A promoção consiste na ascendência hierárquica e se dá para o grau hierárquico imediatamente superior. Trata-se de um provimento derivado vertical, que permite aos policiais militares que venham a progredir na carreira. Como exemplo pode-se citar um Capitão que é promovido a Major e um Soldado de 1ª Classe que é promovido a Cabo.
Nas instituições militares há previsão na legislação que rege a carreira da promoção por ato de bravura.[1]
A promoção por ato de bravura no âmbito da PMMG contém previsão na Lei 5.301/69, que contém o Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais e é regulamentada pelo Decreto n. 46.297/13, quanto aos oficiais, e Decreto n. 46.298/13, quanto às praças.
A Resolução n. 4.353/2014 da PMMG regula procedimentos sobre a promoção por ato de bravura e considera a ocorrência deste quando há “ação praticada pelo militar onde se constata um esforço desmesurado para as condições concretas apresentadas, sendo um ato excepcional, incomum de coragem e audácia que ultrapassando os limites normais do cumprimento do dever ou do exercício da função, torna seu executor um exemplo de militar e cidadão” (art. 2º).
Traz como requisitos essenciais a presença de: a) ação consciente e voluntária; b) evidente risco à vida na ação; c) transcendência da ação em audácia e coragem qualificada; d) ação extraordinária que supera os limites normais do cumprimento do dever; e) conhecimento por parte do militar quanto ao risco de morte da vítima; f) não ter o militar dado causa, ainda que indiretamente, à situação de risco de morte da vítima (art. 3º).
Destaca que “a coragem e o risco à vida são condições do exercício da função policial militar, portanto a promoção por ato de bravura exige a coragem qualificada, ou seja, que vai além dos riscos comuns da profissão pela superação do estrito cumprimento do dever, levando-se em consideração seu conhecimento técnico e preparo para realização da ação” e que não “são considerados atos de bravura, aqueles praticados no estrito cumprimento do dever ou em razão da função, com razoável sacrifício e risco à vida, que são inerentes e exigíveis ao policial militar.” (art. 8, caput e § 1º)
No Estado de São Paulo o art. 20 do Decreto-Lei n. 13.654/43 assevera que o ato de bravura é caracterizado “por ato ou atos de coragem, audácia energia, firmeza, tenacidade na ação que revelem abnegação pelo sentimento do dever militar e que constituam um exemplo vivo à tropa, sempre dentro das intenções do chefe ou por uma iniciativa louvável que reafirme o valor pessoal ante a responsabilidade.”
No Distrito Federal a Lei 12.086/13 dispõe que a “promoção por ato de bravura é aquela que resulta de ato não comum de coragem e audácia, que, ultrapassando os limites normais do cumprimento do dever, representa feito heróico indispensável ou relevante às operações policiais militares ou à sociedade, pelos resultados alcançados ou pelo exemplo positivo deles emanado.” (art. 9º)
Em Goiás, a promoção por ato de bravura é tratada pela Lei 8.000/75[2], Lei 11.383/90[3] e Lei 15.704/06[4].
O art. 7º da Lei 8.000/75[5] assevera que “A promoção por bravura é aquela que resulta de ato ou atos não comuns de coragem e audácia que, ultrapassando os limites normais do cumprimento do dever, representem feitos indispensáveis ou úteis às operações Policiais-Militares, pelos resultados alcançados ou pelo exemplo positivo deles emanado”.
E ainda dispõe que “Ato de bravura é a ação altamente meritória, em que o policial-militar ultrapassa os limites do dever e do exigível e os beneficiários dela não sejam parentes consangüíneos até 2° grau, apurada em investigação por comissão designada pelo Comandante-Geral.” (art. 25, § 1º).
Nota-se, portanto, que o ato de bravura é um ato que extrapola o dever legal de agir do militar, caracterizando um verdadeiro ato heroico e que coloca à prova o tributo de sangue[6].
A análise do preenchimento dos requisitos para a promoção por ato de bravura compete à instituição a qual pertencer o militar, de acordo com regulamento próprio.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que “a concessão da promoção por ato de bravura está adstrita à discricionariedade do administrador, estando o ato administrativo submetido exclusivamente à conveniência e à oportunidade da autoridade pública, tendo em vista que a valoração dos atos de bravura não ocorre por meio de elementos meramente objetivos.”[7]
A Consultoria-Geral do Estado do Rio Grande do Norte, em análise à viabilidade jurídica da promoção por ato de bravura de policial militar, emitiu parecer[8], que foi aprovado pela Governadora, em que se afirmou ser a expressão “ato de bravura” um conceito jurídico indeterminado, o que possibilita a discricionariedade quanto à eleição do pressuposto de fato do ato administrativo, mas que “a previsão de competência discricionária no plano da norma não significa – necessariamente – afirmar que haverá liberdade para o emprego de critérios de conveniência ou oportunidade no plano do caso concreto.”
O parecer cita ainda Celso Antônio Bandeira de Mello[9] ao discorrer sobre a discricionariedade administrativa:
“É relativa [a discricionariedade administrativa], ademais, no sentido que a liberdade acarretada pela circunstância de haver a lei se servido de expressões vagas, fluidas ou imprecisas não pode ser utilizada de maneira a desprender-se do campo significativo mínimo que tais palavras recobrem, isto é, das chamadas ‘zonas de certeza positiva’ e ‘certeza negativa’ nem do significado social imanente nas palavras legais das quais resultou tal liberdade. Referimo-nos a expressões como ‘notável saber’, ‘situação urgente’, ‘pobreza’, ‘comportamento indecoroso’, ‘reputação ilibada’, ‘ocorrências que comprometam a sua situação econômica’, as quais, bastas vezes, são adotadas para caracterização dos motivos que facultam ou impõem a prática de determinado ato.
“Isto é, o agente estará sempre ‘vinculado’ ao campo de certeza positiva e ao campo de certeza negativa abrigado nas palavras em questão, pois não está autorizado a fazer delas uma intelecção desarrazoada, arbitrária, distante do senso comum, liberta do sentido corrente que necessariamente lhes terá de ser reconhecido em dado tempo e lugar. “Assim, também, não poderá atribuir-lhes sentido desligado do contexto em que se aloca e de sua ubicação na lei e na inteireza da ordenação jurídica em que esteja encartada”.
A discricionariedade permite ao administrador público, de acordo com a conveniência e oportunidade e em análise ao caso concreto, a escolha da melhor decisão para o interesse público, dentro dos limites da lei.
Trata-se do mérito do ato administrativo, que em um primeiro momento não pode sofrer controle pelo Poder Judiciário, sob pena de violação à separação de poderes.
Em casos extremos é possível que o Poder Judiciário interfira no mérito do ato administrativo, sob pena de se criar uma blindagem para que a administração pública pratique arbitrariedades, o que deve ser visto com cautelas, para que a arbitrariedade não seja praticada pelo próprio Poder Judiciário, sob a justificativa de que a Administração Pública se excedeu, quando na verdade o excesso será do judiciário em adentrar no mérito administrativo.
A discricionariedade é limitada e o subjetivismo é relativo, devendo primar sempre pelo interesse público, dentro dos parâmetros legais.
O controle jurisdicional sobre os atos discricionários será possível, excepcionalmente, quando houver ofensa à legalidade em sentido amplo, no sentido de violação às regras e princípios implícitos e explícitos (princípio da juridicidade).
Um exemplo que permite a interferência do Poder Judiciário consiste numa via pública extensa, sem residência, escola, hospital, comércio, estabelecimentos por perto e sem passagem para pedestres, com quatro pistas e alto fluxo de veículos, cuja velocidade máxima permitida é de 30 Km/h. Em que pese a velocidade da via estar no âmbito de discricionariedade do administrador público, nessa hipótese o Poder Judiciário poderá considerar que a velocidade máxima fere a razoabilidade e proporcionalidade e determinar que o Poder Público altere a velocidade máxima, observando-se a realidade da via.
Em se tratando de promoção por ato de bravura, a análise deve ser feita pela própria instituição, conforme regramento próprio, que determina a análise por Comissão de Promoção composta por oficiais.
Os oficiais que compõem as comissões responsáveis pela análise do caso concreto que será avaliado se o militar preenche os requisitos para a promoção por ato de bravura possuem experiência profissional e conhecem a realidade da instituição militar a qual pertencem, o que é essencial para a aferição dos requisitos.
Portanto, dever ser levado em consideração que na análise dos requisitos previstos nas normas, como a prática de um ato que extrapola o dever legal de agir, inerente à atividade policial, encontram-se oficiais que possuem vivência prática, experiência, tirocínio, expertise e conhecem os usos e costumes da caserna, o que foge completamente da alçada do Poder Judiciário.
A isonomia é violada quando policiais em situações idênticas são promovidos e outros não, ainda que em ocorrências distintas.
Em diversos casos concretos, militares que atuaram na guarda e na contenção dos rejeitos radioativos do Césio 137, em razão do acidente ocorrido em Goiânia, obtiveram na justiça a promoção por ato de bravura, pois diversos militares haviam conseguido administrativamente e outros não, em que pese terem atuado igualmente.[10]
Dessa forma, caso a Administração Pública adote um comportamento, reiterado, o que pode se manifestar através de decisões administrativas em casos semelhantes, cria para si, uma autovinculação e dever de observância dessa orientação para futuros casos, por questões de segurança jurídica, proteção da confiança e da legítima expectativa.
Há uma força vinculante dos precedentes administrativos, sendo possível a alteração de entendimento de forma fundamentada, seja em razão dos fatos ou por fundamentos jurídicos.
Decidir de forma diferente para casos iguais ou semelhantes, sem apontar o distinguishing[11] de forma fundamentada, viola a isonomia e o princípio da impessoalidade.
Deve-se aplicar ainda a teoria dos motivos determinantes, que consiste na vinculação do administrador público aos fundamentos apresentados.
Em se tratando de promoção por ato de bravura, a teoria já foi aplicada, a contrário senso, para conceder a promoção por ato de bravura, uma vez que a Administração Pública concedeu a promoção por ato de bravura a determinado policial militar pela prática de conduta similar.[12]
Assim, o Poder Judiciário não deve intervir em promoção por ato de bravura, salvo flagrante violação à isonomia e em casos teratológicos, até mesmo para que não haja banalização de um ato heroico.
NOTAS
[1] As promoções de militares podem ocorrer por antiguidade, merecimento, “post-mortem”, necessidade de serviço, tempo de serviço, por ocasião da passagem para a reserva remunerada, ou outra forma definida na lei que rege a carreira.
[2] Oficiais da PMGO
[3] Oficiais do CBMGO
[4] Praças da Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militares
[5] Lei 15.704/06, Art. 9o A promoção por ato de bravura é aquela que resulta do reconhecimento de ato ou atos incomuns de coragem e audácia que, ultrapassando os limites normais do cumprimento do dever, se mostrem indispensáveis ou úteis às operações policiais e de bombeiros pelos resultados alcançados ou pelo exemplo positivo deles emanado.
[6] O tributo de sangue consiste no juramento feito pelos militares de se comprometerem a defender o próximo e a sociedade, mesmo com o sacrifício da própria vida.
[7] RMS n. 55.707/GO (2017/0285725-7). Nesse sentido: AgRg no RMS 39.355/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.3.2013; RMS 19.829/PR, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 30/10/2006. Em sentido diverso: Promoção por bravura. Ato complexo e vinculado. Controle jurisdicional. A promoção por ato de bravura é ato administrativo complexo, que só se forma a conjugação de vontades de órgãos administrativos diversos. Assim, enquanto a competência da autoridade policial sindicante é para instaurar, processar e relatar a sindicância, á comissão de promoção compete verificar se está ou não caracterizado o ato de bravura ensejador da promoção. Essa apreciação, todavia, não é discricionária, mas vinculada, porquanto a lei, além de conceituar o ato de bravura, dispõe que a promoção será feita automaticamente e independente de vaga. Cabe-lhe, então verificar a adequação do ato praticado ao tipo legal, e, uma vez demonstrada a sua ocorrência, não pode negar a promoção. Pode o judiciário, no controle da legalidade dos atos administrativos, descer ao exame dos motivos que o ditarem, de sua conformação formal e ideológica com a lei. Havendo motivos, não pode a administração, arbitrariamente, desconsidera-los para se eximir de praticar o ato administrativo correspondente, caso em que a sua conduta se reveste da mesma ilegalidade daquela quando pratica o ato sem motivação. Provimento do recurso. (DP). APL 2258 RJ 1992.001.02258 RELATOR (A): DES. SERGIO CAVALIERI FILHO. 10/09/1992. SEXTA CAMARA CIVEL. PUBLICAÇÃO: 28/09/1992.
[8] Processo n.º 103.971/2003–PM. Parecer n.º J-26/2004-CGE.
[9] Texto citado no parecer: “Relatividade” da competência discricionária, Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n.º 25/1999, p. 15
[10] MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO POR ATO DE BRAVURA. ACIDENTE RADIOATIVO CÉSIO 137. DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO. I – A promoção por ato de bravura concedida aos Policiais Militares do Estado de Goiás possui natureza discricionária, porquanto condicionada aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, circunstância que não afasta, todavia, a possibilidade de imposição de limites e o controle de legalidade dos atos discricionários pelo Poder Judiciário. II. Tendo o impetrante trazido aos autos provas aptas a comprovar ter a Administração, no caso, promovido outros militares em situações idênticas por ele protagonizada, patente o seu o direito em ser promovido por ato de bravura, sob pena de, caso assim não se entenda, incorrer em violação ao princípio constitucional da isonomia. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJGO, Mandado de Segurança (CF, Lei 12016/2009) 5167495-31.2018.8.09.0000, Rel. CARLOS ROBERTO FAVARO, 3ª Câmara Cível, julgado em 08/11/2018, DJe de 08/11/2018)
[11] Distinção entre o caso concreto e o paradigma.
[12] TJES – Apelação Cível n. 24070071899, Relator: Ds. Carlos Henrique Rios do Amaral. Data de Julgamento: 11/11/2008, data da Publicação no Diário: 16/02/2009.
A ordem policial para que um veículo pare pode ser emanada pelo policial na condição de agente de trânsito (art. 280, § 4º, do CTB) ou no exercício das funções de polícia ostensiva e preservação da ordem pública (art. 144, § 5º, da CF).
Nas hipóteses em que leis de conteúdo extrapenal trouxerem previsões de sanções civis e/ou administrativas, sem previsão de responsabilização criminal para o descumprimento de ordem da autoridade, não haverá o crime de desobediência, por ser o direito penal a ultima ratio e em razão da intervenção mínima do direito criminal. Trata-se de uma construção doutrinária e jurisprudencial.
Quando a própria lei já impõe consequências cíveis e administrativas, sem ressalvar a possibilidade da responsabilização criminal, é porque o legislador já entendeu que aquelas punições, por si sós, são suficientes para atingirem o caráter preventivo e sancionador da conduta ilícita, razão pela qual não se deve invocar o direito penal, que possui caráter subsidiário no tocante à aplicação de punições, por poder atingir um direito fundamental de elevada importância, a liberdade.
Em se tratando de atuação policial, enquanto agente de trânsito, o Código de Trânsito Brasileiro prevê a infração de desobediência à ordem de trânsito, que configura falta grave, punível com multa.
Art. 195. Desobedecer às ordens emanadas da autoridade competente de trânsito ou de seus agentes:
Infração – grave;
Penalidade – multa.
O art. 195 do CTB exige para a sua caracterização que a ordem descumprida seja emanada da autoridade competente de trânsito ou de seus agentes, que são os previstos no art. 280, § 4º, do CTB[1], quais sejam: servidor civil, estatutário ou celetista; policial militar designado pela autoridade de trânsito com circunscrição sobre a via no âmbito de sua competência.
Nota-se, ainda, que o art. 195 da Lei n. 9.503/97 não cumula a infração de trânsito com a possibilidade de haver consequência criminal, razão pela qual não há que se falar em crime de desobediência (art. 330 do CP).
A título exemplificativo, o art. 219 do Código de Processo Penal cumula a possibilidade de haver aplicação de multa (sanção extrapenal) com a responsabilização criminal.
Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977).
Noutro giro, quando houver desobediência à ordem de parada emitida por policial no exercício da atividade-fim, consistente na preservação da ordem pública, prevenção e repressão de crimes, haverá o crime de desobediência previsto no art. 330 do Código Penal, pois não há no ordenamento jurídico a previsão de nenhuma outra sanção para esses casos.
Em se tratando de uma ordem para que um veículo pare com o fim de possibilitar que os policiais realizem buscas no veículo e no motorista, sendo esta descumprida haverá o crime de desobediência, pois não há em lei previsão de infração administrativa ou cível para o descumprimento de ordem policial relacionada à atividade de polícia ostensiva e preservação da ordem pública.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “o crime de desobediência é subsidiário e somente se caracteriza nos casos em que o descumprimento da ordem emitida pela autoridade não é objeto de sanção administrativa, civil ou processual”[2].
Salienta-se que o Superior Tribunal de Justiça já realizou a distinção ora apresentada, entre ordem emanada por policial enquanto agente de trânsito e na hipótese em que estiver no exercício da atividade-fim.
(…)
II – Segundo jurisprudência deste Tribunal Superior, a desobediência de ordem de parada dada pela autoridade de trânsito ou por seus agentes, ou mesmo por policiais ou outros agentes públicos no exercício de atividades relacionadas ao trânsito, não constitui crime de desobediência, pois há previsão de sanção administrativa específica no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual não estabelece a possibilidade de cumulação de sanção penal. Assim, em razão dos princípios da subsidiariedade do Direito Penal e da intervenção mínima, inviável a responsabilização da conduta na esfera criminal.
III – No presente caso, contudo, a ordem de parada não foi dada pela autoridade de trânsito e nem por seus agentes, mas por policiais militares no exercício de atividade ostensiva, destinada à prevenção e à repressão de crimes, que foram acionados para fazer a abordagem do paciente, em razão de atividade suspeita por ela apresentada, conforme restou expressamente consignado no v. acórdão impugnado. Desta forma, não restou configurada a hipótese de incidência da regra contida no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro e, por conseguinte, do entendimento segundo o qual não seria possível a responsabilização criminal do paciente pelo delito de desobediência tipificado no art. 330 do Código Penal.
(STJ – HC: 369082 SC 2016/0226409-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 27/06/2017, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2017)
Diante do exposto, pode-se citar os seguintes exemplos:
Ex.1: durante uma blitz um veículo desobedece à ordem de parada emitida pelos policiais. Houve a infração de trânsito prevista no art. 195 do CTB. Não houve crime.
Ex.2: durante patrulhamento de rotina, um veículo desobedece à ordem de parada emitida pelos policiais, com o fim de realizarem busca no veículo, à procura de armas e drogas. Houve crime previsto no art. 330 do CP (desobediência). Não houve a infração de trânsito prevista no art. 195 do CTB, pois não foi emitida pelos policiais na condição de agentes de trânsito.
Ex.3: durante uma operação policial, com o fim de fiscalizar a regularidade dos motoristas e dos veículos, bem como a localização de drogas e armas, um policial, devidamente credenciado como agente de trânsito, emite ordem para que um veículo pare, sendo esta desobedecida. Como a finalidade não era somente a fiscalização de trânsito, o motorista terá praticado, além da infração de trânsito prevista no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro, o crime de desobediência (art. 330 do CP).
NOTAS
[1] Art. 280. Ocorrendo infração prevista na legislação de trânsito, lavrar-se-á auto de infração, do qual constará: (…) § 4º O agente da autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá ser servidor civil, estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência.
No Brasil são constantes as manifestações públicas. As pessoas vão para as ruas para protestar por diversos motivos e para reivindicar direitos.
Não é incomum que nessas manifestações haja pessoas que utilizem máscaras no rosto que impeçam a identificação dos protestantes.
Historicamente, muitos direitos fundamentais foram conquistados na rua, em revoluções, em protestos. Governos tirânicos foram derrubados pelo povo na rua.
O direito à reunião, ao protesto, ao exercício da liberdade de expressão é um direito fundamental (art. 5º, IV e XVI, da CF). Todos são livres para irem para as ruas e expressarem suas opiniões, o que é uma característica do Estado Democrático de Direito.
Ocorre que todo exercício de direito possui limites. Os direitos fundamentais não podem ser exercidos de forma ilimitada, até porque encontram limites em outros direitos, igualmente, fundamentais. Ao exercer o direito à liberdade de expressão não está autorizado o discurso de ódio (hate speech)[1] ou a quebradeira. Nos dois casos poderá haver consequências criminais, como os crimes contra a honra, a apologia de crime ou de criminoso, o racismo e o crime de dano.
Em razão da impossibilidade de se exercer a liberdade de expressão de forma ilimitada, a Constituição Federal vedou o anonimato.
Art.5º (…)
IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
Igualmente, o direito de reunião deve ser exercido de forma pacífica e sem armas.
Art. 5º (…)
XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
Inclusive, constitui direito fundamental a indenização decorrente do dano material, moral e à imagem (art. 5º, V, da CF), o que somente é possível de ser exercido, caso se identifique o autor dos danos.
A vedação ao anonimato ao exercer a liberdade de expressão tem duplo efeito: a) intimidatório ou preventivo, pois a pessoa sabe que se extrapolar será identificada e daí advirá o segundo efeito; b) repressivo, uma vez que a pessoa poderá ser responsabilizada nas esferas cível, criminal e administrativa.
O grupo denominado “Black Bloc” é um exemplo de reunião de pessoas que utilizam da violência e do anonimato, por usarem máscaras escuras, pois se concentram com armas (pedras, paus, objetos pontiagudos, facas etc), depredam o patrimônio público e privado, causam agressões às pessoas, o que resulta em lesão corporal e até mesmo em morte.
Nota-se que a estratégia é promover a violência, a quebradeira e a prática de diversos crimes, tudo no anonimato, com o fim de serem acobertados pelo manto da impunidade.
A segurança pública é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos e visa à preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio.[2]
Trata-se de um direito fundamental, o qual tem como garantidor os órgãos policiais, sendo responsabilidade da Polícia Militar zelar pela preservação da ordem pública (art. 144, § 5º, da CF) e da Polícia Civil exercer as atribuições de polícia judiciária e a apuração de infrações penais (art. 144, § 4º, da CF).
O conceito de ordem pública encontra previsão no art. 2º, item 21, do Decreto-Lei n. 88.777/83.
21) Ordem Pública -.Conjunto de regras formais, que emanam do ordenamento jurídico da Nação, tendo por escopo regular as relações sociais de todos os níveis, do interesse público, estabelecendo um clima de convivência harmoniosa e pacífica, fiscalizado pelo poder de polícia, e constituindo uma situação ou condição que conduza ao bem comum.
O conceito de manutenção da ordem pública possui previsão no item 19.
19) Manutenção da Ordem Pública – É o exercício dinâmico do poder de polícia, no campo da segurança pública, manifestado por atuações predominantemente ostensivas, visando a prevenir, dissuadir, coibir ou reprimir eventos que violem a ordem pública.
A incolumidade das pessoas, mencionada no art. 144 da Constituição Federal, é a segurança das pessoas. Refere-se à proteção, cuidado, zelo com as pessoas, de forma que possa preservar a integridade física, moral, psicológica, sexual e em todas vertentes.
A incolumidade patrimonial, por sua vez, tem foco nos bens e patrimônio das pessoas físicas e jurídicas e de todo o patrimônio existente. O termo é empregado em sua acepção mais ampla.
Nota-se, portanto, que cabe, em um primeiro momento, à Polícia Militar prevenir a prática de delitos e adotar providências com o fim de cumprir a sua missão constitucional.
No Estado do Rio de Janeiro, a Lei n. 6.528/2013 proibiu o uso de máscaras nas reuniões para manifestação do pensamento.
Art. 2º É especialmente proibido o uso de máscara ou qualquer outra forma de ocultar o rosto do cidadão com o propósito de impedir-lhe a identificação.
Parágrafo único. É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.
Art. 3º O direito constitucional à reunião pública para manifestação de pensamento será exercido:
IV – sem o uso de máscaras nem de quaisquer peças que cubram o rosto do cidadão ou dificultem sua identificação;
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro julgou constitucional esses dispositivos.
Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Estadual regulamentando o direito constitucional à reunião pública para manifestação de pensamento (Artigos 5, inciso XVI, da Constituição da República, e 23, da Constituição do Estado). Estabelecimento de vedação ao uso de máscara ou qualquer outra forma de ocultar o rosto do cidadão com o propósito de impedir-lhe a identificação. Conceituação de arma para fins do exercício do direito fundamental em apreço. Determinação da autoridade à qual se deve fazer a prévia comunicação da manifestação. Alegação de vícios formais e materiais na norma impugnada. Teses trazidas pelos representantes e pelo amicus curiae que não se sustentam. Inexistência, na legislação em comento, de qualquer ofensa à ordem constitucional vigente. Representações que se julgam improcedentes, declarando, por conseguinte, a constitucionalidade da Lei Estadual nº 6.528/2013 (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Órgão Especial. Ações diretas de inconstitucionalidade 0052756-30.2013.8.19.0000 e 0053071-8.2013.8.19.0000. Relatora designada para o acórdão: Desembargadora Nilza Bitar, DJ de 4 fev. 2015).
Com isso, o Partido da República ingressou com Recurso Extraordinário[3], sendo reconhecida a relevância do tema que recebeu o número 912 (Possibilidade de lei proibir o uso de máscaras em manifestações públicas) e encontra-se pendente de julgamento.
O Procurador-Geral de Justiça manifestou-se no sentido de ser “compatível com o núcleo essencial do direito de reunião a proibição de máscaras e peças que cubram o rosto durante atos de protesto no contexto manifesto da prática de atos de violência e condutas ilícitas, excetuando-se da vedação máscaras de proteção contra doenças infectocontagiosas.”
Portanto, para a Procurador-Geral de Justiça, somente é permitida a vedação ao uso de máscaras se for em um contexto claro de prática de violência e condutas ilícitas.
Ocorre que a Constituição Federal é clara ao vedar o anonimato no exercício da liberdade de expressão, sem autorizar a possibilidade do anonimato nos protestos pacíficos.
O entendimento de que somente em contexto de violência e prática de condutas ilícitas em manifestações públicas é que deve vedar o uso de máscaras inviabiliza o trabalho da polícia e a preservação da ordem pública, pois deixar para proibir o uso somente nessas situações não surtirá os efeitos necessários de identificar os participantes do movimento, pois a partir do momento em que se inicia a quebradeira e a prática de crimes, a polícia começa a atuar de forma proporcional à violência, seja ao lançar bombas, efetuar disparos de bala de borracha e adotar outras medidas de contenção da violência. No estado de caos e de tumulto, muitas vezes, não tem como parar para mandar tirar as máscaras. Além do mais, a finalidade é prevenir a prática de violência e de condutas ilícitas, razão pela qual não há sentido em vedar a máscara somente nesses casos, pois o que se visa prevenir já terá ocorrido.
Em São Paulo, a Lei n. 15.556/2014 proibiu o uso de máscara ou qualquer outro paramento que possa ocultar o rosto da pessoa, ou que dificulte ou impeça a identificação, salvo se a manifestação for cultural e incluída no Calendário Oficial do Estado (art. 2º, parágrafo único).
O Decreto n. 64.074/19 regulamentou a referida lei e dispôs que “será formalizada a apreensão dos objetos que configurem violação dos dispositivos previstos na Lei nº 15.556, de 29 de agosto de 2014, bem como de outros de interesse policial.” (art. 5º, § 5º).
Kleber Leyser de Aquino[4] discorre sobre o tema e explica que:
Além disso, também se sobressai, com clareza, que a colocação de máscaras, panos, camisetas e etc. no rosto, para esconder a identificação, em manifestações populares, é ato preparatório para a prática de crimes, e, embora não o seja ainda um fato típico (previsto como crime), pode e deve ser impedido pela Polícia, como obrigação legal que possui de impedir a prática de crimes, sob pena de sua omissão ser caracterizada como “penalmente relevante”, nos termos do artigo 13, § 2º, alínea “a”, do Código Penal, ou seja, a omissão que normalmente é um irrelevante penal, passa a ser algo de relevância penal, nas hipóteses em que o omitente tem o dever de agir para evitar o crime e não o faz.
Considerando que o ato de participar de baderna pública com cobertura no rosto, impedindo a identificação, como dito, é fato antijurídico, ofensivo à nossa CF, além de ser também ato preparatório à prática de crimes, as Polícias Militar e Civil devem agir para impedir tal conduta.
A Polícia Militar, que atua de forma ostensiva, já no momento em que estes indivíduos colocam suas “máscaras”, demonstrando claramente a intenção de agir no anonimato, deve agir e abordá-los para apreensão de tais instrumentos (máscaras, panos, camisetas e etc.), da mesma forma que a mesma polícia apreende rojões, pedaços de madeiras, de ferros e etc. de torcedores que entram nos estádios de futebol.
Enquanto o sujeito estiver apenas com a máscara no rosto, a providência da polícia, de apreender o instrumento, é o bastante e está dentro da estrita legalidade. Contudo, tal providência pode ensejar desdobramentos, como o não atendimento à ordem legal do policial, de apreensão, o que acarretará a prática do crime de desobediência, que poderá ainda ser seguido dos crimes de desacato, caso o policial seja ofendido no exercício da função, e, se o caso, de resistência, caso seja necessário o uso de força física pelo policial para a apreensão referida. Nestas três hipóteses, em conjunto ou individualmente, já se justificaria a condução do agente à Delegacia de Polícia, para as respectivas responsabilizações criminais.
A apreensão da máscara pela polícia quando se tem previsão em norma não gera maiores dúvidas acerca da possibilidade, como é o caso de São Paulo (art. 5º, § 5º, do Decreto n. 64.074/19.
E quando não houver previsão? Seria possível apreender a máscara?
Um dos poderes administrativos é o poder de polícia, que consiste na prerrogativa do Estado em limitar, restringir, impor limites à atuação de um particular, em observância ao interesse público.
O poder de polícia autoriza que a Administração Pública, amparada pelo ordenamento jurídico, utilize-se de mecanismos que restrinjam e limitem o exercício de direitos em busca da promoção do bem comum e do interesse social.
Conforme o art. 78 do Código Tributário Nacional, Poder de Polícia é a “atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”
Dessa forma, em razão do poder de polícia que os órgãos policiais possuem no exercício de suas atividades, é possível que máscaras ou instrumentos utilizados para garantir o anonimato em manifestações públicas, sejam apreendidos administrativamente pela polícia com a consequente destruição, da mesma forma, como consta nos ensinamentos de Kleber Leyser de Aquino, que a polícia “apreende rojões, pedaços de madeiras, de ferros e etc. de torcedores que entram nos estádios de futebol.”
É certo que utilizar máscara no rosto durante manifestações públicas não caracteriza infração penal, mas contraria diretamente a Constituição Federal.
O dispositivo constitucional que veda o anonimato no exercício da liberdade de expressão é norma de eficácia plena, portanto, independe de qualquer lei ou regulamento para ser aplicado na prática. A Constituição não é uma Carta que exorta meras recomendações, devendo, em razão do princípio da máxima efetividade, buscar eficácia à aplicação de suas normas e previsão em lei, sem que haja nenhuma consequência, é mera recomendação. A vedação ao anonimato não é mera recomendação!
Não permitir que a polícia apreenda as máscaras utilizadas no rosto, em meio a uma multidão, não surtirá os efeitos pretendidos, de vedar o anonimato, pois após a polícia pedir para tirar a máscara do rosto e se retirar do local, os manifestantes poderão utilizá-la novamente.
É inviável exigir que o policial advirta o manifestante antes de que deve retirar a máscara do rosto para, somente, em um segundo momento, caso o manifestamente seja flagrado utilizando a máscara no rosto novamente, efetue a apreensão desta, pois a polícia está a lidar com multidão e aglomeração de inúmeras de pessoas, o que impossibilita o controle das pessoas que já tenham sido advertidas.
Deve-se imaginar ainda que não é viável exigir que a polícia relacione todos os manifestantes que estiverem no uso de máscara no rosto, apreenda a máscara e depois proceda à devolução, em razão da impossibilidade fática, como decorrência da atuação em meio a uma multidão de pessoas, o que retiraria a polícia, inclusive, da atuação durante a realização do protesto, em razão do tempo gasto para o registro de tudo.
Na hipótese em que o policial advertir um manifestante de que este não pode usar a máscara e determinar que esta seja entregue, em caso de descumprimento, haverá a prática do crime de desobediência (art. 330 do CP).
Não é em toda aglomeração de pessoas que deve se vedar o uso de máscaras, pois é comum que estas sejam utilizadas em carnavais e em eventos culturais, em razão da representatividade de seu uso, o que, por uma questão de proporcionalidade, deve ser permitido, até porque a vedação descaracterizaria o próprio sentido do evento, de demonstrar a defesa de valores e ideias culturais. Trata-se de um fato aceito socialmente.
Nesse sentido, a previsão contida na Lei 15.556/2014 de que somente é possível utilizar máscara em manifestação cultural e incluída no Calendário Oficial do Estado de São Paulo é inconstitucional, pois, sem qualquer fundamento, restringe as manifestações culturais que podem expor seus ideais por intermédio de máscaras, passando o controle ao Estado, o que viola a liberdade de consciência e cultural (art. 5º, VI, da CF).
Ao Estado não cabe controlar quais manifestações poderão utilizar máscaras. Deve-se analisar a finalidade da manifestação e se o uso de máscaras possui conexão com o fim da manifestação.
Noutro giro, não há sentido em se permitir o uso de máscaras em um evento que o povo vai para as ruas protestar contra a corrupção ou participar de uma passeata contra ou a favor de um político.
O uso de máscaras pelos manifestantes deve ser analisado caso a caso, devendo-se permitir o uso por aqueles que a utilizam em razão de doenças infectocontagiosas, bem como nos eventos culturais e em época de carnaval.
NOTAS
[1] STF – HC: 82424 RS, Relator: MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 17/09/2003, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524.
[2] Constituição Federal, Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: (…).
[3] Recurso Extraordinário com Agravo n. 905.149 – RJ
A segurança pública é um serviço essencial e não admite delegação, o que não impede a atuação de empresas privadas, por não ser exclusividade do Estado, pois, em que pese ser um dever do Estado, é de responsabilidade de todos, nos termos do art. 144 da Constituição Federal.
A segurança privada consiste nas atividades desenvolvidas com a finalidade de proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas ou de realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga[1].
O poder de polícia é um instrumento do Poder Público, uma atividade típica do Estado e decorre do poder de império, sendo, portanto, indelegável a particulares, o que poderia gerar um desequilíbrio na relação entre particulares e a quebra da ordem social.
Um dos poderes administrativos é o poder de polícia, que consiste na prerrogativa do Estado em limitar, restringir, impor limites à atuação de um particular, em observância ao interesse público.
O poder de polícia autoriza que a Administração Pública, amparada pelo ordenamento jurídico, utilize-se de mecanismos que restrinjam e limitem o exercício de direitos em busca da promoção do bem comum e do interesse social.
Conforme o art. 78 do Código Tributário Nacional, Poder de Polícia é a “atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”
A expressão “poder de polícia” pode ser utilizada em sentido amplo e estrito. Em sentido amplo refere-se a toda atuação estatal que limite direitos individuais, a exemplo da edição de leis. O sentido estrito consiste na atividade administrativa, na atuação concreta da Administração Pública que restringe e limita direitos.
A atuação do Estado, no exercício do poder de polícia, desenvolve-se em quatro fases, denominadas de ciclo de polícia, conforme ensinamentos de Diogo de Figueiredo Moreira Neto: a ordem de polícia (1ª fase), o consentimento de polícia (2ª fase), a fiscalização de polícia (3ª fase) e a sanção de polícia (4ª fase).
A ordem de polícia decorre da previsão normativa que legitima e valida a atuação do Estado na restrição de direitos individuais em prol do interesse público. Trata da criação de leis e normas que fundamentem o exercício do poder de polícia.
O consentimento de polícia é a anuência conferida pela Administração Pública quando a lei exige a manifestação do Estado, o que ocorre, geralmente, por intermédio das licenças e alvarás.
A fiscalização de polícia trata da verificação do cumprimento da ordem de polícia, bem como a constatação da regularidade das licenças e alvarás concedidos pela Administração Pública.
A sanção de polícia ocorre quando se constata violação à ordem de polícia. Consiste na atividade administrativa de natureza punitiva.
A ordem e a sanção de polícia são indelegáveis, enquanto que o consentimento e fiscalização de polícia são delegáveis, uma vez que os primeiros decorrem do poder de império e de coerção do Estado, enquanto que os últimos não implicam na adoção, genuinamente, de medidas coercitivas, estando afetos ao poder de gestão do Estado, e consistem em uma forma de auxílio e colaboração com o Poder Público, que detém a palavra final.
Assim, o Estado pode delegar a particulares a incumbência de emitir carteira nacional de habilitação e a fiscalização e organização do trânsito.
Os aspectos materiais do poder de polícia também são delegáveis a particulares, a exemplo da contratação de uma empresa para a instalação de radares em vias públicas e consequente encaminhamento das multas para o Poder Público, pois não consiste em atos decorrentes do poder de polícia propriamente dito, mas somente uma atividade secundária, de auxílio ao Estado.
Isto é, a execução de atos materiais pode ser transferida para particulares, sob a tutela do Poder Público.
Em se tratando de empresas de segurança privada não há que se falar em poder de polícia por possuírem natureza privada e o Estado é o único detentor deste poder, o que não impede de delegar atos materiais ou o consentimento e fiscalização de polícia.
Assim, é possível que o Poder Público delegue à empresa de segurança privada, em determinadas situações, a fiscalização de polícia ou a execução de certos atos materiais, mas, originariamente, as empresas de segurança privada não possuem poder de polícia.
A atuação de seguranças privados possui natureza contratual, sendo desprovida de qualquer poder de polícia.
A Administração Pública necessita de poderes que possam legitimar sua atuação em observância à supremacia do interesse público e em busca do interesse coletivo.
A Administração Pública possui poderes administrativos e prerrogativas, que constituem instrumentos para que o Estado possa agir.
Um dos poderes administrativos é o poder de polícia, que consiste na prerrogativa do Estado em limitar, restringir, impor limites à atuação de um particular, em observância ao interesse público.
O poder de polícia autoriza que a Administração Pública, amparada pelo ordenamento jurídico, utilize-se de mecanismos que restrinjam e limitem o exercício de direitos em busca da promoção do bem comum e do interesse social.
Conforme o art. 78 do Código Tributário Nacional, Poder de Polícia é a “atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”
A expressão “poder de polícia” pode ser utilizada em sentido amplo e estrito. Em sentido amplo refere-se a toda atuação estatal que limite direitos individuais, a exemplo da edição de leis. O sentido estrito consiste na atividade administrativa, na atuação concreta da Administração Pública que restringe e limita direitos.
Não se deve confundir os conceitos de polícia-função com polícia-corporação. O primeiro consiste na própria atuação administrativa da Administração Pública, no exercício do poder de polícia em sentido estrito por qualquer órgão público. O segundo trata de órgão administrativo que seja integrante do sistema de segurança pública, que possui como atribuições a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.
J. Cretella Júnior leciona que “O poder de polícia geral sempre existiu no Estado, qualquer que tenha sido a natureza e funções, no que diz respeito aos fins da sociedade a ele referida, quer tenha tido caráter amplo de polícia interna (concepção originária da polícia como governo), quer tenha sido concebido como instituição essencialmente administrativa ou como administração jurídica, ou administração social do Estado. A ideia de Estado é inseparável da ideia de policia. E o ‘poder de polícia’ é o fundamento da ‘ação da polícia’”.[1]
O poder de polícia é noção mais ampla que a de “polícia”, pois este consubstancia-se em um órgão administrativo, mais especificamente nos órgãos policiais, enquanto que aquele pode denotar a atuação de qualquer órgão administrativo.
Em se tratando de órgãos policiais o poder de polícia engloba as atividades relacionadas à segurança pública, tranquilidade pública e salubridade pública.
O Decreto n. 88.777/83 ao definir manutenção da ordem pública e ordem pública, dispõe:
19) Manutenção da Ordem Pública – É o exercício dinâmico do poder de polícia, no campo da segurança pública, manifestado por atuações predominantemente ostensivas, visando a prevenir, dissuadir, coibir ou reprimir eventos que violem a ordem pública.
21) Ordem Pública -.Conjunto de regras formais, que emanam do ordenamento jurídico da Nação, tendo por escopo regular as relações sociais de todos os níveis, do interesse público, estabelecendo um clima de convivência harmoniosa e pacífica, fiscalizado pelo poder de polícia, e constituindo uma situação ou condição que conduza ao bem comum.
O instrumento jurídico utilizado pelos policiais quando atuam no exercício de suas funções, ao proceder a fiscalizações e realizar policiamento preventivo, decorre do poder de polícia.
No exercício do poder de polícia surgem situações em que este poder, de natureza administrativa, passe a ser de natureza processual, como a fiscalização exercida pela polícia ao realizar blitz que resulta na prisão do motorista, por ter ingerido bebida alcoólica ou por estar com drogas ou armas ilegais dentro do carro.
Portanto, o poder de polícia, em relação aos órgãos policiais, pode possuir natureza administrativa ou processual.
O poder de polícia processual decorre da ação policial com fundamento em leis processuais, como o Código de Processo Penal, que permite a prisão em flagrante delito e a apreensão de bens decorrentes de crimes.
A atuação do Estado, no exercício do poder de polícia, desenvolve-se em quatro fases, denominadas de ciclo de polícia, conforme ensinamentos de Diogo de Figueiredo Moreira Neto: a ordem de polícia (1ª fase), o consentimento de polícia (2ª fase), a fiscalização de polícia (3ª fase) e a sanção de polícia (4ª fase).
A ordem de polícia decorre da previsão normativa que legitima e valida a atuação do Estado na restrição de direitos individuais em prol do interesse público. Trata da criação de leis e normas que fundamentem o exercício do poder de polícia.
O consentimento de polícia é a anuência conferida pela Administração Pública quando a lei exige a manifestação do Estado, o que ocorre, geralmente, por intermédio das licenças e alvarás.
A fiscalização de polícia trata da verificação do cumprimento da ordem de polícia, bem como a constatação da regularidade das licenças e alvarás concedidos pela Administração Pública.
A sanção de polícia ocorre quando se constata violação à ordem de polícia. Consiste na atividade administrativa de natureza punitiva.
O policiamento ocorre na terceira fase (fiscalização) do ciclo de polícia, conforme consta no Parecer nº AGU/TH/02/2001, de 29 de julho de 2001, a Advocacia Geral da União consignou que “A fiscalização de polícia é uma forma ordinária e inafastável de atuação administrativa, através da qual se verifica o cumprimento da ordem de polícia ou a regularidade da atividade já consentida por uma licença ou uma autorização. A fiscalização pode ser ex officio ou provocada. No caso específico da atuação da polícia de preservação da ordem pública, é que toma o nome de policiamento.”
O policiamento corresponde apenas à atividade de fiscalização, motivo pelo qual o termo “polícia ostensiva” expande a atuação das Polícias Militares à integralidade das fases do exercício do poder de polícia.[2]
O ciclo de polícia é bem definido ao se tratar da aplicação do poder de polícia no trânsito.
O Código de Trânsito Brasileiro estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (ordem de polícia); a emissão da carteira corporifica a vontade do Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei, bem como os policiais militares e demais autoridades de trânsito fiscalizam o cumprimento das normas de trânsito (fiscalização) e a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção).[3]
O poder de polícia administrativo possui como atributos a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade.
A discricionariedade consiste na liberdade prevista em lei para que o administrador público atue em um caso concreto.
Discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, pois nesta a autoridade age fora dos limites da lei.[4]
A autoexecutoriedade trata da possibilidade da Administração Pública decidir e executar suas decisões sem necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário.
A coercibilidade legitima a imposição das decisões do Poder Público ao seu destinatário, ao administrado. Isto é, os atos administrativos tornam-se obrigatórios, devendo aqueles que forem atingidos os cumprirem, sendo possível utilizar-se de força física para o cumprimento das decisões decorrentes do poder de polícia.
No emprego do policiamento, os atributos do poder de polícia se manifestam claramente.
Ao decidir em quais setores serão lançadas as viaturas do turno de serviço, bem como onde serão realizados os pontos-base, o Comandante atua amparado na discricionariedade; o lançamento e estratégia do policiamento podem ser realizados sem qualquer necessidade de interferência do Poder Judiciário (autoexecutoriedade) e ao se verificar irregularidades de terceiros, a polícia deverá impor medidas administrativas ao particular, como a constatação da ausência de licenciamento de um veículo em circulação, ocasião em este deverá ser removido (coercibilidade).
O poder de polícia não se confunde com o poder da polícia.
José Lauri Bueno de Jesus ensina que o poder de polícia é um poder administrativo que legitima a atuação do poder da polícia, bem como a sua própria razão de existir, motivo pelo qual “a polícia tem as possibilidades de agir, em concreto, pondo em atividade todo o aparelhamento de que dispõe, e isso se deve à potestas que lhe é conferido pelo poder de polícia. É este que fundamenta o poder da polícia, pois sem ele as atividades estatais seriam arbitrárias, e as ações policiais estariam divorciadas do Estado de Direito.”[5]
Como exposto, o poder de polícia constitui um poder administrativo, que permite a atuação do Estado com o fim de se limitar direitos em prol de interesses coletivos.
O poder da polícia, por sua vez, refere-se ao poder que o órgão policial possui que legitima a sua atuação, o que possui respaldo no próprio poder de polícia.
Portanto, o poder da polícia existe em razão do poder de polícia. Este é um instrumento daquele.
O poder de polícia é a ferramenta jurídica de trabalho do poder da polícia, na medida em que a possibilidade de atuação da polícia (poder da polícia) decorre da ordem, consentimento, fiscalização e sanção de polícia.
O poder da polícia sem o poder de polícia deslegitima a atuação policial e a faz incidir em arbitrariedade.
Obviamente, o poder de polícia é limitado e ao mesmo tempo em que restringe direitos deve observá-los, os excessos serem rechaçados e devidamente punidos.
Limites e Abuso de Poder
A Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade (art. 37 da CF).
Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, da CF).
Toda atuação policial deve possuir respaldo em lei, sob pena de se tornar abusiva e, consequentemente, incidir em excessos.
O limite do poder de polícia é a lei, sendo possível que a autoridade pública atue, em um juízo discricionário, dentro dos limites da lei, sem que haja qualquer desvirtuamento.
Discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. Neste o servidor público atua com fins escusos, sob a desculpa de agir discricionariamente, visando atender outros interesses, que não o público e impessoal. Naquele atua dentro dos limites previstos em lei, visa atender ao interesse público e age de forma impessoal.
Na prática é difícil detectar que houve arbitrariedade, por não ser possível, obviamente, aferir a real intenção do administrador público, o que deverá ser analisado objetivamente. Não é possível “entrar na cabeça” de quem decidiu, devendo-se analisar os fundamentos da decisão e os motivos para aferir se houve arbitrariedade.
Cite-se como exemplo a transferência de um policial para outra cidade, sob a alegação de interesse público e que esse policial era o mais capacitado para exercer as atribuições na cidade de destino, sendo que na verdade a autoridade competente quis punir o policial por este não ter cumprido, a contento, uma ordem. Trata-se de um caso de difícil solução, pois a autoridade lançará falsos fundamentos que dificilmente terá a sua falsidade comprovada pelo policial que alega.
Os limites do poder de polícia encontram-se insculpidos no fiel cumprimento da lei, sem que haja desvio de finalidade e seja atendido o interesse público, cumprindo-se os diversos princípios que ordenam a Administração Pública, sobretudo a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, que possuem estatura constitucional.[6]
Devem ser observados os direitos fundamentais, de forma que o interesse público não seja utilizado como argumento para massacrar direitos individuais, como a liberdade e o patrimônio, sem que haja fundamentos sérios e concretos que permitam a restrição de direitos.
Deve haver muita cautela para que sob a alegação de “interesse público” tudo não passe a ser permitido, na medida em que os direitos fundamentais servem como freio à atuação estatal, o que abarca a atuação policial.
Assim, a atuação policial não deve ser excessiva, desproporcional ou desnecessária, sob pena de se configurar abuso de poder.
Nesse sentido, Meirelles[7] ensina que “os limites do poder de polícia administrativa são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na Constituição da República (art. 5º). Do absolutismo individual evoluímos para o relativismo social. Os Estados democráticos, como o nosso, inspiram-se nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana. Daí o equilíbrio a ser procurado entre a fruição dos direitos de cada um e os interesses da coletividade, em favor do bem comum.”
No trabalho dos policiais, no dia a dia, na rua, muitas vezes devem atuar, imediatamente, seja ao realizar prisões, seja ao empregar o uso da força, até mesmo mediante a utilização de arma de fogo, o que exige um alto preparo profissional, que envolvam aspectos psicológicos, emocionais, físicos e técnicos.
O policial atua fora de gabinetes e de qualquer situação de conforto. Pelo contrário, a atuação policial ocorre em momentos de alta tensão e risco da própria vida e de terceiros.
A responsabilidade na atuação policial é tamanha que o policial pode ser chamado a decidir a vida em uma ocorrência. Somente a Polícia possui, dentre as suas atribuições, a possibilidade de decidir sobre a vida.
A atividade policial é complexa, não é para qualquer um, e o seu exercício exige vocação.
As peculiaridades da atividade policial devem ser levadas em consideração quando ocorrem erros. Da mesma forma, o fato de ser policial deve ser considerado, por ser um profissional preparado para situações extremas de conflito social.
Assim, em cada caso concreto, ao se analisar os erros de policiais deve-se ponderar a complexidade da atividade e a exigência do preparo profissional.
Quando o uso do poder não observar os limites legais ou visar uma finalidade diversa da prevista em lei ocorrerá abuso de poder.
O abuso de poder pode ser praticado em razão de atos comissivos – quando o administrador abusa do poder ao praticar atos administrativos – ou mediante atos omissivos, que ocorrem quando o administrador deixa de praticar atos administrativos que estava obrigado por lei.
Assim, se um policial aguarda o casamento de um desafeto para cumprir mandado de prisão, o que é feito quando o noivo encontra-se no altar, há abuso de poder – na modalidade comissiva -, em razão do nítido desvio de finalidade, pois em que pese ser obrigação do policial cumprir mandado de prisão, neste caso houve o intuito de causar humilhação em um momento significativo, na presença de familiares e amigos.
No caso em que um policial é obrigado a atuar, como a hipótese em que deixa de prender um agente em flagrante delito ou de lavrar multa de trânsito, incide em abuso de poder na modalidade omissiva.
O abuso de poder pode atingir o próprio indivíduo que sofre a ação (exemplo do casamento), como a sociedade quando a ação que deveria ser praticada não é (exemplo da prisão e da multa).
O abuso de poder é gênero que subdivide-se em excesso de poder e em desvio de poder.
No excesso de poder o agente extrapola os limites de sua competência administrativa e pratica atos que vão além de suas atribuições, seja por praticar atos que sejam atribuições de outra autoridade ou por exceder os limites da própria lei, quando for atribuição do próprio agente que praticou o ato excessivo.
O desvio de poder[8] ocorre quando o agente atua dentro de suas atribuições, mas visa alcançar fins diversos do previsto em lei (interesse público) ou secundários, que fogem do que, normalmente, ocorre quando da prática de atos administrativos (exemplo da prisão durante o casamento).
O excesso de poder macula a competência do ato administrativo; enquanto que o desvio de poder vicia a finalidade. Em ambos os casos poderá ser declarada a nulidade do ato administrativo, na esfera administrativa ou judicial.
No exemplo citado do cumprimento de mandado de prisão durante o casamento do agente haverá abuso de poder, sem que haja nulidade da prisão, na medida em que o desvio de finalidade foi secundário, o que não torna ilegal a essência do ato administrativo, sem prejuízo que haja responsabilidade disciplinar, por ato de improbidade administrativa (art. 11 da Lei 8.429/92) e até mesmo por danos morais.
O abuso de poder não se confunde com abuso de autoridade.
O abuso de poder ocorre sempre que a autoridade agir sem observar os limites previstos em lei ou visar uma finalidade diversa da prevista, enquanto que o abuso de autoridade ocorre somente nas hipóteses previstas na Lei n. 13.869, de 05 de setembro de 2019 – Lei de Abuso de Autoridade.
O abuso de poder é amplo e pode ocorrer em inúmeras situações que devem ser analisadas caso a caso, enquanto que o abuso de autoridade é restrito e somente nos atos previstos na Lei n. 13.869/19, em razão do princípio da tipicidade penal, é possível a sua ocorrência.
Sempre que um agente atuar com abuso de autoridade agirá com excesso ou deixará de ter atuado quando devia, o que caracteriza abuso de poder, mas nem sempre que atuar com abuso de poder haverá abuso de autoridade.
No exemplo em que um policial deixa de lavrar uma infração de trânsito incidirá em abuso de poder, sem, no entanto praticar abuso de autoridade.
A seguir, tabela elucidativa das semelhanças e distinções entre abuso de poder e de autoridade.
Abuso de Poder
Abuso de Autoridade
Pode ser praticado por qualquer agente público, não somente por policiais.
Pode ser praticado por qualquer agente público, não somente por policiais.
O abuso de poder pode ser praticado por ação ou omissão.
O abuso de poder pode ser praticado por ação ou omissão.
O agente atua sem observar os limites da lei ou visa uma finalidade diversa da prevista em lei.
O agente pratica um dos fatos previstos na Lei n. 13.869/19.
Não há um rol definido do que seja abuso de poder, devendo ser analisado caso a caso.
Há um rol definido do que seja abuso de autoridade.
Nem todo abuso de poder caracteriza abuso de autoridade.
Todo abuso de autoridade configura abuso de poder.
[2] Parecer nº AGU/TH/02/2001, de 29 de julho de 2001.
[3] STJ, REsp 817534/MG.
[4] A arbitrariedade será estudada com profundidade no tópico “Limites e Excessos do Poder de Polícia”.
[5] JESUS, José Lauri Bueno de. Polícia Militar & Direitos Humanos: Segurança Pública Brigada Militar e os Direitos Humanos no Estado Democrático de Direito. Curitiba: Editora Juruá, 2004. p. 81.
[6] Art. 37 da Constituição Federal.
[7] Citado por José Lauri Bueno de Jesus (Polícia Militar & Direitos Humanos: Segurança Pública Brigada Militar e os Direitos Humanos no Estado Democrático de Direito. Curitiba: Editora Juruá, 2004. p. 81).
[8] O art. 2º, parágrafo único, “e”, da Lei n. 4.717/65 trata do desvio de finalidade e o caracteriza “quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.”
