grande afluxo de pessoas, com tiros trocados entre marginais e seguranças privados. Não há dúvida de que, naquela região, haverá, por um certo tempo, desordem pública. Instala-se o medo de sair à rua, comerciantes podem fechar suas portas, motoristas não sabem para onde guiar seus veículos e assim por diante. A chegada da polícia satisfaz o sentimento coletivo de segurança, mesmo que inconsciente. Esse é o trabalho efetivo do policial: dar tranquilidade ao indivíduo, mostrando que a legalidade está visível e presente. Se o assaltante foi ou será preso, é menos relevante para a comunidade do que a presença da polícia no local.

Dessa forma, a ordem pública consiste numa interrelação entre o direito, medicina, engenharia, música, filosofia, sociologia, religião e todos os ramos necessários em busca da paz e harmonia social. Trata-se de um conceito que extrapola, em muito, o direito e visa ao bem-estar social na vida de cada pessoa que, juntas, formam a sociedade.

NOTAS

[1]. Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: (…)

[2]. Lazzarinni (1999, citado por Fabretti, 2014)

[3]. Conceito estudado no Capítulo I deste livro.

[4]. Fabretti, Humberto Barrionuevo. Segurança Pública. Fundamentos Jurídicos para uma Abordagem Constitucional. Atlas: São Paulo, 2014. p. 101.

[5]. Ferreira Filho (2001, apud Fabretii, 2014)

[6]. Consiste na comunicação obrigatória à autoridade de saúde, realizada pelos médicos, profissionais de saúde ou responsáveis pelos estabelecimentos de saúde, públicos ou privados, sobre a ocorrência de suspeita ou confirmação de doença, agravo ou evento de saúde pública, definidos pelo Governo, quando possam causar epidemia, surto, dentre outros.

[7]. Fabretti, Humberto Barrionuevo. Segurança Pública. Fundamentos Jurídicos para uma Abordagem Constitucional. Atlas: São Paulo, 2014. p. 106.

[8]. Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.

[9]. Art. 2º. Para os fins desta Lei, considera-se: XII – chamamento público: procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos; 

[10]. Lazzarini, 1998, p. 8.

[11]. NUCCI, Guilherme de Souza. Direitos Humanos versus Segurança Pública. Editora Forense: Rio de Janeiro, 2016. p. 46. Fabretti, Humberto Barrionuevo. Segurança Pública. Fundamentos Jurídicos para uma Abordagem Constitucional. Atlas: São Paulo, 2014. p. 106.