Requisição e apresentação do policial. Consequências da ausência de comparecimento em juízo e para ser ouvido em inquérito.

por Rodrigo Foureaux | 24 abr 2020 | Atividade Policial

Em se tratando de policiais e servidores públicos, a forma de intimação para comparecimento em juízo ou para ser ouvido em inquérito policial ou outro procedimento, segue diretriz diversa da regra para as demais testemunhas que são intimadas diretamente por oficial de justiça no processo penal, e pelo próprio advogado, como regra, no processo civil.

Nos processos criminais que tramitam na Justiça Comum e Militar, os militares devem ser intimados por intermédio dos Comandantes ou de autoridade superior responsável por realizar a intimação, como o chefe da Seção de Recursos Humanos de um Batalhão (art. 221, § 2º, do CPP e art. 349 do CPPM).

Não é necessário que o Oficial de Justiça intime o Comandante, diretamente, sendo suficiente que a intimação seja entregue para quem o represente, como o secretário ou um militar na Seção de Recursos Humanos, que aporá a assinatura na intimação, na medida em que estes são responsáveis, via de regra, por receberem documentos destinados ao Comandante com o fim, inclusive, de realizarem um controle e assessorá-lo.

Em se tratando de policiais civis, federais e penais, o Código de Processo Penal prevê que a intimação ocorrerá diretamente ao policial (art. 221, § 3º, c/c art. 218, ambos do CPP), devendo a expedição do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com indicação do dia e da hora marcados. Na prática, as intimações são direcionadas aos respectivos chefes dos policiais ou a um departamento próprio, que, por sua vez, encaminha a intimação para o policial intimado.

Caso haja intimação somente do policial e ele não tenha sido comunicado pela administração acerca da audiência, por razões de boa-fé e de cooperação, o policial deve, por iniciativa, dar ciência à administração da intimação, de forma que possa ocorrer, por vias transversas, a ciência do chefe da repartição. Assim, poderá providenciar que outro policial, se for o caso, realize as funções durante a ausência do policial intimado.

O Código de Processo Penal Militar prevê que as intimações de policiais devem ser requisitadas aos respectivos chefes (art. 349). A intimação do policial e militar por intermédio do Comandante ou de autoridade superior visa permitir que a administração pública possa se programar para que não haja interrupção do serviço quando o policial e militar estiver sendo ouvido em juízo. Assim, ocorre a necessária continuidade do serviço público, sobretudo em se tratando de atividades prestadas por policiais e militares, que são essenciais para a sociedade.

Caso o policial e militar sejam arrolados como testemunhas em processo civil, igualmente, deverão ser intimados por oficial de justiça, por intermédio de autoridade superior ou Comandante (art. 455, § 4º, III), ainda que se trate de processo que envolva interesse particular.

É comum que, no momento das audiências, os policiais e militares apresentem ofício de apresentação. Nesta ocasião, a escrivania da vara responsável pelo processo certifica no documento o comparecimento em juízo.

Em se tratando de citação do militar, esta ocorrerá por intermédio do respectivo chefe ou Comandante (art. 358 do CPP e art. 280 do CPPM).

Nota-se que somente será necessária a citação, por intermédio do Comandante, caso o militar seja da ativa.

A citação consiste na ciência ao acusado do recebimento de uma denúncia ou queixa-crime em seu desfavor e o convoca para se defender. Trata-se, portanto, de um ato imprescindível para o processo penal, sem o qual o torna nulo.

A doutrina costuma dizer que a finalidade de se citar o militar, por intermédio do Comandante, é a preservação da hierarquia e disciplina, na medida em que o oficial de justiça não adentrará ao quartel à procura do militar a ser citado.[1]

Pode-se dizer, também, que é importante a citação por intermédio do Comando para que este tenha ciência dos crimes pelos quais os militares que servem determinada Corporação estejam respondendo. Tais delitos podem ser incompatíveis com a função, o que exigirá um afastamento da atividade policial e a instauração de processo administrativo disciplinar.

Em se tratando de policiais, não há igual previsão, mas o art. 359 do CPP determina que o dia designado para o funcionário público comparecer em juízo, como acusado, será notificado a ele, assim como ao chefe de sua repartição.

Dessa forma, o chefe do policial terá ciência da acusação que recai sob ele, o que oportunizará a adoção de providências, conforme mencionado.

Na hipótese em que o policial ou militar for citado sem que haja ciência do Comando ou chefe da repartição, o acusado não estará obrigado a cientificar a administração, na medida em que a inércia do acusado consiste em direito de não adotar providências que possam causar prejuízo a si próprio, mormente na esfera penal (art. 8º, inciso 2, letra g, do Pacto de San José da Costa Rica). E, eventuais conclusões e diligências na esfera administrativa poderão ser utilizadas como elemento de prova no processo penal.

Em se tratando de ausência de testemunha (policial ou militar) em juízo para audiências criminais na Justiça Comum e Militar, o juiz poderá aplicar multa, sem prejuízo de responsabilização do ausente pelo crime de desobediência, condenação nas custas da diligência e a expedição de mandado de condução coercitiva e a(arts. 218, 219 e 458, todos do CPP e art. 347, § 2º, do CPPM).

A condução coercitiva somente é possível quando houver regular intimação.

De toda forma, sempre que possível, deve ser evitada a condução coercitiva, na medida em que a testemunha já é chamada pela doutrina como a “prostituta das provas”, por ser a mais insegura. E, uma vez conduzida, coercitivamente, pode vir a não colaborar de forma satisfatória com a instrução criminal, sendo o crime de falso testemunho de difícil prova.

Por fim, os Delegados de Polícia e Encarregados de inquérito policial militar possuem poder requisitório. Sempre que os policiais militares forem intimados, devem comparecer à Delegacia para serem ouvidos em inquérito. Igualmente, os policiais civis e federais, quando intimados para serem ouvidos em inquérito policial militar. Em ambos os casos, a ausência injustificada pode configurar o crime de desobediência e oportunizar a condução coercitiva, não sendo possível, no entanto, a aplicação de multa, por ausência de previsão legal.

O policial como testemunha

por Rodrigo Foureaux | 24 abr 2020 | Atividade Policial

A testemunha é aquela pessoa chamada a depor em juízo ou perante autoridade pública acerca de fatos relevantes que tenha conhecimento, seja porque viu, ouviu, sentiu ou que, de alguma forma, tenha conhecimento das circunstâncias, seja pelo fato de ter participado diretamente ou ainda que por ouvir dizer.

Na atividade operacional é comum que os próprios policiais que participaram da ocorrência sejam chamados a depor. Isso porque, muitas vezes, são os primeiros, quando não únicos, a terem contato com o fato criminoso.

O Código de Processo Penal Comum e Militar dispõem que toda pessoa poderá ser testemunha (art. 202 do CPP e 351 do CPPM) e o depoimento em juízo é considerado serviço público (art. 463 do CPC).

Em que pese o Código de Processo Civil mencionar o depoimento em juízo, pois se trata de lei que regulamenta o procedimento judicial, todo e qualquer depoimento prestado por policiais, seja em processos judiciais ou administrativos, deve ser considerado serviço público, em razão do interesse da sociedade que norteia esses processos.

Portanto, sempre que os policiais encontrarem-se prestando depoimento, em juízo ou não, devem ser considerados em serviço para todos os efeitos. Trata-se de um desdobramento de um ato em serviço.

O depoimento em juízo é de suma importância para o processo criminal, na medida em que, geralmente, o policial é o primeiro a ter contato com o fato criminoso e acompanha toda a ocorrência. Assim, presta informações relevantes e essenciais para o desfecho do processo.

De mais a mais, para que haja condenação em um julgamento criminal, é necessário que as provas produzidas na fase pré-processual, no inquérito policial ou em outro instrumento investigatório, sejam confirmadas em juízo, sobretudo por não terem sido colhidas sob o princípio do contraditório.

Nota-se a responsabilidade e a relevância do depoimento policial, na medida em que muitas condenações criminais baseiam-se tão somente nas palavras dos policiais prestadas em juízo.

Nesse sentido, surge uma corrente[1] que sustenta que os policiais não podem ser inquiridos como testemunhas ou informantes em juízo, na medida em que possuem interesse no processo, por terem participado da ocorrência e estarem, consequentemente, contaminados e envolvidos psicologicamente. Por isso, não seria crível que os policiais desqualificariam o próprio trabalho em juízo ou, então, que se comprometeriam de alguma forma em retirar o que disse em sede de inquérito ou em outra ocasião.

Para essa corrente, há uma quebra da paridade de armas. Isto é, a acusação fica em vantagem, na medida em que a defesa possui, somente, a palavra do réu contra a dos policiais, o que viola a ampla defesa e o contraditório.

Lado outro, a jurisprudência[2] firmou-se no sentido de que a palavra do policial em juízo possui validade, em razão da presunção de veracidade e fé pública que regem os depoimentos policiais, quando coerentes, firmes e de acordo com o conjunto probatório.

Dessa forma, o depoimento policial possui eficácia probatória e o fato de haver somente depoimentos de policiais na instrução criminal autoriza a condenação penal.

Até que se prove o contrário, ônus que compete à defesa, os depoimentos dos policiais são idôneos, sobretudo quando não houver nos autos qualquer indício de quebra da imparcialidade.

Não se deve duvidar da idoneidade do policial, nem da veracidade de seu depoimento, salvo se, de alguma forma, contrariar os elementos probatórios constantes nos autos ou, por qualquer motivo, não for digno de credibilidade. Para isso, deve apresentar versões conflitantes em pontos relevantes ou marcantes, ou até mesmo a notória combinação de depoimentos, nos quais tudo se encaixa perfeitamente, mesmo que a ocorrência policial seja complexa, com vários fatos e já tenha transcorrido tempo considerável.

É natural que em depoimentos policiais, sobretudo por atuarem diuturnamente em ocorrências, haja pequenas divergências que não comprometam a veracidade e a harmonia das provas produzidas na instrução criminal. Isto, inclusive, pode ser um indicativo de que os policiais falam a verdade. Obviamente, cada caso deve ser analisado pelo juiz.

Importante mencionar que tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 7.024, de 07 de março de 2017, que visa alterar a Lei de Drogas, e dispõe que “Serão nulas as sentenças condenatórias fundamentadas exclusivamente no depoimento de policiais.”

Isto é, nas prisões em flagrante decorrentes do crime de tráfico de drogas, se não houver testemunhas que não sejam policiais ou outros meios de prova, o réu deverá ser absolvido.

Uma das justificativas do projeto de lei é que 74% das prisões por tráfico de drogas são baseadas, exclusivamente, nos depoimentos policiais e que a aprovação do projeto de lei implicará em significativa redução da população carcerária. Além disso, se observaria de forma mais efetiva as garantias constitucionais, como o direito ao contraditório, ampla defesa e presunção de inocência.

Atualmente, 32,6% dos presos no Brasil decorrem do crime de tráfico de drogas, o que representa 182.779 presos por tráfico.[3]

Considerando que 74% das prisões têm como provas somente o depoimento de policiais e que 91% dos processos decorrentes dessas prisões terminam em condenações[4], isso implica em conceder liberdade para mais de 120 mil presos por tráfico.

Caso o Projeto de Lei seja aprovado, os depoimentos policiais constituirão espécie de prova tarifada. Na prova tarifada, a própria lei define o valor da prova e o depoimento policial passará a ter menor valia que as demais.

Ainda, caso aprovado, caberá revisão criminal de todas condenações por tráfico de drogas, cujos fundamentos são, exclusivamente, o depoimento de policiais. A revisão criminal implicará em absolver quem já está condenado com trânsito em julgado.

Certamente, haverá correntes que defenderão a aplicação da alteração como norma geral no processo penal, visando aplicá-la para qualquer crime. Isto é, em nenhum crime será mais possível a condenação, exclusivamente, com base nos depoimentos policiais, como lógica do próprio sistema, na medida em que, se o depoimento do policial não vale para o tráfico de drogas, não deverá valer para os demais crimes, a não ser que seja corroborado por outras provas.

Na prática, percebe-se que muitos réus confessam terem cometido o crime de tráfico. Caso aprovado o Projeto de Lei, será um estímulo para que os réus neguem a prática do delito.

Nos crimes de tráfico de drogas é extremamente difícil conseguir testemunhas que não sejam policiais para prestarem depoimento. Quem vai testemunhar contra um traficante? Somente os policiais!

Há uma inversão total de valores.

O Projeto de Lei 7.024/17 está dizendo que não há presunção de boa-fé e de legitimidade por parte dos policiais, preferindo acreditar na palavra do réu. Em contrapartida, a Súmula 70 do TJRJ afirma que “O fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação.”

Ao juiz compete analisar as provas nos autos, a confiabilidade do depoimento dos policiais, o contexto em que se deu a prisão, a quantidade de droga apreendida, se o réu já era conhecido dos policiais, as razões pelas quais levariam os policiais a prenderem, gratuitamente, um inocente, dentre outros.

Sem se duvidar dos depoimentos dos encarregados da aplicação da lei, o ideal é que a Polícia grave em áudio e imagens as prisões em flagrante, como forma de se levar aos autos a verdade dos fatos, seja favorável ou desfavorável ao agente preso.

Por fim, o policial possui o dever de dizer a verdade e aquele que mentir ou omitir a verdade em juízo ou na fase pré-processual responderá pelo crime de falso testemunho ou denunciação caluniosa ou abuso de autoridade[5] conforme o caso, sem prejuízo da responsabilidade administrativa e civil.

NOTAS

[1] Policiais que participaram da investigação policial não podem ser inquiridos como testemunha ou informante em juízo. Disponível em: < https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI213995,101048-Policiais+que+participaram+da+investigacao+policial+nao+podem+ser>. Acesso em 21 nov. 2018.

[2] STJ – HC: 471082 SP 2018/0251158-1, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 23/10/2018, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/10/2018.

[3] Fonte: G1 – Um em cada três presos do país responde por tráfico de drogas. Disponível em: https://g1.globo.com/politica/noticia/um-em-cada-tres-presos-do-pais-responde-por-trafico-de-drogas.ghtml. Acesso em XX dez 2018.

[4] Fonte: Conjur – 74% das prisões por tráfico têm apenas policiais como testemunhas do caso. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-fev-17/74-prisoes-trafico-apenas-policiais-testemunhas. Acesso em XX dez 2018.

[5] Art. 27. Requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Não há crime quando se tratar de sindicância ou investigação preliminar sumária, devidamente justificada.

Controle social das abordagens policiais (a filmagem das ações policiais)

por Rodrigo Foureaux | 23 abr 2020 | Atividade Policial

É comum que populares gravem as ações policiais ou então o patrulhamento de rotina de uma guarnição policial.

Essas gravações são lícitas e a polícia não pode impedir a sua realização.

Isso porque os órgãos policiais pertencem à administração pública, que é regida pela transparência e publicidade (art. 37 da CF). Ademais, as abordagens policiais configuram atos administrativos, que são regidos pela publicidade.

A filmagem de ações policiais configura legítimo exercício do direito de fiscalização e controle social, não há nenhuma lei que proíba e ainda que houvesse seria inconstitucional (art. 37 da CF).

Em se tratando de atos de particulares, tudo que a lei não proibir, é permitido (art. 5º, II, da CF).

Todos aqueles que exercem cargo público podem ser fiscalizados pela sociedade e devem ser fiscalizados pelos órgãos próprios de fiscalização, como as corregedorias.

Os vídeos e imagens podem ser divulgados, na medida em que não há, como regra, nenhum fundamento que impeça a divulgação, não sendo possível se falar em violação do direito de imagem do policial, na medida em que não foi filmado nenhum momento de intimidade, mas sim de um agente público no exercício da função, sendo que em uma ponderação de valores, o direito de imagem do servidor público cede para a transparência e publicidade, face ao interesse público.

Não será possível que terceiros filmem e/ou divulguem ações policiais que exijam sigilo, como a realização de campana por policiais para realizar a prisão de traficantes, que é descoberta por um popular ou então nas ocorrências em que a filmagem e/ou divulgação causará graves danos às vítimas, como os casos de estupro, sendo importante a filmagem, exclusivamente, para constituir prova do delito, devendo ser vedada a filmagem do atendimento policial à vítima.

Às vezes o policial decide conduzir a pessoa que filmou como testemunha para a Delegacia, para prestar depoimento e fornecer o aparelho celular para a extração das imagens. Deve-se evitar a condução de populares que filmam para a Delegacia, para que não transpareça que se trata de uma intimidação e referida conduta venha a coibir a realização de novas filmagens.

De qualquer forma, é lícito que policiais conduzam testemunhas para a Delegacia, bem como colham todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias, o que inclui a apreensão de celulares (arts. 6º, III, 202 e 206, todos do CPP).

O que não deve ocorrer são conduções de testemunhas que filmam com o intuito intimidatório, o que deverá ser analisado caso a caso.

Quanto à apreensão do celular da testemunha que filmou, tal medida é extrema e deve ser evitada, pois com a tecnologia atual é possível que as imagens sejam fornecidas no local, seja por e-mail, whatsapp, bluetooth e, em último caso, será possível que a testemunha desloque-se à Delegacia para a extração das imagens, quando, realmente, for necessário e não houver intuito intimidatório e antidemocrático.

Caso não seja possível captar os dados (filmagens e fotos) do celular da testemunha no local dos fatos, sendo necessário conduzi-la à Delegacia para tal, o policial poderá convidar a testemunha para que compareça à Delegacia, convite este que na verdade trata-se de uma ordem legal, mas para que fique caracterizado eventual crime de desobediência deve haver ordem direta e individual. Isto é, o policial deve ser claro ao falar para a testemunha que esta é obrigada a comparecer à Delegacia de Polícia, sendo que eventual convite anterior não passa de uma tentativa de conduzir a testemunha de forma voluntária.

O mero convite para que a testemunha compareça à Delegacia não é suficiente para caracterizar o crime de desobediência, por transparecer para a testemunha que se trata de um ato desprovido de obrigatoriedade, sendo que na verdade, é só uma forma cortês do policial levar a testemunha para a Delegacia.

A ordem é legal com fulcro nos artigos 6, III, 202 e 206, todos do Código de Processo Penal e a desobediência caracteriza crime (art. 330 do CP), uma vez que a lei não prevê outras consequências para aquele que desobedecer a ordem de autoridade para que seja testemunha.

Ser testemunha não é uma opção, é uma obrigação.

Ser testemunha não é uma opção, é uma obrigação. A partir do momento que uma pessoa presencia fato relevante e que possa ser útil para uma investigação ou processo torna-se uma testemunha, cabendo às autoridades competentes decidirem se determinada testemunha será ouvida.

Obviamente, cada caso é um caso e os direitos das testemunhas deverão ser preservados, como o direito à imagem, nome e preservação de dados pessoais nas situações que envolvam criminosos perigosos e haja receio de que seja causado danos à integridade física e vida, na linha do que dispõe a Lei n. 9.807/99.

Caso a testemunha não se desloque à Delegacia voluntariamente, em uma situação de flagrante delito, o policial poderá conduzi-la coercitivamente, na condição de testemunha que passará a ser autor do crime de desobediência.

Ocorre que testemunha conduzida coercitivamente pode acarretar em prejuízo na obtenção da própria prova que se pretende produzir. A testemunha já é conhecida, doutrinariamente, como a “prostituta das provas” e ao ser conduzida coercitivamente para depor, o depoimento a ser prestado poderá estar comprometido e a testemunha omitir informações ou prestar depoimento que não condiz com a verdade, podendo ser responsabilizada pelo crime de falso testemunho, o que é de difícil comprovação.

Portanto, sempre que possível, o policial deve primar por levar a testemunha à delegacia por meio de um convite, do convencimento, sem imposições duras que possam desestimular a testemunha a falar o que realmente sabe.

A testemunha não é obrigada a fornecer a senha do celular para que os policiais visualizem as imagens, por constituir violação ao direito à intimidade de privacidade ^[1]O Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser ilícita a prova produzida pela polícia que decorra do acesso ao celular do preso, contra a sua vontade e sem autorização judicial (RHC 89.981.

Por uma questão de cautela e segurança na preservação das informações e imagens, caso a testemunha seja conduzida à Delegacia o celular poderá permanecer com o policial, o qual deverá ser restituído à testemunha, imediatamente, após a obtenção dos dados. Toda extração de informações do celular da testemunha feita por policiais deve ocorrer, sempre que possível, na sua presença, para que haja transparência e legitimidade na obtenção das informações, uma vez que um aparelho celular contém uma gama de informações da vida privada. Trata-se de uma forma de conceder segurança e tranquilidade à testemunha, bem como resguardar a atuação policial para que, posteriormente, não se alegue que os policiais divulgaram eventuais fotos ou informações íntimas da testemunha.

Caso a testemunha se recuse a fornecer, voluntariamente, as imagens registradas à polícia, praticará o crime de desobediência, pois a ordem é legal e por se tratar de testemunha que filmou a ação policial, não haverá produção de provas contra a testemunha, razão pela qual não pode se opor ao fornecimento das informações, o que descaracteriza o crime de abuso de autoridade por parte dos policiais de proceder à obtenção de provas por meio manifestamente ilícito ^[2]Art. 25. Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.  … Continue reading.

Em que pese a obrigatoriedade no fornecimento das informações, a polícia não pode coagir a testemunha a fornecer a senha do celular, dada a proteção constitucional de sua privacidade, pois o celular contém uma gama de informações muito maior do que, simplesmente, as imagens realizadas, razão pela qual o acesso deverá ser realizado mediante autorização judicial e limitar-se a obter as imagens registradas.

Não se deve olvidar a situação de policiais que omitem essa condição no local em que residem, dado o risco da profissão que é acentuado em razão da realidade do caso concreto, razão pela qual optam por não se deslocarem fardados da casa para o serviço e vice-versa, além de não postarem fotos em redes sociais utilizando-se da farda ou que possa, de alguma forma, identificá-lo como policial.

Nesses casos, o controle social realizado por intermédio de filmagens pode comprometer a vida do próprio policial.

A regra é a publicidade e possibilidade de se filmar e na prática pode ser impossível ter controle de quem filmou as ações policiais.

No caso de um policial que more em um local em que a comunidade não sabe que se trata de um policial, por questões de segurança, caso seja possível identificar quem filmou, poderá, fundamentadamente, proibir a filmagem, a divulgação e até excluí-la, salvo se contiver filmagem de fatos criminosos, deixando tudo registrado por escrito, com o fim de fundamentar a ação policial.

Geralmente, as imagens são divulgadas ou ganham repercussão quando o policial abusa da autoridade ou em razão da gravidade do crime praticado pelo agente.

De qualquer forma, caso o policial tenha esse receio de que no dia a dia a sua imagem possa ser divulgada, em razão das constantes atuações em ocorrências policiais, poderá pleitear junto à administração que trabalhe administrativamente ou em um local em que a chance da imagem do policial ser divulgada seja remota. Isso porque na prática é quase impossível evitar divulgação de policiais fardados durante o trabalho. É da natureza da profissão.

Deve-se consignar que a condução de uma pessoa à Delegacia pelo simples fato de ter filmado os policiais durante o trabalho no dia a dia, sem que haja um motivo justificável, como testemunhar a prática de um crime ou a atuação policial em uma situação de flagrante delito, nos casos em que, realmente, for necessário, pode configurar crime de abuso de autoridade ou de constrangimento ilegal.

Haverá abuso de autoridade quando não houver violência ou grave ameaça, na forma do art. 33 da Lei n. 13.869/19, que consiste em exigir o cumprimento de obrigação sem expresso amparo legal (a obrigação no caso trata de testemunhar um fato sem que haja necessidade), o que ocorre no caso em que a pessoa que filmou a ocorrência fornece o vídeo da filmagem no local dos fatos e ainda assim tem o seu celular apreendido e é conduzida à Delegacia por ter filmado, com nítido propósito intimidatório, o que configura o dolo específico de abusar da autoridade (art. 1º, § 1º, da Lei n. 13.869/19). Aplica-se o mesmo raciocínio na hipótese em que o celular da testemunha for recolhido/apreendido sem necessidade, pois exige-se o dever de fazer ou o cumprimento de obrigação (entrega do celular) sem expresso amparo legal.

A condução forçada da testemunha não implica na prática do crime previsto no art. 9º da Lei n. 13.869/19, consistente em “decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais”, pois o policial ao conduzir uma pessoa para a Delegacia não decreta medida privativa de liberdade, somente realiza a captura e condução à Delegacia, na medida em que a decretação dessa medida cabe ao Delegado de Polícia, Juízes e Comandantes, enquanto autoridades de polícia judiciária militar.

Na hipótese em que houver violência ou grave ameaça na condução desnecessária da testemunha à delegacia, o crime praticado será o de constrangimento ilegal (art. 146 do CP e art. 222 do CPM), na medida em que o simples ato de filmar, por si só, não legitima a condução da testemunha à Delegacia. Não há nenhuma prática ilegal no ato de filmar o trabalho policial na rua no dia a dia.

Controle interno, externo e social da Atividade Policial

por Rodrigo Foureaux | 23 abr 2020 | Atividade Policial

É essencial para o Estado Democrático de Direito que todos os órgãos públicos passem por um controle interno e externo, além do necessário controle social.

O controle da atividade policial é tríplice, pois é realizado pela própria instituição policial, pelo Ministério Público e pela sociedade.

Controlar consiste em fiscalizar e acompanhar a atividade policial com o fim de manter a regularidade da execução das atividades de uma instituição policial. O controle não possui caráter meramente fiscalizatório, pois permite que haja, inclusive, interferência direta na forma como as atividades são executadas. Portanto, o controle vai além da fiscalização e interfere, adentra, na forma de trabalho da policial.[1]

O controle interno (autocontrole) é exercido pela própria instituição em relação aos policiais que compõem seus quadros, enquanto que o controle externo (heterocontrole) é exercido pelo Ministério Público.

A atividade policial lida diretamente com a incolumidade das pessoas e do patrimônio e os policiais possuem poderes, dentro da lei, para que restrinjam liberdades, apreendam bens e, consequentemente, restringem direitos fundamentais.

O policial lida diariamente com um sem-número de pessoas no dia a dia, ao realizar policiamento, abordagens, fiscalizações, operações policiais, prisões, atendimento de ocorrências, investigações, dentre outras atividades.

Nesse contexto podem surgir abusos, como a hipótese em que o policial se excede e pratica agressão contra um abordado ou preso.

Todo aquele que possui poder deve sofrer controle, pois facilmente pode dele abusar, seja por razões particulares ou por não ser um profissional preparado para o exercício da função.

O poder decorre do cargo que determinada autoridade ocupa e deve ser usado para poder atender ao interesse público e observar os direitos previstos na Constituição e nas leis. Jamais o poder foi outorgado a qualquer pessoa para que satisfaça pretensões pessoais ou o utilize para se sentir superior ou melhor do que outras pessoas.

Os órgãos policiais representam o escudo protetor da sociedade e para tanto possuem diversos poderes decorrentes da atividade policial e devem estar sujeitos ao controle interno, externo e social, como uma forma de assegurar o cumprimento da própria finalidade das instituições policiais (a de proteger a sociedade).

O controle social decorre do acompanhamento e fiscalização realizada pela sociedade, pelo povo, pelos cidadãos e constitui uma forma de controle externo.

O controle da atividade pode ser classificado ainda como controle formal ou informal e ordinário ou extraordinário.

O controle formal é todo aquele realizado por órgãos que tenham a incumbência constitucional ou legal de realizar o controle da atividade policial, como as corregedorias, ouvidorias e o Ministério Público.

O controle formal constitucional é exercido pelo Ministério Público, enquanto que o controle formal legal é exercido pelas corregedorias e ouvidorias.   

O controle informal relaciona-se ao exercício do controle da atividade policial por órgãos, entidades e pessoas que não possuam como previsão expressa na Constituição ou nas leis, a realização dese controle, como a imprensa, a opinião pública e os conselhos comunitários.[2]

O controle pode ser ordinário ou extraordinário.

O controle ordinário subdivide-se em interno e externo.

O controle ordinário interno é exercido nas atividades de rotina, diante da simples presença do superior hierárquico ou da Corregedoria e pode se dar mediante a expedição de ofícios, requisição de documentos, fiscalização das atividades desempenhadas pelos policiais.

O controle ordinário externo é exercido pelo Ministério Público, ouvidorias, imprensa e sociedade no dia a dia, em razão do simples exercício das atividades de rotina.

O controle extraordinário ocorre em situações que fogem da normalidade, quando se detecta uma situação de ilegalidade ou irregularidade ou quando for necessária realizar uma fiscalização, inspeção, geralmente, de forma inopinada para a verificação e constatação de um fato ilegal, como o comparecimento da Corregedoria a uma Delegacia ou quartel para a realização de correição ou de um membro do Ministério Público.

Os órgãos de controle devem ser facilmente acessíveis para todos, sem maiores formalidades ou quaisquer condicionantes que impeçam ou dificultem o livre acesso.

O controle da atividade policial tem por objetivo manter a legalidade das ações policiais e em caso de violação à ordem jurídica pela polícia, restaurá-la imediatamente e aplicar as punições necessárias, se for o caso.

O controle interno da atividade policial engloba a atividade-meio e fim, enquanto que o controle externo envolve somente a atividade-fim.

Dessa forma, enquanto a própria instituição pode fiscalizar todos os atos praticados pelo órgão policial e adentrar no âmago da instituição, o Ministério Público limita-se a fiscalizar a finalidade constitucional da corporação policial.

Os órgãos policiais devem possibilitar um canal de denúncias anônimas, que permita a realização de denúncias com o consequente acompanhamento pelo denunciante, sem que tenha que identificar-se.

Todos órgãos policiais que integram o sistema de segurança pública e possuam parcela de poder de polícia estão sujeitos ao controle externo da atividade policial.

Naturalmente, o controle interno existe em qualquer instituição.

Portanto, a Polícia Federal, a Polícia Rodoviária Federal, a Polícia Ferroviária Federal, a Polícia Civil, a Polícia Militar, o Corpo de Bombeiros Militar, a Guarda Municipal, a Polícia Técnico-Científica, a Polícia Portuária, a Polícia Legislativa, os órgãos do sistema penitenciário e os agentes de trânsito estão sujeitos ao controle externo da atividade policial.

O dever de prestação de contas das atividades estatais decorre da própria da democracia e o Governo possui o dever de prestar contas à sociedade (accountability).

O controle interno, externo e social são essenciais para a accountability decorrente da atividade policial, pois permite que seja verificada a capacidade das instituições policiais em desempenharem seus papéis.

Em se tratando de instituições policiais, que são responsáveis por manterem a democracia viva, é de suma importância que a missão constitucional outorgada às polícias seja cumprida com excelência, sob pena de corrosão do Estado Democrático de Direito e instauração do caos social.

A accountability deve ser a mais ampla possível e para que haja maior transparência deve-se priorizar e conceder meios para que um órgão externo à instituição policial, com ao ouvidoria, preste constas à sociedade de todo o trabalho desenvolvido pela polícia (ocorrências atendidas, abusos denunciados, punições aplicadas, demissões ocorridas, elogios recebidos, prisões realizadas etc.).

Obviamente, a prestação de contas por um órgão externo não impede que o próprio órgão policial preste contas, mas o órgão externo, certamente, terá mais credibilidade perante a sociedade, pois o órgão policial pode apresentar resistência em apresentar dados negativos que afetarão a imagem institucional ou que poderão desencadear, até mesmo, em responsabilidade.

Deve-se destacar que todos órgãos policiais, inclusive, os órgãos que controlam a atividade policial também devem se sujeitar ao controle, mas, quem controla o controlador?

Os órgãos controladores da atividade policial também possuem órgãos correicionais e em última instância o controle do controlador é exercido pelo povo, o que é possível em razão do princípio da publicidade e transparência que regem os atos administrativos e chegam ao conhecimento público por intermédio dos sites oficiais, redes sociais e imprensa.

O conhecimento público das providências e atos que regem a administração possibilitam o pleno exercício do controle do controlador.

Em todos os casos, o povo, do qual todo o poder emana (art. 1º, parágrafo único, da CF), é responsável, em todos os níveis, pelo exercício do controle do controlador, o que pode ocorrer mediante cobranças públicas nas redes sociais, realização de passeatas e protestos nas ruas, denúncias formuladas perante os órgãos públicos, denúncia feita perante o Ministério Público, ajuizamento de ação popular e por diversos outros meios.

Fato é que nenhum agente público, independentemente, do cargo que ocupe, deixa de se submeter ao controle interno, externo e social.

a) Controle interno da atividade policial

O controle interno pode ser realizado pelos superiores hierárquicos (controle difuso) ou pelo órgão correicional (controle concentrado).

O poder hierárquico e o disciplinar são os instrumentos jurídicos que legitimam a atuação da administração pública no que tange ao controle interno.

O poder hierárquico permite que a administração pública estruture, organize e ordene a sua estrutura administrativa e que os servidores públicos, em uma relação funcional e hierárquica, deem ordens, controlem, gerenciem, corrijam, coordenem as atividades administrativas.

O poder disciplinar decorre do poder hierárquico e refere-se ao poder da administração pública investigar e aplicar as sanções cabíveis a seus servidores.

A disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam a administração pública e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte dos servidores públicos.[3]

O exercício do poder disciplinar não se confunde com a aplicação de sanções, pois é possível que o poder disciplinar seja exercido sem que haja a aplicação de punições, como ocorre nos casos em que a administração apura um fato, mas conclui que não houve irregularidade.

A disciplina é mantida também quando a autoridade competente conclui que não houve ilegalidade, pois a disciplina não se impõe somente com punições, pois ao concluir pela ausência de irregularidade pode-se dizer que não houve violação à disciplina ou, se houve, não é o caso de punição, quando a lei assim permitir.

O poder disciplinar possui caráter introverso (é voltado para dentro). Isto é, abrange somente aqueles que possuem uma relação funcional com a administração pública.

O controle interno ocorre naturalmente, pela simples presença do superior hierárquico no dia a dia do policial.

Em se tratando de instituição militar, o controle interno é exercido de forma mais intensa, pois, além da hierarquia e disciplina serem os pilares das instituições militares, é possível que qualquer superior hierárquico, ainda que não possua relação funcional, adote providências disciplinares em desfavor do subordinado hierárquico, ao tomar conhecimento de qualquer irregularidade, o que não é possível nas instituições policiais civis, que, geralmente, concentram o poder disciplinar nos chefes, como ocorre com as delegacias de polícia, em que o poder disciplinar concentra-se no delegado.

Nas instituições militares os superiores hierárquicos, ainda que não possuam relação funcional com o subordinado hierárquico possuem parcela de poder disciplinar, pois podem dar início às providências disciplinares, enquanto que a totalidade do poder disciplinar concentra-se no Comandante – pode dar início, andamento e desfecho a uma apuração de natureza disciplinar – e naqueles que possuam relação funcional hierárquica ou na Corregedoria.

À Corregedoria dos órgãos policiais incumbe, dentre outras atribuições: a) realizar processos e procedimentos administrativos e as atividades de polícia judiciária civil e militar; b) determinar que as unidades policiais realizem processos e procedimento ou investigações; c) requisitar e solicitar a outros órgãos públicos informações relevantes para o desempenho das atividades correcionais; d) realizar, de ofício ou em razão de demanda, supervisões, inspeções, fiscalizações, auditorias e correições nas unidades policiais; e) expedir orientações no âmbito de suas atribuições para todo o órgão policial; f) receber qualquer um do povo que procure a corregedoria para realizar reclamações, sugestões ou elogios.

As corregedorias dos órgãos policiais devem ser de fácil acesso à sociedade para facilitar que qualquer um tenha acesso físico aos órgãos correicionais, sobretudo pela maior parte de pessoas que procuram a corregedoria serem simples e poderem apresentar dificuldades de deslocamento.

No tocante à localização física da corregedoria o ideal é que não seja no mesmo prédio ou estrutura física de outra unidade policial, em razão da insegurança que as pessoas terão em procurar a corregedoria e se depararem com o policial que será representado ou com outros policiais que não pertençam à corregedoria, o que pode afastar a sociedade.

Deve-se primar pela segurança e sigilo dos dados e imagem daqueles que procuram as corregedorias para realizarem denúncias.

As roupas utilizadas pelo policial que recebe um denunciante na corregedoria é de suma importância para que transmita segurança e o denunciante fique à vontade para narrar os fatos, pois um policial militar fardado ou civil com a camisa da Polícia Civil podem transmitir a ideia de que por ser da mesma corporação, haverá proteção ou corporativismo.

Fato é que policiais é que compõem a Corregedoria, mas aqueles que a procuram devem se sentir seguros para apresentarem a denúncia, sem que fiquem receosos de falarem à vontade pelo fato de ser recebido por um policial que utilizava a mesma farda ou roupa que o policial que abusou da autoridade, o que pode causar receio por incutir a falsa ideia de que “um policial vai proteger o outro”.

Um fator que deve ser considerado é a possibilidade do policial que investiga retornar para a atividade-fim de sua instituição e trabalhar com policiais que um dia já investigou, o que pode gerar desgastes entre os policiais e prejudicar a qualidade do trabalho.

É necessário que os policiais que trabalham juntos possuam relação mútua de confiança e por mais que o policial que trabalhou na Corregedoria seja de confiança, os demais podem ficar receosos e não confiar, o que impossibilitará que trabalhem juntos.

Nesse cenário os policiais que trabalham na Corregedoria devem ser devidamente selecionados, pois além de ser necessário que possuam afinidade com o trabalho, às vezes terá dificuldades de trabalhar na atividade-fim após a passagem pelo órgão correicional.

Por vezes a atuação da Corregedoria é necessária, ainda que o Comandante se faça presente, pois na atividade policial é necessário que o Comandante mantenha elevada a “moral de tropa”, o que pode ser prejudicado caso o Comando da unidade policial adote providências disciplinares contra determinado militar que tenha, em uma ato isolado, se excedido em uma ocorrência policial.

A tropa (grupo de policiais) que atua na rua pode se sentir desmotivada com o Comandante e não trabalhar devidamente, o que causará prejuízos à imagem do Comando da unidade, em razão dos resultados negativos e prejudicará a própria sociedade.

Não é fácil lidar com tropa. Quem exerce função de Comando deve ter talento e saber lidar com os policiais, de forma que seja firme quando necessário, inclusive ao se punir um policial, mas esteja sempre “junto” e demonstre lealdade à tropa.

Nesse cenário a Corregedoria surge como uma “ponte” para atuar em situações específicas e preservar o Comando da unidade.

b) Controle externo da atividade policial

A denominação controle “externo” ocorre porque o órgão que exerce o controle não pertence à mesma instituição que sofre o controle.[4]

O controle externo exercido pelo Ministério Público possui previsão expressa no art. 127, VII, da Constituição Federal.

A Constituição Federal trata do controle externo em diversas passagens, como a possibilidade do Poder Judiciário anular atos administrativos do Poder Executivo (art. 5º, XXXV); fiscalização do município que será exercida pelo Poder Legislativo Municipal (art. 31); a sustação, pelo Congresso Nacional, de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, V); a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, com o auxílio do Tribunal de Contas da União (art. 70); a previsão de que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional (art. 74, IV) e o controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “a”).

O controle externo pode ser realizado por todos os membros do Ministério Público com atribuição criminal, quando do exame dos procedimentos que lhes forem atribuídos (controle difuso) ou através de membros com atribuições específicas para o controle externo da atividade policial, conforme disciplinado no âmbito de cada Ministério Público (controle concentrado).[5]

O controle externo ocorre sob a mesma lógica do sistema de freios e contrapesos (checks and balances), que visa a regularidade, transparência e a manutenção do próprio Estado Democrático de Direito.

O órgão ministerial atua, ainda, com fundamento nos arts. 127, caput, e 129, II, ambos da Constituição Federal, por ser defensor da ordem jurídica e do regime democrático, além dos direitos sociais e individuais indisponíveis, devendo zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição.

A Lei Complementar n. 75/93 dispõe ser atribuição do Ministério Público da União exercer o controle externo da atividade policial (art. 3º), o que se aplica ao Ministério Público estadual (art. 80 da Lei n. 8.625/93).

A Resolução n. 20, de 28 de maio de 2007, disciplina no âmbito do Ministério Público o controle externo da atividade policial.

No exercício do controle externo o Ministério Público deve se atentar, especialmente, para: a) o respeito aos direitos fundamentais assegurados na Constituição Federal e nas leis; b) a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio público; c) a prevenção da criminalidade; d) a finalidade, a celeridade, o aperfeiçoamento e a indisponibilidade da persecução penal; e) a prevenção ou a correção de irregularidades, ilegalidades ou de abuso de poder relacionados à atividade de investigação criminal; f) a superação de falhas na produção probatória, inclusive técnicas, para fins de investigação criminal; g) a probidade administrativa no exercício da atividade policial; h) a competência dos órgãos incumbidos da segurança pública.[6]

Dentre as atribuições do Ministério Público no exercício do controle externo, conforme a Resolução n. 20/2007 – CNMP (art. 4º), encontram-se: a) realizar visitas ordinárias nos meses de abril ou maio e outubro ou novembro e, quando necessárias, a qualquer tempo, visitas extraordinárias, em repartições policiais, civis e militares, órgãos de perícia técnica e aquartelamentos militares existentes em sua área de atribuição; b) examinar, em quaisquer dos órgãos referidos no inciso anterior, autos de inquérito policial, inquérito policial militar, autos de prisão em flagrante ou qualquer outro expediente ou documento de natureza persecutória penal, ainda que conclusos à autoridade, deles podendo extrair cópia ou tomar apontamentos, fiscalizando seu andamento e regularidade; c) fiscalizar a destinação de armas, valores, substâncias entorpecentes, veículos e objetos apreendidos; d) fiscalizar o cumprimento dos mandados de prisão, das requisições e demais medidas determinadas pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário, inclusive no que se refere aos prazos; e) verificar as cópias dos boletins de ocorrência ou sindicâncias que não geraram instauração de Inquérito Policial e a motivação do despacho da autoridade policial, podendo requisitar a instauração do inquérito, se julgar necessário; f) comunicar à autoridade responsável pela repartição ou unidade militar, bem como à respectiva corregedoria ou autoridade superior, para as devidas providências, no caso de constatação de irregularidades no trato de questões relativas à atividade de investigação penal que importem em falta funcional ou disciplinar; g) solicitar, se necessária, a prestação de auxílio ou colaboração das corregedorias dos órgãos policiais, para fins de cumprimento do controle externo; h) fiscalizar cumprimento das medidas de quebra de sigilo de comunicações, na forma da lei, inclusive através do órgão responsável pela execução da medida; i) expedir recomendações, visando à melhoria dos serviços policiais, bem como o respeito aos interesses, direitos e bens cuja defesa seja de responsabilidade do Ministério Público, fixando prazo razoável para a adoção das providências cabíveis.

No exercício das funções de controle externo da atividade policial, o membro do  Ministério Público poderá: a) ter livre ingresso em estabelecimentos ou unidades policiais, civis ou aquartelamentos militares, bem como casas prisionais, cadeias públicas ou quaisquer outros estabelecimentos onde se encontrem pessoas custodiadas, detidas ou presas, a qualquer título, sem prejuízo das atribuições previstas na Lei de Execução Penal que forem afetadas a outros membros do Ministério Público; b) ter acesso a quaisquer documentos, informatizados ou não, relativos à atividade-fim policial civil e militar, incluindo as de polícia técnica desempenhadas por outros órgãos; c) acompanhar, quando necessária ou solicitada, a condução da investigação policial civil ou militar; d) requisitar à autoridade competente a instauração de inquérito policial ou inquérito policial militar sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial, ressalvada a hipótese em que os elementos colhidos sejam suficientes ao ajuizamento de ação penal; e) requisitar informações, a serem prestadas pela autoridade, acerca de inquérito policial não concluído no prazo legal, bem assim requisitar sua imediata remessa ao Ministério Público ou Poder Judiciário, no estado em que se encontre; f) receber representação ou petição de qualquer pessoa ou entidade, por desrespeito aos direitos assegurados na Constituição Federal e nas leis, relacionados com o exercício da atividade policial; g) ter acesso ao preso, em qualquer momento; h) ter acesso aos relatórios e laudos periciais, ainda que provisórios, incluindo documentos e objetos sujeitos à perícia, guardando, quanto ao conteúdo de documentos, o sigilo legal ou judicial que lhes sejam atribuídos, ou quando necessário à salvaguarda do procedimento investigatório.[7]

O controle externo exercido pelo Ministério Público possui natureza híbrida, pois, ao mesmo tempo que é administrativo, ao expedir recomendações e realizar fiscalizações, é judicial, ao ajuizar ações, como as penais, de improbidade administrativa e mandado de segurança. Trata-se de um controle de natureza jurídica administrativa-judicial que abrange a esfera cível e criminal.

O controle cível da atividade policial abrange os abusos praticados por policiais no exercício da atividade-fim que caracterizam improbidade administrativa ou infração administrativa.

O controle criminal abrange as infrações penais praticadas pelos policiais no exercício da atividade-fim.

O controle externo realizado pelo Ministério Público abrange a atividade-fim dos órgãos de segurança pública e, eventualmente, a atividade-meio, quando possua relação com a atividade-fim.

Logo, o Ministério Público não possui atribuição para expedir recomendações que abordem a forma como os trabalhos internos dos órgãos policiais devam ser conduzidos, salvo se houver relação com a atividade-fim, como a elaboração de normas que determinem a atuação policial no desempenho de suas missões constitucionais.

Não se inclui, ainda, sujeito ao controle externo ministerial toda a política de comando, forma de conduzir a instituição e as diretrizes institucionais, desde que não violem direitos fundamentais.[8]

João Gaspar Rodrigues[9] cita que são insindicáveis pelo controle externo realizado pelo Ministério Público os atos relacionados com a independência operacional das polícias, desde que não sejam violadores dos direitos fundamentais; os atos praticados por policiais fora da atividade funcional; os atos administrativos internos das polícias ou administrativo-disciplinares e os atos praticados por servidor público ou particular usurpando função policial.

Os atos administrativos de natureza disciplinar são sindicáveis pela própria instituição e em caso de lesão a direitos dos policiais, cabem a eles buscarem o resguardo de seus direitos por intermédio de recursos administrativos ou de ações judiciais.[10]

Em que pese os atos administrativo-disciplinares não serem de incumbência fiscalizatória do controle externo da atividade policial exercido pelo Ministério Público, é perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público atuante no Patrimônio Público, que cuida da probidade administrativa, realize fiscalizações, de ofício ou mediante provocação, visando a lisura, transparência e regularidade dos atos administrativos (art. 6º, XIV, “f”, da Lei Complementar n. 75/93 c/c art. 80 da Lei n. 8.625/93).

Na prática há uma resistência velada por parte de muitos policiais que sofrem fiscalização do Ministério Público ou dos órgãos correicionais, por ser da natureza do ser humano não receber de forma positiva aqueles que procuram “falhas” de outros, sobretudo quando puder resultar em punição. 

Antigamente, o exercício do controle da atividade policial tinha caráter punitivo, mas nos dias atuais há uma finalidade sinérgica e de colaboração, em que procura-se constatar as falhas, irregularidades e dificuldades com o fim de corrigir, dar apoio e prestar um serviço público de qualidade, sendo necessário que haja punição em casos mais graves ou de não observância das orientações perpassadas pelo órgão que exerce o controle.

A forma de trabalho consistente em “ameaças” de tomar providências ou que fique procurando “errinhos” para punir a todo custo só causa prejuízos para a Administração Pública e para a sociedade, pois faz imperar a Administração Pública do Medo, em que todos vão trabalhar com medo, desmotivados, gerará um ambiente de trabalho prejudicial aos servidores e na hora de decidir poderá haver injustiças na aplicação da lei, por medo dos órgãos de controle discordarem da decisão.

Os servidores públicos somente deveriam ser punidos caso agissem de má-fé, erro grosseiro ou culpa grave, jamais por divergência de entendimentos ou quando procura acertar, mas por um pequeno descuido, errou.

Nesse sentido, o art. 28 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro passou a prever, com o advento da Lei n. 13.655, de 25 de abril de 2018, que “O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.”

Tal previsão visa por um freio ao denominado “apagão das canetas”, que consiste no receio dos administradores públicos serem responsabilizados criminal ou administrativamente por suas decisões.

É comum que em ofícios, autoridades constem no documento que se não for atendida a requisição ou ordem, haverá consequências. Geralmente, a expressão utilizada é: “sob pena de…”.

Em se tratando de processos que podem advir consequências previstas em lei para as partes, deve constar a advertência, até para que a parte tenha plena ciência do que poderá ocorrer caso não tome as providências contidas na decisão. Trata-se de uma questão processual e do dever de cooperação.

Lado outro, em se tratando de ofícios e documentos em relações entre órgãos públicos, que não sejam partes em processo, não vejo como necessária a advertência (sob pena de …).

A forma de trabalhar e envolver pessoas ameaçando adotar providências caso não faça o que consta em um documento pode estremecer as boas relações que devem permear os servidores públicos. Pode gerar um ambiente de tensão, prejudicar o próprio serviço e o servidor fazer com má vontade.

Os órgãos públicos devem possuir plena harmonia e um colaborar com o outro.

Entendo que somente quando houver inércia ou resistência na colaboração e atendimento ao que é determinado é que se deve advertir das consequências, o que pode ser feito mediante novo ofício.

Boas relações pessoais, o que não quer dizer, de forma alguma, subserviência ou indulgência, são essenciais para o dia a dia na Administração Pública.

João Gaspar Rodrigues[11] ensina que “Estão sujeitos ao controle externo pelo Ministério Público, os órgãos policiais elencados no art. 144 da Constituição ou qualquer instituição à qual seja atribuída poder de polícia, ainda que mínimo, relacionado com a segurança pública ou a persecução penal. São controláveis: polícias judiciárias (civil/federal), administrativas (militares), legislativas, rodoviária, ferroviária e Institutos de Perícias (IML, IC, II).”

Na sequência, o autor expõe que para que um órgão seja submetido ao controle externo pelo Ministério Público deve atender, no mínimo, a três variáveis: 1. deter poder de polícia, ainda que mínimo; 2. atividade relacionada com a segurança pública; 3. atividade relacionada a persecução penal.

Nesse sentido, João Gaspar Rodrigues defende que são órgãos e agentes controláveis pelo Ministério Público (controle externo) as polícias judiciárias e administrativa, legislativa, rodoviária e Institutos de Perícia; Guardas de Trânsito; Corpo de Bombeiros e não são controláveis o policial preso cautelarmente; os agentes penitenciários e os Guardas Municipais.

O policial preso cautelarmente porque se submete ao controle exercido pelos promotores que atuam na execução penal (art. 68, parágrafo único, e art. 82, ambos da LEP); os agentes penitenciários por integrarem o sistema prisional que já é controlado por outro órgão do Ministério Público e sofrer novo controle caracterizaria bis in idem, além do fato dos agentes penitenciários não possuírem poder de polícia e os Guardas Municipais porque são desprovidos da função constitucional de garantir a segurança pública ou de persecução criminal.

O art. 1º da Resolução n. 20, de 28 de maio de 2007, assevera que “Estão sujeitos ao controle externo do Ministério Público, na forma do art. 129, inciso VII, da Constituição Federal, da legislação em vigor e da presente Resolução, os organismos policiais relacionados no art. 144 da Constituição Federal, bem como as polícias legislativas ou qualquer outro órgão ou instituição, civil ou militar, à qual seja atribuída parcela de poder de polícia, relacionada com a segurança pública e persecução criminal.”

Há, portanto, quatro requisitos para que haja possibilidade do exercício do controle externo do Ministério Público: a) ser órgão policial; b) possuir parcela de poder de polícia; c) exercer atividades relacionadas à segurança pública e d) as atividades exercidas pelos órgãos policiais devem repercutir ou possuir potencial de repercutir na persecução criminal.

Dessa forma, dentre os órgãos de segurança pública, todos os elencados no art. 144 da Constituição Federal estão sujeitos ao controle externo da atividade policial, além dos demais órgãos de segurança pública (órgãos impróprios) que exerçam atividades que repercutam ou possam repercutir na persecução criminal.

Nesse sentido, a polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias civis e polícias militares, que são os órgãos próprios de segurança pública, e o corpo de bombeiros militar, que é órgão de defesa civil, estão sujeitos ao controle externo da atividade policial.

O Corpo de Bombeiros Militar é responsável pela realização de atividades de defesa civil, além de outras atribuídas em lei, como a realização de fiscalizações e vistorias periódicas nos estabelecimentos comerciais e de serviços e nos edifícios residenciais multifamiliares.[12]

Nota-se que é um órgão dotado de poder de polícia, com possibilidade de restringir direitos, cujas atividades possuem potencial de ensejar persecução criminal ao se constatar ilegalidades no decorrer da fiscalização.

A polícia legislativa, por expressa previsão normativa[13] também está sujeita ao controle externo da atividade policial.

Dúvidas surgem quanto ao exercício do controle externo da atividade policial em relação os demais órgãos de segurança pública, denominados órgãos impróprios.[14]

A Guarda Municipal, a Polícia Técnico-Científica, a Polícia Portuária, a Polícia Legislativa, os órgãos do sistema penitenciário e os agentes de trânsito compõem o sistema de segurança pública como órgãos policiais impróprios ou em sentido amplo.

As Guardas Municipais possuem poder de polícia, em que pese ser mais limitado e direcionado à proteção dos bens, serviços e instalações municipais, conforme previsto na Lei 13.022/2014, razão pela qual é um órgão dotado de atribuições que possuem repercussão criminal, até mesmo porque colaboram com os demais órgãos policiais, podem efetuar prisões em flagrante e, a nosso ver, cumprir mandado de busca e apreensão[15] quando se tratar de crime contra o patrimônio municipal.

A Polícia Técnico-Científica possui como atribuição realizar e produzir provas técnicas e científicas, geralmente, decorrentes de infrações penais, o que implica diretamente na repercussão criminal.  

A Polícia Portuária tem por finalidade garantir a segurança nos portos brasileiros, bem como atender a ocorrências relacionadas às zonas portuárias. Realiza fiscalização, revista de pessoal e de veículos e se relaciona com os órgãos públicos com o fim de se garantir a segurança portuária, razão pela qual suas atividades possuem implicações na persecução penal.

Os órgãos do sistema penitenciário são fiscalizados pelo Ministério Público ao realizar as inspeções mensais, motivo pelo qual se torna desnecessário que haja acompanhamento pelo órgão ministerial que atua no controle externo o que não impede que haja acompanhamento das atividades dos agentes penitenciários pelo controle externo do Ministério Público, uma vez que os agentes penitenciários, no exercício da função de guarda, vigilância, proteção e segurança dos presos e presídios lidam, diariamente, com a integridade física e moral dos presos, o que possui potencial para que haja persecução criminal.

Noutro giro, deve haver razoabilidade no controle ministerial para que não haja um “excesso fiscalizatório”, já que o membro do Ministério Público responsável por realizar a inspeção mensal no presídio poderá inspecionar todas as atividades dos agentes penitenciários e do presídio, sem necessidade de que outro membro do Ministério Público compareça ao mesmo presídio para realizar nova fiscalização.[16]

Os agentes de trânsito exercem atividades para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas, sendo responsáveis por cumprir e fazer cumprir a legislação e as normas de trânsito, no âmbito das respectivas atribuições, além de estabelecer, em conjunto com as Polícias Militares, as diretrizes para o policiamento ostensivo de trânsito, dentre outras.   

Portanto, os agentes de trânsito, além de possuírem poder de polícia nas atividades de trânsito, possuem atribuições com potencial para que haja persecução criminal, pois cuidam da segurança do trânsito, que no Brasil, é extremamente violento.[17]

Diante do panorama apresentado, tem-se o seguinte quadro:

*Conforme exposto, não é necessário a realização do controle externo.

As ouvidorias referentes às atividades policiais são órgãos civis responsáveis por ouvir as pessoas e colher manifestação de qualquer um, desde que tenha relação com as atividades desempenhadas pelos órgãos policiais.

A ouvidoria visa dar voz ao cidadão para que haja eco dentro do órgão policial. Trata-se de um canal direto de comunicação entre o cidadão e as organizações policiais, bem como uma forma de participação ativa das pessoas na gerência e dinâmica institucional.

João Gaspar Rodrigues[18] ensina que “As ouvidorias da polícia são órgãos civis de controle externo da atividade policial, mas não completamente autônomos. Recebem denúncias sobre abusos policiais, monitoram os inquéritos internos e sindicâncias disciplinares conduzidos pelas corregedorias. Também iniciaram um processo de análise dos defeitos operacionais e estruturais do atual modelo de policiamento no Brasil. O sucesso das ouvidorias depende, em grande medida, dos recursos institucionais, da autonomia e do apoio político que recebem. O grau de transparência é alto, o de fiscalização médio e de responsabilidade é baixo.”

E ainda discorre sobre os benefícios que as ouvidorias podem trazer (Human Rights Watch, 2009), a saber:

a) – promover a participação do usuário na administração pública, em cooperação com outras entidades de defesa do usuário;
b) – acompanhar a prestação dos serviços, visando a garantir a sua efetividade;
c) – propor aperfeiçoamentos na prestação dos serviços;
d) – auxiliar na prevenção e correção dos atos e procedimentos incompatíveis com os princípios estabelecidos nesta Lei;
e) – propor a adoção de medidas para a defesa dos direitos do usuário, em observância às determinações estabelecidas na Lei 13.460/17;
f) – receber, analisar e encaminhar às autoridades competentes as manifestações, acompanhando o tratamento e a efetiva conclusão das manifestações de usuário perante órgão ou entidade a que se vincula; e
g) – promover a adoção de mediação e conciliação entre o usuário e o órgão ou a entidade pública, sem prejuízo de outros órgãos competentes.

As ouvidorias deverão receber, analisar e responder, por meio de mecanismos proativos e reativos, as manifestações encaminhadas por usuários de serviços públicos e elaborar, anualmente, relatório de gestão, que deverá consolidar as manifestações, e, com base nelas, apontar falhas e sugerir melhorias na prestação de serviços públicos (art. 14, I e I, da Lei 13.460/17).

A ouvidoria encaminhará a decisão administrativa final ao usuário, observado o prazo de trinta dias, prorrogável de forma justificada uma única vez, por igual período (art. 16 da Lei 13.460/17).

As ouvidorias podem ser órgãos de controle externo ou interno, a depender da instituição a qual pertença.

Nesse sentido, João Gaspar Rodrigues[19] ensina que a maioria das ouvidorias apresentam-se como um mecanismo de controle interno da Administração Pública.

As ouvidorias, em que pese se aproximarem do ombusdsman, com ele não se confunde.

O ombusdsman significa Delegado do Parlamento, originou-se na Constituição da Suécia de 1809 e tinha por finalidade possibilitar que qualquer pessoa realizasse reclamações contra atos de funcionários do rei, inclusive juízes.[20]

O ombusdsman visa resolver os problemas a ele levados de uma forma política, pacífica, amigável, administrativa, sem que haja necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário.

No Brasil, a instituição do ombudsman aproxima-se das atribuições das ouvidorias, do Ministério Público e da Defensoria Pública, razão pela qual pode-se dizer que as funções do ombudsman de atender o povo e buscar mecanismos para a resolução de problemas encontra-se espalhadas nesses órgãos.

A seguir, quadro que contém as semelhanças e distinções entre a ouvidoria e o ombudsman com foco na atividade policial.

Qualquer pessoa e outros órgãos podem colaborar no controle interno e externo da atividade policial, comunicando irregularidades aos órgãos incumbidos constitucionalmente ou por lei de realizarem o controle da atividade policial, como o Ministério Público, as ouvidoras e corregedorias.

O Poder Judiciário ao julgar processos ajuizados pelo Ministério Público ou por qualquer cidadão, que vise o controle da atividade policial, também exerce o seu controle ao resolver o conflito jurídico, mas não pode atuar de iniciativa.

Decisões judiciais resolvem o conflito jurídico, mas não necessariamente o conflito social, que deve ser o principal objetivo dos processos levados à justiça, razão pela qual deve-se, sempre que possível, priorizar a conciliação e a resolução pacífica dos conflitos.

c) Controle social da atividade policial

O controle social pode ser exercido por qualquer um do povo ao filmar ou fotografar uma ação policial, publicar informações nas redes sociais, realizar denúncias e elogios. A imprensa, igualmente, ao acompanhar o trabalho da polícia participa do controle social.

Geralmente, as pessoas procuram as ouvidorias e corregedorias para formularem reclamações, mas elogios também podem ser feitos, o que incentivará que o policial continue a prestar bons serviços e servirá de exemplos para os demais.

O controle social pode ser positivo ou negativo. Será positivo quando visar demonstrar a lisura e legalidade da atividade policial; será negativo quando denunciar a prática de alguma irregularidade na ação policial.

O policial deve tratar todo usuário do serviço de segurança pública – ou seja, todos da sociedade, sem exceção – com urbanidade, respeito, acessibilidade e cortesia no atendimento, além de utilizar de uma linguagem simples e compreensível, evitando o uso de siglas, jargões e estrangeirismos (art. 5º, I e XIV, da Lei n. 13.460/17).

As boas práticas de empresas privadas devem ser incorporadas pela Administração Pública e uma forma de se exercer o controle social consiste na implementação de uma forma do usuário do serviço público avaliar a qualidade do serviço prestado, assim como ocorre nas empresas privadas.

Pode-se criar um aplicativo ou permitir que pela internet ou por intermédio de um sistema nas unidades policiais ou viaturas ocorra a avaliação do atendimento prestado pelo policial, com respostas objetivas (tempo que demorou o atendimento e se o serviço foi prestado) e subjetivas (grau de satisfação do usuário).

Pode-se adotar também a prática do órgão policial entrar em contato com a pessoa que tenha demonstrado insatisfação com o serviço policial, visando colher maiores informações, prestar satisfação, resolver o problema e quando for o caso, até mesmo, pedir desculpas, de forma que a polícia preste um serviço de qualidade e resgate a imagem institucional.

As avaliações feitas pela sociedade poderão ser utilizadas pela Administração Pública como critério de promoção por merecimento e para a concessão de recompensas.

Seja qual for o controle exercido sobre a atividade policial, não pode ser exacerbado, pois prejudicaria a própria qualidade do serviço e a manutenção de vigilância ostensiva no local de trabalho caracteriza o crime de redução a condição análoga à de escravo (art. 149, § 1º, II, do CP).

Os policiais precisam de liberdade para trabalhar, sem prejuízo, no entanto, que sofram o tríplice controle (interno, externo e social), de forma que o controle interno não intimide ou prejudique a atuação policial, o externo não queria substituir a Administração Pública naquilo que houver discricionariedade e o social não transforme o policial no algoz da sociedade. É necessário que haja um ponto de equilíbrio!

NOTAS

[1] Nesse sentido: O termo “controle” não é sinônimo de fiscalização, que simplesmente remete a algo exterior em relação à função ou atividade fiscalizada; o conteúdo do controle é mais profundo, engloba uma interferência, uma “intromissão” produtiva (ANDREA FERREIRA, 1995, P. 350-356) e uma participação efetiva na atividade controlada. E o controle externo corresponde à interferência direta e a uma forma, mais ou menos aprofundada de co-participação. Na verdade, como destaca L. Pondé (1995, p. 208/210) em seus estudos clássicos, o poder de interferência é indissociável da noção ed controle. E poderíamos acrescentar: avaliação, monitoramento e auditoria (RODRIGUES, João Gaspar. ATIVIDADE POLICIAL, DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTROLE EXTERNO. Curitiba: Editora Juruá, 2016. p. 85.)

[2] João Gaspar Rodrigues ensina que “O controle formal é aquele desenvolvido por órgãos que possuem um mandato explícito: previsão constitucional (Ministério Público) ou legal (corregedorias e ouvidorias). E aí podemos ter o controle interno formal (órgãos dirigentes e administradores da polícia), interno informal (estratégias de profissionalização da polícia) e o controle externo formal (Judiciário e Ministério Público). O controle informal (ou controle externo informal, ou ainda controle social difuso) é exercido de forma difusa pela imprensa, opinião pública, por indivíduos, grupos (ONG´s, associações, conselhos comunitários etc.), grupos de pressão ou pela sociedade em geral.” (RODRIGUES, João Gaspar. ATIVIDADE POLICIAL, DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTROLE EXTERNO. Curitiba: Editora Juruá, 2016. p. 87.)

[3] Conceito de disciplina extraído do art. 14, § 2º, da Lei 6.880/80 e adaptado.

[4] Viviane de Oliveira Cubas ensina que “Os primeiros mecanismos de controle externo da atividade policial surgiram na década de 1950, nos Estados Unidos, quando grupos da sociedade civil começaram a exigir alguma forma de reparação em relação às queixas abertas contra policiais. Essas reivindicações ganharam mais força em razão dos confl itos entre policiais e manifestantes durante os protestos políticos realizados nos anos 1960 e, desde então, vários modelos de controle externo se desenvolveram. Inicialmente, o controle externo tinha como foco a punição das más condutas policiais. Hoje, porém, essa atividade se tornou muito mais abrangente e passou a ter como objetivo não apenas a punição, mas a garantia de máxima conformidade da atividade policial com os requerimentos legais e as políticas estabelecidas (GOLDSTEIN, 2003).” CUBAS, Viviane de Oliveira. ‘Accountability’ e seus diferentes aspectos no controle da atividade policial no Brasil. Revista de Estudos de Conflito e Controle Social, Rio de Janeiro, v. 3, n. 8, p.75-99, jun. 2010. Quadrimestral.

[5] Art. 3º da Resolução n. 20, de 28 de maio de 2007.

[6] Art. 2º da Resolução n. 20/2007 – CNMP e art. 3º da Lei Complementar n. 75/93.

[7] Art. 5º da Resolução n. 20/2007 – CNMP.

[8] RODRIGUES, João Gaspar. ATIVIDADE POLICIAL, DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTROLE EXTERNO. Curitiba: Editora Juruá, 2016. p. 95/97.

[9] RODRIGUES, João Gaspar. ATIVIDADE POLICIAL, DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTROLE EXTERNO. Curitiba: Editora Juruá, 2016. p. 95.

[10] Na prática, muitas vezes, os policiais que se sentem lesados deixam de recorrer à justiça, pois temem que possam vir a sofrer perseguições veladas no dia a dia.

[11] RODRIGUES, João Gaspar. ATIVIDADE POLICIAL, DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTROLE EXTERNO. Curitiba: Editora Juruá, 2016. p. 111.

[12] Art. 5º da Lei 13.425, de 30 de março de 2017.

[13] Art. 1º da Resolução n. 20, de 28 de maio de 2007, do Conselho Nacional do Ministério Público.

[14] Em nosso livo “Atividade Policial” denominados como órgão policial impróprio aquele que possui como atribuição precípua outra finalidade, que não a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, e encontra-se espalhado pelo ordenamento jurídico, como a Guarda Municipal, na proteção de bens, serviços e instalações municipais; os agentes de trânsito, na fiscalização do trânsito, e colaboram com a segurança pública.

[15] O tema foi tratado em nosso livro denominado “Segurança Pública”.

[16] O mesmo raciocínio aplica-se aos policiais presos, condenados com trânsito em julgado ou provisórios.

[17] Brasil tem mais de 560 mil acidentes de trânsito em 2 anos. Disponível em: <ht­tps://www.revistaapolice.com.br/2018/09/brasil-tem-mais-de-560-mil-aciden­tes-transito-2-anos/>. Acesso em: 04/07/2019. Brasil registra 47 mil mortes por acidentes no trânsito anualmente. Disponível em: <https://www.revistaapolice.com.br/2018/05/brasil-47-mil-mortes-aciden­tes-transito/> Acesso em: 04/07/2019.

[18] RODRIGUES, João Gaspar. ATIVIDADE POLICIAL, DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTROLE EXTERNO. Curitiba: Editora Juruá, 2016. p. 77/78.

[19] RODRIGUES, João Gaspar. ATIVIDADE POLICIAL, DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTROLE EXTERNO. Curitiba: Editora Juruá, 2016. p. 77/78.

[20] ANDAKU, Juliana Almenara. O papel do ombusdman no direito brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1209, 23 out. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/9077. Acesso em: 4 jul. 2019.

O álbum de fotos utilizado pelos policiais para identificar infratores nas ocorrências policiais

por Rodrigo Foureaux | 23 abr 2020 | Atividade Policial

Na atividade policial pode ocorrer de policiais apresentarem às vítimas e testemunhas álbum de fotos de pessoas com registros criminais ou suspeitas de terem praticado crimes, com o fim de identificar o agente.

Geralmente, os policiais que trabalham em determinada região conhecem os principais agentes infratores que lá atuam, inclusive onde moram e a forma como agem.

Essa apresentação de fotos pode ocorrer após o cometimento do crime, ocasião em que os policiais saem em busca do agente infrator.

Nos dias atuais esse álbum de fotografia tem sido substituído por registros de fotos dos agentes nos próprios celulares dos policiais.

O policial militar pode utilizar álbuns de fotografias para mostrar para as vítimas e testemunhas após a ocorrência do crime, visando identificar os agentes? Seria essa apresentação de foto de terceiros para as vítimas e testemunhas lícita?

Sim, é possível que os policiais tenham uma coletânea de fotos de agentes que supostamente atuem na região em que trabalham, visando colaborar na identificação de criminosos durante o atendimento de ocorrências policiais, sem que isso caracterize violação ao direito de imagem ou ato de abuso de autoridade.

A legalidade da utilização deste meio para obter informações que possam colaborar com a prisão em flagrante do agente decorre da própria finalidade da Polícia Militar, de repressão imediata – termo contido dentro do conceito de preservação da ordem pública – e da finalidade da Polícia Civil, de proceder à investigação criminal.

A Polícia Militar, em situação de flagrante delito, tem à sua disposição a utilização dos meios lícitos necessários para efetuar a prisão do agente, como a possibilidade de entrevistar pessoas, adentrar à residência que o agente esteja, cercar o local do crime e exibir álbum fotográfico visando a identificação do infrator.

O Código de Processo Penal não prevê o reconhecimento fotográfico como meio de prova, o que não impede a sua utilização, por viger no sistema processual penal o princípio da liberdade probatória. Não se admite que tais provas sejam obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, da CF).

Nesse sentido, o item 7 da Edição n. 105 (Provas no Processo Penal I) da jurisprudência em teses do Superior Tribunal de Justiça, admite o reconhecimento fotográfico como meio de prova, tendo o STJ, inclusive, já decidido que “o reconhecimento fotográfico não é inválido como meio de prova, pois, conquanto seja aconselhável a utilização, por analogia, das regras previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, as disposições nele previstas são meras recomendações, cuja inobservância não causa, por si só, a nulidade do ato.”[1]

A exposição de fotos de terceiros em um álbum físico ou digital para que a vítima aponte o autor do crime não configura abuso de autoridade, pois inexiste tipo penal com essa previsão na Lei n. 13.869/19 – Lei de Abuso de Autoridade.

O art. 14 da Lei de Abuso de Autoridade criminalizava a obtenção de fotos sem o consentimento do preso ou do investigado, bem como a divulgação dessas com o intuito de expor a pessoa a vexame ou execração pública. Ocorre que este artigo foi vetado.[2] De qualquer forma, o próprio dispositivo penal previa a possibilidade de se utilizar de fotos e filmagens para fins de investigação criminal.

O art. 13 da Lei de Abuso de Autoridade, por sua vez, não veda a exibição de fotos de presos ou investigados para fins investigativos.

Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência a:

I – exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública;

II – submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei;

III – (VETADO);

III – produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro: (Promulgação partes vetadas)

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da pena cominada à violência.

Veda-se o constrangimento do preso ou detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública.

Nota-se que o crime consiste em forçar o preso/detento, mediante violência ou grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência a mostrar-se ou ter parte de seu corpo exibido à curiosidade pública.

Por “curiosidade pública” deve-se entender que a exibição ocorre, exclusivamente, para fins da população saber quem é a pessoa presa, sem que haja um interesse público, como a hipótese em que o preso é mostrado para a imprensa visando a divulgação de sua imagem para que vítimas possam procurar a Delegacia de Polícia.

A curiosidade pública trata do desejo, da vontade de terceiros verem o preso, simplesmente, pra ver quem é o preso, sem que haja qualquer finalidade. As pessoas, naturalmente, são curiosas e querem saber o que aconteceu e terem acesso a fotos de presos em determinadas situações. A lei proíbe isso, mas não proíbe a divulgação de fotos e nomes de presos, quando houver interesse público, como a hipótese em que se divulga imagem e nome de um estuprador, de um autor de roubo em uma região, de um estelionatário, de um autor de homicídio que esteja foragido. O próprio Código Civil (art. 20) autoriza essa divulgação e deve ser feita uma interpretação sistemática.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (Vide ADIN 4815)

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

A lei veda a exibição de preso como se fosse um “troféu”, simplesmente, para demonstrar que a polícia prendeu um preso procurado ou perigoso. Além do mais, o preso deve ser forçado a tirar fotos, mediante violência, ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, não configurando crime a divulgação de imagem do preso que foi obtida sem um desses elementos. O fato do preso estar algemado ou encarcerado pode configurar redução de sua capacidade de resistência, mas não é crime tirar fotos do preso nessa situação e divulgá-la quando houver interesse público. O crime ocorrerá somente quando a divulgação visar a curiosidade pública, como exposto, que é a divulgação a título de troféu, gratuita, sem fundamento.

O policial também não pode impedir que a imprensa, em via pública, filme ou fotografe o preso. Trata-se do exercício constitucional da liberdade de imprensa que responderá pelos excessos eventualmente praticados. O policial não pode é forçar o preso a se exibir para a imprensa, mas caso a imprensa consiga, em via pública, filmar/fotografar e divulgue essas imagens, não haverá crime por parte do policial. Assim, o policial não deve tomar as câmeras ou dar ordens para que a imprensa não filme e não deve também obrigar o preso a se mostrar para a imprensa.

Ao preso é assegurada proteção contra qualquer forma de sensacionalismo (art. 41, VIII, da Lei n. 7.210/84).

Como os policiais podem obter essas fotos? É possível que forcem pessoas abordadas pelas ruas, sem que tenham qualquer envolvimento com fato criminoso, a autorizarem a extração de fotos? E se houver a prisão em flagrante, o preso pode ser obrigado a deixar que os policiais tirem fotos?

A regra é que as fotos sejam obtidas sem que haja qualquer coação, como as obtidas pelas redes sociais, pela internet, pelos arquivos contidos em  em repartições públicas, como o banco de dados da CNH ou da Justiça Eleitoral. Ocorre que essas fotos das repartições públicas podem estar desatualizadas, sendo necessário buscar outros meios, como as redes sociais.

Não é possível que a polícia aborde uma pessoa qualquer na rua e a obrigue a posar para uma foto, sob pena de pratica o crime de constrangimento ilegal (art. 146 do CP e art. 222 do CPM), uma vez que inexiste qualquer autorização constitucional ou legal para que o policial assim proceda.

Em se tratando de prisão em flagrante, vislumbra-se ser possível a formação de um álbum de fotos pelos próprios policiais dos presos em flagrante, por crimes graves ou de interesse para futuras diligências[3] com o fim de mapearem agentes infratores que atuam na região e utilizarem esse álbum em ocorrências e investigações futuras, com o fim de identificar criminosos. As fotos, nesses casos, podem ser obtidas contra a vontade do preso, assim como estes posam para fotos quando são encarcerados, para que o estabelecimento penal mantenha um cadastro com o máximo de dados relevantes dos presos. Nesta hipótese trata-se de uma medida de gerenciamento administrativo. Como se admite a realização de reconhecimento fotográfico para identificar autor de crime, logicamente, os meios necessários para a obtenção dessas fotos devem ser permitidos, desde que a obtenção não viole normas constitucionais ou legais, como obrigar que o preso, em local público, se exiba para a foto, em meio à população, e não haja o uso de força física, por fugir à razoabilidade.

A obtenção de fotos nos casos de prisão em flagrante justifica-se ainda como um ato de gestão administrativa e mapeamento de presos por região, com o fim de se traçar planejamentos e estratégias de segurança pública, pois o uso interno de fotos pode ser relevante para que testemunhas, vítimas e colaboradores contribuam para a identificação de agentes do crime, o que permitirá que os órgãos policiais atuem direcionados para prevenir e reprimir o crime. Trata-se da aplicação do art. 20 do Código Civil que permite a utilização de imagens para a administração da justiça e a manutenção da ordem pública.

Certo é que a Constituição Federal assegura o direito à inviolabilidade da imagem (art. 5º, X), todavia este direito não é absoluto e, justificadamente, pode ser restringido, tanto é que o próprio art. 20 do Código Civil autoriza a divulgação da imagem nos casos especificados.

Deve-se destacar que a obtenção dessas fotos para serem utilizadas pelos policiais com o fim de proceder ao reconhecimento de pessoas não se confunde com a identificação criminal.

A Constituição Federal (art. 5º, LVIII) assegura que “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”.

A Lei n. 12.037/09 dispõe sobre a identificação criminal e a fotografia é uma das modalidades de identificação criminal, que poderá ser juntada aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação (art. 5º).

Ocorre que a identificação criminal visa identificar o agente, de forma segura e que não haja dúvidas, para que a investigação, persecução penal, eventual condenação e execução da pena tramite exatamente contra a pessoa que tenha praticado a infração penal, enquanto que o reconhecimento fotográfico realizado pela polícia na rua ou logo após a prática de um crime por um agente, na Delegacia, visa esclarecer quem é o autor do crime para efetuar a prisão em flagrante.

A identificação criminal possui um plus, pois nesta o agente já foi capturado; no reconhecimento fotográfico feito pela polícia logo após a prática do crime, geralmente, o agente ainda não foi capturado. A identificação criminal é um procedimento mais formal, pois a foto é juntada aos autos e na atuação policial o álbum pode ser utilizado somente para que a vítima ou testemunha informe com precisão quem é o autor do crime em uma situação de flagrante delito, ainda que não haja dúvidas sobre quem seja o agente, após a  captura deste e confirmação pela vítima ou testemunha. Na identificação criminal é necessário submeter o agente à um procedimento fotográfico, enquanto que na utilização do álbum, as fotos já existem previamente. Destaca-se ainda que o reconhecimento do agente por intermédio de álbum é feito por pessoa leiga, enquanto que a captura de imagem na identificação criminal é feita por um técnico[4].

Caso o preso em flagrante se recuse a mostrar o rosto para a foto, por uma questão de razoabilidade não é recomendado que force o preso a olhar para a foto, sendo possível que o policial capte a foto na primeira oportunidade, quando o preso, por exemplo, por uma distração, exibir o rosto.

O álbum de fotos utilizado pelos policiais é sigiloso, em razão do direito à imagem, e não pode ser divulgado para terceiros que não sejam os próprios policiais que trabalham na região em que as pessoas que aparecem no álbum, supostamente, atuem.

A utilização das fotos deve ocorrer, exclusivamente, para identificar agentes que pratiquem crimes em uma determinada região.

Considerando que o preso não é obrigado a colaborar com os policiais para retirarem foto e que a formação de um álbum de fotos constitui uma mera liberalidade da instituição policial e dos policiais, não há que se falar em crime de desobediência por parte dos agentes presos em flagrante que se recusam a postar para a foto.

Noutro giro, é importante registrar a contravenção penal de recusa de dados sobre a própria identidade ou qualificação prevista no art. 68 da Lei de Contravenções Penais, consistente em “recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência”.

A imagem do rosto constitui um dado sobre a própria identidade? A resposta é positiva, tanto é que a Lei Geral de Proteção de Dados – Lei n. 13.709/18 – disciplina a proteção de dados pessoais e tem como um dos fundamentos a inviolabilidade da imagem. A imagem de uma pessoa é um dado pessoal.

Nesse sentido, o não fornecimento do dado “imagem-retrato” pode configurar a referida contravenção penal.

O agente, assim como qualquer pessoa, não é obrigada a portar documentos pessoais com foto, mas se portar é obrigado a exibi-lo ao policial quando solicitado (determinado), pois é decorrência lógica da abordagem policial (art. 240, § 2º, do CPP) a correta identificação da pessoa que está sendo abordada, até para que possa checar nos sistemas internos se o abordado possui mandado de prisão. A recusa em entregar o documento de identidade pode caracterizar o crime de desobediência (art. 330 do CP).

A partir do momento que o policial tem acesso ao documento de identidade de um preso ou abordado em fundada suspeita, poderá registrar os dados, inclusive, mediante foto do documento. Não poderá reter o documento, sob pena do policial praticar a contravenção penal prevista no art. 3º da Lei n. 5.553/68.

Em qualquer caso os policiais devem se limitar ao uso das imagens (álbum de fotos) para as diligências policiais, sendo vedada a exibição pública, salvo se houver interesse justificável, como a procura pela polícia de um foragido ou agente com mandado de prisão.

Por fim, não é ilícita a divulgação de imagens de presos e de agentes infratores que atuam em uma região entre os policiais que trabalham nessa região, como a divulgação das imagens por intermédio de aplicativo de mensagens[5] ou qualquer outro meio seguro, que mantenha as imagens somente entre os policiais que delas deva ter conhecimento.

NOTAS

[1] HC 427.051/SC, j. 05/04/2018.

[2] Art. 14. Fotografar ou filmar, permitir que fotografem ou filmem, divulgar ou publicar fotografia ou filmagem de preso, internado, investigado, indiciado ou vítima, sem seu consentimento ou com autorização obtida mediante constrangimento ilegal, com o intuito de expor a pessoa a vexame ou execração pública:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Não haverá crime se o intuito da fotografia ou filmagem for o de produzir prova em investigação criminal ou processo penal ou o de documentar as condições de estabelecimento penal.”

[3] Homicídio, roubo, tráfico, receptação, furto, dentre outros. Não há, em um primeiro momento, interesse em registrar fotos de um autor de um mero atrito verbal.

[4] Em sentido semelhante: Identificação criminal também não se confunde com reconhecimento de pessoas. Naquela, notadamente nas hipóteses de identificação datiloscópica e do perfil genético, há o emprego de técnica científica, sendo que o ato de identificação pressupõe conhecimentos técnicos por parte do identificador. No reconhecimento de pessoas (CPP, art. 226), não se exige habilidade específica, cuidando-se de mera comparação leiga feita com a finalidade de se encontrar semelhanças entre pessoas ou coisas. Assim, pode-se dizer que, enquanto o reconhecimento é feito por uma pessoa leiga, a identificação é feita por um técnico.  LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2019.p. 147.

[5] Whatsapp, Telegram, Messenger, dentre outros.