Como ocorre a destruição de coisa própria, neste caso, não há crime no ato de destruir o próprio veículo.
O crime de dano previsto no art. 163 do Código Penal exige que a destruição seja de coisa alheia.
Art. 163 – Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.
É possível que em algum caso a destruição de coisa própria seja crime? Sim, o art. 346 do Código Penal prevê como crime destruir ou danificar coisa própria que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção (acordo, contrato).
Ex.1: juiz determina e penhora de um bem (veículo, televisão etc.) que é penhorado e vai para o depósito enquanto aguarda o leilão. O dono do bem entra no depósito e danifica o próprio bem. (Por determinação judicial).
Ex.2: uma pessoa aluga um veículo que se recusa a devolver, por ainda estar no prazo, e o proprietário danifica o veículo, inviabilizando o seu uso. (Por convenção)
Então, nunca haverá crime após a polícia apreender/remover um veículo e o dono danificá-lo? Depende da forma de destruição. Se for por chutes, socos, pauladas etc., não será crime; se for por incêndio, haverá o crime previsto no art. 250 do CP, se houver exposição a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, o que, inevitavelmente, ocorre nos incêndios em vias públicas. A depender do caso, colocar fogo no carro pode ser o caso do crime previsto no art. 54 da Lei de Crimes Ambientais, se puder resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora.
A ordem do policial para que cessem os danos ao veículo ou para que não danifique o carro é legal! Portanto, a meu ver, o descumprimento da ordem é o caso de crime de desobediência. Entretanto, prevalece o entendimento de que se não houver amparo legal – previsto em lei – para essa ordem, não há crime de desobediência (STJ, RHC 67452/RJ).
É importante que a polícia preserve o veículo, pois se o proprietário não buscá-lo no prazo de sessenta dias, contado do dia do recolhimento, será avaliado e levado a leilão (art. 328 do CTB).
Por fim, o art. 346 do Código Penal deveria ser alterado para prever como crime a destruição de coisa própria que esteja sob responsabilidade do Estado. Tutela-se ordem judicial e o interesse particular, mas não o interesse do Estado.
O fato mostrado no vídeo abaixo ocorreu em 2001 nos Estados Unidos. Os policiais perseguiram o veículo em fuga após este passar em alta velocidade em uma via e desobedecer às ordens de parada. A perseguição durou mais de 06 minutos, sendo empreendida alta velocidade e o veículo em fuga foi parado pelos policiais após mais de 16 km de fuga.
Em um certo momento o policial que estava na viatura mais próxima solicitou autorização para o Comandante para que pudesse encerrar a perseguição aplicando uma técnica de parar veículos em fuga denominada PIT.
Durante a perseguição o policial deu um totó na traseira do carro, que não é a manobra PIT, o que resultou no acidente que deixou o motorista em fuga tetraplégico.
O vídeo abaixo mostra como a técnica PIT é aplicada.
Em um certo momento o policial que estava na viatura mais próxima solicitou autorização para o Comandante para que pudesse encerrar a perseguição aplicando uma técnica de parar veículos em fuga denominada PIT.
Durante a perseguição o policial deu um totó na traseira do carro, que não é a manobra PIT, o que resultou no acidente que deixou o motorista em fuga tetraplégico.
O policial foi levado a julgamento. Nas primeiras instâncias foi negado pela justiça a absolvição, sendo entendido que deveria ser submetido a julgamento perante o tribunal do júri. O policial recorreu e o caso chegou à Suprema Corte dos Estados Unidos.
Na Suprema Corte os juízes viram pelo vídeo que a versão apresentada pela pessoa que ficou paraplégica é completamente diversa da mostrada no vídeo (um acréscimo: vejam que a gravação salvou o policial). O agente relatou que foi cauteloso e que não colocou a vida de terceiros em risco, razão pela qual foi desproporcional e desnecessário o policial ter parado o veículo da forma como ocorreu, mas a gravação mostra exatamente o contrário, o risco de vida de várias pessoas, o avanço de sinais, os veículos se desviando para não serem atingidos pelo veículo em fuga. A Suprema Corte concluiu que houve “uma perseguição de carro ao estilo de Hollywood do tipo mais assustador”.
Diante da gravação feita, o que demonstrou a realidade dos fatos e os riscos gerados pelo agente em fuga, a Suprema Corte dos EUA decidiu que a conduta do agente representava uma ameaça real e iminente a pedestres, outros motoristas e aos próprios policiais, razão pela qual a conduta do policial de tocar o carro em fuga por trás foi razoável.
A Suprema Corte decidiu que mesmo quando a vida do motorista em fuga é colocada em risco de lesões graves ou de morte, a conduta do policial no sentido de encerrar uma perigosa perseguição em alta velocidade não viola a Quarta Emenda. A Quarta Emenda da Constituição dos EUA protege os cidadãos norte-americanos de buscas e apreensões arbitrárias do Estado.
Ao final a Suprema Corte dos EUA decidiu por não interferir e estabelecer uma regra que impeça a polícia de atuar nesses casos e deixarem os suspeitos fugirem, pois seria um incentivo perverso para que todo motorista que quisesse fugir imprimiria uma alta velocidade, colocando outras pessoas em risco, e fugiria. Decidiu que a Constituição norte-americana não impõe esse convite à impunidade e estipulou como regra que a tentativa de um policial de encerrar uma perseguição perigosa de um veículo em alta velocidade que coloca em risco a vida de outras pessoas não viola a Constituição, ainda que o motorista em fuga corra discos de ferimentos graves ou de morte.
Os juízes da Suprema Corte destacaram a importância da filmagem de todo o ocorrido para que o policial fosse absolvido sumariamente.
E no Brasil? O “totó” com a viatura com o fim de parar um veículo é permitido?
O Manual Técnico-Profissional n. 3.04.04/2020-CG da PMMG que cuida da abordagem a veículos preconiza que:
e) manter a distância mínima de segurança da viatura em relação ao veículo em fuga. Essa distância poderá ser aumentada para se os ocupantes efetuarem disparos de arma de fogo contra a viatura. Nessas circunstâncias, os policiais militares evitarão revidar a agressão;
Devido aos possíveis resultados que poderão advir dessas ações, recomenda-se ao policial militar que não execute as seguintes medidas:
• ultrapassar ou emparelhar a viatura com o veículo em fuga, efetuando manobras perigosas (“fechadas”);
• disparar arma fogo contra o veículo em fuga, pois haverá risco de atingir transeuntes ou prováveis reféns em seu interior.
Como se pode ver, na PMMG a orientação institucional é não encostar a viatura com o veículo em fuga, tendo, inclusive, que manter uma distância de segurança.
No Brasil os policiais são orientados a não forçarem uma parada abrupta dos veículos em fuga.
É difícil dizer como um caso semelhante ao ocorrido nos Estados Unidos seria decidido pelos tribunais no Brasil. Há uma série de fatores a serem avaliados. Há risco de vida para terceiros e para os policiais? Há refém no veículo em fuga? Se parar o veículo em fuga ocorrerá um acidente. Este acidente pode atingir terceiros? Qual é o melhor momento para parar o veículo? Tem helicóptero para acompanhar a fuga? Isso tudo atrelado à atuação policial em meio a um turbilhão de emoções, adrenalina e o calor dos fatos. Caso haja atuação nesses casos, havendo razoabilidade, diante do caso concreto, pode-se falar em estado de necessidade. De toda forma, não é um protocolo recomendável no Brasil.
Ementa do julgado
Scott v. Harris (2007). Suprema Corte dos Estados Unidos da America. Policial e perseguição de carro em alta velocidade; motorista em fuga em risco de ferimentos graves ou morte; procedimento que termina com acidente e motorista paralisado; ameaça à vida de espectadores; justificada a força letal.
Recentemente, a defesa do jogador Daniel Alves alegou, dentre as teses defensivas, que não houve estupro pelo fato da vítima estar lubrificada durante o ato sexual.
Não tenho nenhum conhecimento técnico a respeito dessa alegação da defesa e conversei com uma amiga que é ginecologista e obstetra, Dra. Thayane Delazari, a qual explicou que a alegação da defesa não procede, pois a lubrificação não está relacionada somente com a excitação sexual e, principalmente, a mulher na menacme, que é o período em que está na idade fértil, tem a lubrificação natural da vagina. As glândulas de Bartholin e Skene mantêm a vagina lubrificada. O estado de excitação aumenta a lubrificação, mas não é só isso que faz lubrificar. O líquido pré-ejaculatório que sai do pênis também é responsável, em parte, por lubrificar a vagina da mulher. Tem uma questão hormonal que mantém a vagina úmida independentemente de relação sexual.
O Prof. Alexandre Zamboni, após pesquisar sobre o caso, citou em seu instagram que “existem até mesmo evidências científicas que mostram que mulheres podem ficar excitadas e até mesmo ter orgasmos mesmo durante uma relação sexual não consensual. Um estudo publicado em 2004, na revista científica Journal of Clinical Forensic Medicine, pelos pesquisadores Roy Levin e Willy van Berlo, concluiu que muitas mulheres vítimas de estupro relataram evidências de excitação física, mesmo diante de altos níveis de violência, medo, angústia mental. Isso ocorre tanto devido a uma resposta psicológica quanto fisiológica. A resposta psicológica pode ocorrer quando o abusador é alguém conhecido ou até mesmo um parceiro afetivo da vítima. A resposta física é decorrente de um mecanismo de defesa da própria vagina durante um ato sexual – consentido ou não – para evitar dor e lesões. Isso independe do nível de entusiasmo ou adesão emocional.”
Cientificamente, a alegação defensiva não se sustenta. Sob o ponto de vista jurídico a alegação é válida, em que pese ser uma tese que não acrescenta em nada.
O advogado deve, antes de iniciar a defesa propriamente dita, pensar na melhor estratégia para o cliente de forma a evitar as constantes mudanças de tese, pois isso enfraquece a defesa, e quando for alegar teses que extrapolam o direito e adentram em outra área do saber, deve ter muita cautela, pesquisar consultar um especialista de confiança para saber se a alegação é válida e se contribuirá para a defesa, até porque os juízes têm a possibilidade de nomear peritos para esclarecerem pontos que fogem do conhecimento jurídico.
Imagine que a polícia chegue em uma residência para cumprir um mandado de busca e apreensão ou para realizar uma busca e apreensão sem mandado por haver fundadas razões ou que aborde um veículo ou uma pessoa na rua, ocasião em que o suspeito aciona o advogado que comparece ao local.
Poderá o advogado acompanhar as diligências policiais?
A Constituição Federal assegura que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. (art. 5º, LXIII).
O Estatuto da Ordem dos Advogados – Lei n. 8.906/94 – dispõe que é direito do advogado “comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis.” (art. 7º, III) e ainda assegura que os advogados podem ingressar livremente “nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares”. (art. 7º, VI, “b”).
A Lei de Abuso de Autoridade – Lei n. 13.869/19 -, por sua vez, dispõe que é crime de abuso de autoridade “Impedir, sem justa causa, a entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado” (art. 20).
Não obstante a Constituição Federal e as leis mencionem “preso”, a interpretação que se deve dar, por se tratar de direito fundamental, é ampliativa, de forma que basta a mera suspeição de recair sobre o agente a prática de infração penal para que ele seja advertido, antes de ser ouvido, mesmo que não esteja preso, de seus direitos constitucionais, inclusive o de constituir advogado.
Essa intepretação também é possível de se extrair do art. 6º, V, do CPP quando afirma que a autoridade policial, logo que tiver conhecimento da infração penal ouvirá o agente, observando-se o direito ao silêncio.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já decidiu em mais de uma ocasião que no momento da prisão em flagrante delito o agente deve ser informado de seu direito ao silêncio (STF – RHC: 170843; STF, HC 218.335; STF: HC 80.949/RJ; Rcl 33.711/SP).
Destaco que há decisão do STJ em sentido diverso, isto é, pela desnecessidade de informar o agente previamente de seu direito ao silêncio (AgRg no HC 674.893/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 5ª Turma, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021).
O tema será pacificado pelo STF (Tema 1185), mas ainda não há data prevista para o julgamento.
Feita essas explicações iniciais, vamos ao principal: poderá o advogado acompanhar as diligências policiais?
O ponto central gira em torno da SEGURANÇA.
Os policiais devem verificar se o local oferece segurança para todos os envolvidos.
Ao chegar para realizar uma busca e apreensão, se houver advogado querendo acompanhar, o ideal é que primeiro os policiais certifiquem-se de que o local é seguro, inclusive, para o advogado. Por exemplo, vai entrar na residência para cumprir mandado de busca e apreensão de armas ilegais e tráfico de drogas. A natureza dos crimes demonstra haver um maior risco de confronto, logo, o ideal é a polícia entrar sozinha, dar busca nos envolvidos e com o ambiente seguro, autorizar o advogado a acompanhar. Obviamente, o acompanhamento também depende de haver um número suficiente de policiais para garantir a segurança.
O advogado quer falar com o cliente que está sofrendo uma busca em seu veículo. Os policiais poderão autorizar o acesso, desde que haja condições de segurança.
O acesso ao suspeito deve ocorrer somente após os policiais terem realizado a busca pessoal e se as condições de segurança forem favoráveis. A guarnição está em um local violento? Explique para o advogado e ao saírem desse local autorize o acesso que poderá ocorrer nas proximidades, mas em local seguro, ou na Delegacia de Polícia.
Por que é importante que o suspeito tenha acesso imediato ao advogado? A estratégia de defesa começa na rua, com orientações ao cliente, inclusive se deve responder ou não os policiais na rua.
Saliento que os policiais não são obrigados a esperarem que o advogado chegue no local para iniciarem as diligências, em razão do princípio da oportunidade e imediatismo da atuação policial. A postergação do início das diligências pode resultar em drogas irem embora pelo vaso sanitário e armas serem arremessadas na casa de vizinhos etc. Já vi essas duas hipóteses acontecerem.
Se não houver ninguém na casa é razoável esperar a chegada do advogado, por um curto tempo, se os envolvidos manifestarem esse interesse.
É sempre recomendável que a busca e apreensão na residência seja filmada pela polícia. Quanto mais transparência, melhor. Fica mais seguro para todos os envolvidos.
Constantemente vimos situações em que a polícia não filma e na justiça o acusado alega inocência e que eventuais drogas ou armas foram plantadas e o resultado acaba sendo a absolvição.
A diligência ser acompanhada por advogado reduz bem a chance de eventual alegação de nulidade ser acolhida posteriormente.
Caso um advogado ou a própria parte filme as diligências, o policial não pode mandar cessar a filmagem sob a alegação de direito de imagem. O fato de estar fardado, em serviço, sobretudo se o local for público ou a casa particular de quem sofre a intervenção estatal, cede espaço para o direito da parte ou advogado filmar a ação. Isso é pacífico na jurisprudência (STF, ADPF 130; STJ, STJ, RMS 38.010-RJ).
Entre os policiais e os advogados deve haver um ótimo relacionamento profissional, com tratamento urbano e cordial de ambos. Os advogados devem entender que a polícia está fazendo o trabalho dela e, realmente, que está em busca de provas que podem incriminar – ou até mesmo inocentar. Os policiais devem entender que os advogados estão fazendo o papel deles, de defenderem seus clientes e buscar erros para anular o processo ou argumentos para comprovar a inocência ou uma redução de pena.
Por fim, o Memorando nº 30.074.2/22 da PMMG versa sobre a conduta dos policiais em ocorrências que advogados participam e, em síntese, orienta que os policiais militares, em Minas Gerais, procedam dessa forma:
Esse tema suscitou muitas discussões, recentemente, em razão da Lei n. 14.532, de 11 de janeiro de 2023, que promoveu diversas alterações na Lei de Racismo – Lei n. 7.716/89 – e acrescentou o art. 20-A.
Art. 20-A. Os crimes previstos nesta Lei terão as penas aumentadas de 1/3 (um terço) até a metade, quando ocorrerem em contexto ou com intuito de descontração, diversão ou recreação. (Incluído pela Lei nº 14.532, de 2023)
A alteração legislativa migrou para a Lei de Racismo o crime de injúria racial ou decorrente de cor, etnia ou procedência nacional.
Art. 2º-A Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, em razão de raça, cor, etnia ou procedência nacional. (Incluído pela Lei nº 14.532, de 2023)
Veja que a lei foi expressa ao prever que as condutas previstas na Lei de Racismo como crime terão a pena aumentada em 1/3 se forem praticadas em contexto de DESCONTRAÇÃO, DIVERSÃO OU RECREAÇÃO.
O crime de injúria previsto no Código Penal exige o elemento subjetivo específico (dolo específico), o que é denominado de animus injuriandi. Isto é, exige que haja a intenção de injuriar.
Ao transportar para a Lei de Racismo o crime de injúria racial ou preconceituosa (art. 2º-A) e criar a referida causa de aumento quando a injúria ou outro crime na Lei de Racismo ocorrer em um contexto de descontração, diversão ou recreação, continuou a exigir a intenção de injuriar?
Tenho visto que a tendência é consolidar que a intenção de injuriar continua sendo exigida e que o animus jocandi (intenção de brincar, ironizar) não foi criminalizado.
Entendo que ao prever causa de aumento para os casos de descontração, diversão ou recreação, visou o legislador coibir toda hipótese de “brincadeiras” com conteúdo racista, preconceituoso, no sentido de extirpar da sociedade as práticas cotidianas de pequenos atos que são reiterados e isso acaba inconscientemente influenciando as pessoas e no todo acaba por fomentar atos de preconceito. Visou combater o racismo estrutural, inconsciente.
A lei visou igualar todas as pessoas, inclusive nas piadas. Não se vê – ou não é comum de se ver – piadas com brancos e héteros e acredito que o legislador quis, com a alteração legislativa, acabar, sobretudo, com as piadas envolvendo negros e homoafetivos, além de piadas que envolvam etnia e procedência nacional. A lei quis coibir piadas com grupos minoritários, em razão da condição de minoritários, visando a proteção integral e superação do preconceito e racismo ao longo do tempo.
Discute-se se as manifestações artísticas e culturais, que decorrem de um direito constitucional e do direito fundamental à liberdade de expressão podem continuar. Da mesma forma que a manifestação artística e cultural está na Constituição Federal, a vedação ao preconceito e ao racismo também encontram proteção constitucional.
Piadas que venham a induzir ou a incitar a discriminação ou preconceito decorrente de cor ou opção sexual também podem caracterizar crime com a referida causa de aumento (art. 20 da Lei de Racismo).
Entendo que não há crime no ato de chamar pessoas próximas, do convívio, por apelidos que a própria pessoa se sinta acolhida. Conheço uma pessoa que é chamada de “Negão” e ao perguntar para ela como quer ser chamada vai responder “Negão”, pois não existe, no caso, qualquer ofensa e sequer o objeto jurídico tutelado pelo tipo penal é ofendido (a proteção de pessoas pertencentes a grupos minoritários).
O tema é muito recente e não sabemos o que os tribunais superiores vão decidir. Fato é que há uma linha muito tênue para se dizer quando haverá ou não crime.
