O porte de arma caracteriza-se quando a pessoa que a tem sob sua responsabilidade estiver fora de sua própria residência.
A posse de arma ocorre quando aquele que a possui encontra-se com a arma no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa. Foras dessas situações, haverá porte de arma de fogo, como transportar a arma em locais públicos ou privados, em casa de terceiros ou no local de trabalho, quando não for o titular ou responsável legal pelo estabelecimento ou empresa.
Arma é todo instrumento que pode ser utilizado para se defender ou atacar, como um bastão, uma faca, uma pistola. No Direito Penal, a arma pode ser própria ou imprópria. A arma própria é aquela criada para ataque e defesa, como o revólver, pistola, espada. A arma imprópria é qualquer instrumento criado com finalidade diversa, mas pode ser utilizado para ataque e defesa, como um taco de baseball ou faca de cozinha.
O revogado Decreto n. 3.665/2000 conceituava arma como sendo o “artefato que tem por objetivo causar dano, permanente ou não, a seres vivos e coisas” (art. 3º, IX).
Não há uma definição legal do que seja arma branca, razão pela qual o conceito é doutrinário.
Arma de fogo, conforme Anexo III do Decreto n. 10.030, de 30 de setembro de 2019, é “arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil.”
O revogado Decreto n. 3.665/2000 conceituava arma branca como sendo o “artefato cortante ou perfurante, normalmente constituído por peça em lâmina ou oblonga” (art. 3º, XI).
O saudoso Professor Luiz Flávio Gomes ensinava que “O conceito de arma branca, por sua vez, é obtido por exclusão. Isto é, considera-se arma branca aquela que não é arma de fogo. Arma branca pode ser própria (produzida para ataque e defesa) ou imprópria (produzida sem finalidade específica de ataque e defesa, como o martelo, por exemplo).”[1]
Em Minas Gerais, a Lei n. 22.258, de 27/07/2016, proíbe o porte de arma branca no Estado e conceitua arma branca o “artefato cortante ou perfurante usualmente destinado à ação ofensiva, como faca, punhal, espada, florete, espadim ou similar, cuja lâmina tenha dez centímetros, ou mais, de comprimento.” (art. 1º, parágrafo único).
O Projeto de Lei n. 2.967, de 2004, da Câmara dos Deputados dispõe sobre a proibição do porte de armas brancas.
Art. 16-A. Portar arma branca em via pública, locais de espetáculos ou diversões e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Pena – detenção de 1 (um) mês a 1 (um) ano e multa.
§ 1º Entende-se como arma branca, todo instrumento constituído de lâmina de qualquer material cortante ou pérfuro-cortante, tais como espadas, adagas, fundas e punhais, e instrumentos que podem ser usados eventualmente como armas, tais como navalhas, arpões, flechas, soco-inglês, seringas com agulhas hipodérmicas, instrumentos de lutas marciais ou outros instrumentos similares capazes de causar ofensa a saúde ou a integridade física de outrem.
§ 2º Excluem-se da vedação do caput as armas brancas utilizadas por profissionais, esportistas, caçadores, pescadores e outras atividades e situações que justifiquem o seu uso.
§ 3º Para a caracterização do crime e consequente autuação o Delegado de Polícia terá que fundamentar analisando o tipo de arma, local da prisão, conduta e antecedentes do preso.
O Projeto de Lei n. 1.873, de 2015, torna crime portar arma branca e a conceitua como “o artefato cortante ou perfurante, como faca, punhal, ou similares, cuja lâmina tenha mais de 10 (dez) centímetros de comprimento normalmente constituído por peça em lâmina ou oblonga.”
O conceito legal expresso na Lei n. 22.258, de 27/07/2016 serve como parâmetro para definir “arma branca”, mas não pode ser utilizado como critério taxativo para a caracterização da infração penal prevista no art. 19 do Decreto-Lei n. 3.688/41 – Lei das Contravenções Penais -, pois cabe à União legislar sobre direito penal (art. 22, I, da CF).
Art. 19. Trazer consigo arma fora de casa ou de dependência desta, sem licença da autoridade:
Pena – prisão simples, de quinze dias a seis meses, ou multa, de duzentos mil réis a três contos de réis, ou ambas cumulativamente.
Em que pese a Lei n. 22.258/2016 não legislar sobre direito penal, mas apresentar o conceito de arma branca e impor consequências administrativas, como a apreensão do artefato e multa, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais julgou procedente Ação Direta de Inconstitucionalidade para reconhecer vício de inconstitucionalidade formal, razão pela qual esta lei foi reconhecida como inconstitucional, momento em que deixa de existir no mundo jurídico.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI ESTADUAL N. 22.258/2016 – PORTE DE ARMA BRANCA – CONTRAVENÇÃO PENAL – COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO – VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – REPRESENTAÇÃO ACOLHIDA.
É inconstitucional lei estadual cujo teor define o que seja considerado “arma branca”, estabelece as hipóteses em que poderá ser transportada pelo cidadão, e institui as sanções cabíveis no caso de infração, visto que somente à União compete legislar sobre eventual ilícito penal, por restar caracterizada violação dos artigos 1º, § 2º, e 9º da Constituição Estadual e artigo 22, I, da Constituição da República.
(TJMG – Ação Direta Inconst 1.0000.19.171078-9/000, Relator(a): Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes, ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 22/04/2020, publicação da súmula em 30/04/2020) (destaquei)
Diante da ausência de um conceito legal, de caráter nacional, do que seja “arma branca”, o que gera insegurança jurídica ao se aplicar a Lei de Contravenções Penais, deve-se definir de forma mais precisa o que seja “arma branca”, até que o legislador decida encerrar as discussões e definir o conceito mediante lei.
A definição dada pelo saudoso Professor Luiz Flávio Gomes adequa-se perfeitamente ao conceito de arma branca, ou seja, este é obtido por exclusão. Tudo que seja arma, mas não seja de fogo, pode ser definido como arma branca. Portanto, arma é gênero, o qual se divide em arma de fogo e arma branca, que por sua vez subdivide-se em arma branca própria e imprópria, sendo que somente aquela (arma branca própria) possui a tutela do direito penal.
A arma branca própria é todo instrumento ou artefato que tenha por objetivo causar dano, permanente ou não, a pessoas e coisas e que pode ser utilizado para atacar ou se defender, como uma tesoura, espada, espadim, punhal, faca ou qualquer objeto cortante ou perfurante.
Outros instrumentos, como um taco de baseball ou um martelo, também são armas brancas, mas impróprias, e não recebem a tutela do direito penal, pois os riscos causados pelas armas brancas próprias são maiores e o direito penal deve interferir minimamente nas relações sociais e condutas humanas.
Objetivar o tamanho de uma lâmina pode ser relevante para constatar a periculosidade de uma arma branca própria e atrair a reprimenda penal, contudo, face à inexistência de uma definição legal em âmbito nacional, não é possível limitar, para fins do art. 19 da Lei de Contravenções Penais, somente as lâminas que possuam pelo menos 10 centímetros, sendo possível que uma arma branca própria com lâmina inferior a 10 centímetros caracterize a referida contravenção penal.
O porte de arma branca, para fins de configurar o art. 19 do Decreto-Lei n. 3.688/41, ocorre quando a pessoa leva consigo uma arma branca fora de casa ou das dependências desta, sem que haja licença da autoridade.
Recentemente (10/03/2020), o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “O porte de arma branca é conduta que permanece típica na Lei das Contravenções Penais.”[2]
Como cediço, em relação às armas de fogo, o art. 19 da Lei de Contravenção Penal foi tacitamente revogado pelo art. 10 da Lei n. 9.437/1997, que, por sua vez, também foi revogado pela Lei n. 10.826/2003. Assim, o porte ilegal de arma de fogo caracteriza, atualmente, infração aos arts. 14 ou 16 do Estatuto do Desarmamento, conforme seja a arma permitida ou proibida.
Entrementes, permaneceu vigente o referido dispositivo do Decreto-lei n. 3.688/1941 quanto ao porte de outros artefatos letais, como as armas brancas.
Desse modo, a jurisprudência do STJ é firme no sentido da possibilidade de tipificação da conduta de porte de arma branca como contravenção prevista no art. 19 do Decreto-lei n. 3.688/1941, não havendo que se falar em violação ao princípio da intervenção mínima ou da legalidade.
O Supremo Tribunal Federal enfrentará a constitucionalidade de se aplicar o art. 19 da Lei de Contravenções Penais para os casos de arma branca no Recurso Extraordinário com Agravo n. 901623, ocasião em que o Procurador-Geral de Justiça manifestou-se pela recepção da referida contravenção penal no tocante às armas brancas, conforme fundamentos constantes no trecho abaixo:
Do mesmo modo, não houve declaração do Supremo acerta de sua não recepção pela vigente ordem constitucional. Há de se verificar a ratio da opção legislativa pela manutenção do preceito incriminador em voga. Ora, afastar a vigência do dispositivo legal, concluindo pela atipicidade da conduta de portar armas, significa permitir que toda e qualquer pessoa possa transitar livremente, munido de facas, canivetes, punhais, e espadas, instrumentos frequentemente utilizados para a prática dos mais diverso crimes, incluindo-se aí lesões corporais graves, roubos e homicídios.
O art. 19 da LCP incrimina a conduta de “trazer consigo arma fora de casa ou de dependência desta, sem licença da autoridade”. Nesse contexto, cumpre observar que a Lei nº 9.437/97, e posteriormente a Lei 10.826/2003, apenas derrogou o dispositivo em comente, i. e., enquanto o porte de arma de fogo passou a ser regrado pela novel legislação, o porte de armas consideradas de menor potencial ofensivo permanece regido pelo art. 19 da LCP. Nesse contexto, o elemento normativo do tipo, consubstanciado na expressão “sem licença da autoridade”, não se aplica às armas brancas, relacionando-se somente com os artefatos de fogo. Considerando que não existe órgão que expeça autorização para o porte de armas brancas, todo porte de armas é proibido. Assim, a conduta de portar armas permanece ilícita.
Desse modo, até que sobrevenha disposição em contrário, o tipo penal descrito no art. 19 da LCP possui plena aplicabilidade, devendo ser interpretado em conjunto com o art. 5º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/1942), tanto na fase preliminar prevista na Lei nº 9.099/95, quanto na instrução criminal. Nesse caso, a questão deve ser resolvida no exame do elemento subjetivo do agente (dolo) que porta a arma branca.
Não se trata, aqui, da simples intenção de trazer consigo instrumentos potencialmente lesivos, mas da contada livre e consciente de portá-los como se armas brancas fossem. Em outras palavras, a conduta que se pretende coibir com a norma proibitiva é o porte injustificado de instrumento capaz de ofender a incolumidade física de outrem, o que pode ser aferido, no caso concreto, a partir de elementos circunstanciais que auxiliam o intérprete a desvelar a intenção do autor do fato.
Após o reconhecimento da Repercussão Geral, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão e decidiu, por unanimidade, que o art. 19 da Lei de Contravenções Penais, por ser normal penal em branco sem o devido complemento, encontra-se com a sua aplicabilidade paralisada.
Habeas Corpus. Ato infracional correspondente ao porte de arma branca imprópria art. 19 da Lei das Contravenções Penais. 2. A questão constitucional debatida teve repercussão geral reconhecida (ARE 901.623 RG – Edson Fachin, j. 22.10.2015). O extraordinário pende de julgamento, sem determinação de suspensão de processos (art. 1.035, § 5º, do CPC). Feito em fase de cumprimento de medidas socioeducativas. Prosseguimento do julgamento do habeas corpus. 3. Princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX). Garantia constitucional que se estende aos campos do direito das contravenções penais e do direito infracional dos adolescentes. 4. Art. 19 da Lei das Contravenções Penais: trazer consigo arma fora de casa ou de dependência desta, sem licença da autoridade. Para obter condenação pela contravenção, a acusação deve demonstrar que seria necessária a licença para porte da arma em questão. Não há previsão na legislação acerca da necessidade de licença de autoridade pública para porte de arma branca. Norma penal em branco, sem o devido complemento. Sua aplicação, até que surja a devida regulamentação, resta paralisada. 5. Dado provimento ao recurso a fim de julgar improcedente a representação para apuração de ato infracional. (RHC 134830, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 26/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016)
Diante desse julgado, que foi unânime, o Supremo Tribunal Federal sinaliza pela inaplicabilidade do art. 19 do Decreto-lei n. 3.688/1941, o que contraria jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.
Enquanto não for decidido pelo STF no Recurso Extraordinário com Agravo n. 901623, que o porte de arma branca não é contravenção penal, a polícia pode e deve continuar a atuar nesses casos, apreender a arma branca e encaminhar o autor para a lavratura do termo circunstanciado de ocorrência, por se tratar de infração de menor potencial ofensivo. Isso porque a jurisprudência do STJ é firme que se trata de contravenção penal e o STF possui julgado isolado, sem força normativa, em que pese possuir efeito persuasivo, por ter sido decidido em Recurso Ordinário em Habeas Corpus.
O fato do art. 19 da Lei de Contravenções Penais exigir para a sua configuração que não haja licença da autoridade não significa que não possa ser aplicado, devendo-se aplicar o mesmo raciocínio das normas constitucionais de eficácia contida, ou seja, o porte de toda arma branca própria é contravenção penal, salvo nos casos autorizados pela autoridade competente, pois enquanto não houver regulamentação de quem é a autoridade competente e em quais casos pode portar arma, presume-se que é proibido em qualquer caso, sob pena de gerar uma proteção deficiente da incolumidade pública e integridade física das pessoas, bens jurídicos tutelados pelo tipo contravencional.
Não é todo caso em que uma pessoa portar arma branca própria em via pública é que deverá ser responsabilizada por contravenção penal, devendo-se observar a realidade social.
A Lei n. 22.258, de 27/07/2016, do Estado de Minas Gerais, define em seu art. 2º que não configura porte de arma branca o transporte do artefato:
I – novo, na embalagem original;
II – em bolsas, malas, sacolas ou similares;
III – em veículos, desde que acondicionados em mala ou caixa de ferramentas;
IV – em razão de atividade econômica desempenhada pelo transportador.
Nada mais razoável, pois tipificar como contravenção penal toda situação de porte de arma branca levaria a situações absurdas e injustas, como punir um morador de rua que possua uma faca grande para cortar seus alimentos; um açougueiro que leve a faca para casa para fazer um churrasco; uma pessoa que leve uma faca no porta-malas do carro; um consumidor que adquiriu um facão e o leva para casa embalado; uma pessoa que leva uma faca dentro da mochila, sem possibilidade de uso imediato, com o fim de utilizá-la caso seja necessário, para qualquer finalidade lícita; uma pessoa simples que reside na área rural que habitualmente anda pelas ruas da zona rural com um facão na cintura, o que não é incomum, em razão dos usos e costumes locais.
Dessa forma, o porte ostensivo de arma branca própria, em via pública, caracteriza o tipo contravencional em tela, assim como o porte em condições de pronto emprego, como a colocação de uma faca com 10 centímetros na cintura, mas o porte dessa mesma arma branca, de forma discreta (dentro da mochila), em via pública, não configura contravenção penal.
Nesse sentido, ensina Luciano Casaroti[3]:
Para a tipificação do porte de arma branca se faz necessária uma interpretação compatível com a realidade social. Assim, entendemos que o porte apto a ensejar a contravenção é o porte de arma ostensivo, em locais públicos. Além disso, o objeto material tem que ter potencialidade lesiva, colocando, assim, em risco a incolumidade pública e a saúde das pessoas. Portanto, incorre na contravenção penal do art. 19 da LCP o “agente que se apresenta em lugar público, portando à cintura uma faca pontiaguda, com 20 cm de lâmina, com eventual propósito de ataque ou defesa, não sendo instrumento de trabalho, sendo certo que, com tal conduta, coloca em risco a incolumidade pública, que é o bem jurídico tutelado” (Tacrim/SP, RJTacrim 36/210). Doutro lado, “não se caracteriza contravenção se o homem do campo traz consigo faca em circunstâncias usais” (TACRIM-SP Rel. Vieira Mota – Jutacrim 56/224). Ora, em zonas rurais é costumeiro o porte de facão como instrumento de trabalho, sendo ilógico concluir pela tipificação da conduta. Logo, pensamos que deve ser analisado o contexto fático com todas as suas circunstâncias para se concluir pela tipicidade da conduta.”
Portanto, a configuração da contravenção penal de porte de arma branca exige uma análise concreta de cada caso, com o fim de se apurar as circunstâncias com que uma pessoa porta uma arma branca em via pública, onde a porta, o motivo de portá-la, a finalidade e os usos e costumes locais.
A polícia ao abordar uma pessoa na rua e constatar que esta porta uma arma branca deverá analisar todos esses detalhes antes de encaminhar para a lavratura do termo circunstanciado de ocorrência e apreender o instrumento que caracteriza a arma branca, devendo constar tudo de forma circunstanciada em boletim de ocorrência.
Uma observação relevante trata do porte de arma branca no interior do estádio, em suas imediações ou no seu trajeto, em dia de realização de evento esportivo, pois tal conduta pode configurar a prática de crime previsto no Estatuto do Torcedor (art. 41-B, § 1º, II, da Lei n. 10.671/03) e não a prática de contravenção penal (art. 19 do Decreto-lei n. 3.688/1941), face ao princípio da especialidade.
Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local restrito aos competidores em eventos esportivos: (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).
II – portar, deter ou transportar, no interior do estádio, em suas imediações ou no seu trajeto, em dia de realização de evento esportivo, quaisquer instrumentos que possam servir para a prática de violência.(Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).
É possível que os hotéis, motéis, pousadas e congêneres retenham (peguem) dos clientes as bagagens, objetos como notebook, joias, dinheiro, o carro na garagem, dentre outros, visando o pagamento das despesas e consumo realizados pelo hóspede (art. 1.467, I, do Código Civil).
Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção: I – os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;
Trata-se do instituto jurídico denominado penhor legal. Penhor no sentido de garantia (direito real). Legal por estar previsto em lei (art. 1.467, I, do Código Civil). Isto é, é uma garantia do hotel prevista em lei.
O penhor legal é uma forma de defesa do hotel, visando garantir que a dívida seja paga, na medida em que é comum os hotéis lidarem com pessoas desconhecidas e que ingressam no hotel sem darem nenhuma garantia de que pagarão as despesas ao final.
Nesse sentido, ensina Carlos Roberto Gonçalves[1]:
O penhor legal encontra justificativa na circunstância de que as pessoas mencionadas no art. 1.467 do Código Civil são obrigadas, por força de suas atividades, a receber e tratar com pessoas que não conhecem e que aparentemente nenhuma garantia oferecem, senão os bens e valores que trazem consigo. Embora o interesse diretamente protegido seja do credor, pode-se verificar que, indiretamente e de modo geral, há na concessão da garantia em causa um interesse social a ser preservado.
Não é por outra razão que o art. 176 do Código Penal considera infração o fato de alguém tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento. Denota-se o interesse da sociedade em facilitar o pagamento de débitos dessa natureza, para preservar a segurança das relações que se estabelecem nessa área.
Essa garantia pode atingir somente os bens dos hóspedes que estejam no interior do estabelecimento. Portanto, não é possível impedir que o hóspede saia do hotel com carro alugado ou em nome de terceiros, pois atingiria bem de terceiro que não possui relação jurídica com o hotel, todavia é possível impedir que saia com carro próprio.
Após pegar (tomar os bens em garantia) os bens do hóspede, ato contínuo, o credor (dono do hotel) deverá ingressar com ação judicial para a homologação do penhor legal ou então promover a homologação pela via extrajudicial, em cartório (art. 703, § 2º, do CPC)[2].
No processo judicial os bens poderão ser vendidos para o pagamento da dívida e devolução ao devedor do que sobrar. Parte da doutrina critica o penhor legal, dizendo que se trata de uma forma abusiva de cobrança, o que é vedado nas relações de consumo (art. 42 do CDC).
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
O Código de Defesa do Consumidor veda a submissão do consumidor, na cobrança de dívida, a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça, devendo-se interpretar que o constrangimento ou ameaça para ser abusiva não deve estar prevista em lei. Não há nada de ilegal em ameaçar ir à justiça ou constranger a pessoa retendo seus bens caso não queira pagar as dívidas do hotel.
Os hotéis que assim procedem estão no exercício regular de um direito (art. 188, I, do Código Civil).
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
Nem todos os bens do devedor podem ser retidos pelo hotel, devendo-se observar, como regra, os bens que são impenhoráveis, em razão da interpretação dada pelo art. 833 do Código de Processo Civil, adequando-se à natureza e finalidade do penhor legal.
O art. 833, III, do CPC diz que são impenhoráveis os vestuários, salvo se de elevado valor. Ocorre que em um hotel é absolutamente comum haver vestuários do hóspede e impossibilitar o penhor legal de vestuários inviabilizaria o próprio penhor legal. Lado outro, o inciso V do art. 833 do CPC assegura a impenhorabilidade dos materiais de trabalho, o que deve ser observado pelo hotel ao se realizar o penhor legal, pois comprometeria a realização do trabalho do hóspede e, consequentemente, a dignidade da da pessoa humana, em razão da possibilidade de afetar o estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Além do mais, o trabalho poderá propiciar o pagamento da dívida.
Destaca-se ainda que hospedar-se em hotel sem dispor de recursos para efetuar o pagamento é crime de “outras fraudes” previsto no art. 176 do Código Penal.
Art. 176 – Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento:
Pena – detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.
Parágrafo único – Somente se procede mediante representação, e o juiz pode, conforme as circunstâncias, deixar de aplicar a pena.
Por hotel deve-se entender qualquer estabelecimento que presta serviço de hospedagem, como pousadas e motéis. Trata-se de uma interpretação extensiva, a qual é admitida no direito penal, ainda que seja in malam partem.
O agente pratica o crime quando se hospeda (aloja) em hotel sem que possua dinheiro para efetuar o pagamento. Portanto, o crime se consuma no ato da hospedagem, pois o autor já tem ciência de que não possui recursos para efetuar o pagamento e o tipo penal é claro em dizer que o ato de alojar-se em hotel sem dispor de recursos para efetuar o pagamento é crime. Logo, basta realizar o check-in ciente de que não efetuará o pagamento por não possuir dinheiro, que o crime terá se consumado.
Como a lei autoriza a retenção de objetos e pertences dos hóspedes nessas situações, o funcionário do hotel não praticará o crime previsto no art. 345 do Código Penal.
Art. 345 – Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:
Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único – Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.
Diante do exposto, é possível citar os seguintes exemplos:
Ex.1: após o hóspede consumir valor significativo no hotel, deixa de pagar a conta e pede a mala com roupas que está no maleiro ou o carro que está na garagem. O hotel poderá não entregar a mala ou não entregar o carro, o que for suficiente para pagar a dívida, devendo optar pelo meio menos oneroso para o devedor;
Ex.2: o hóspede vai ao motel e no momento de sair não paga a conta. Poderá o motel impedir a saída com o carro, estando a pessoa liberada para ir embora por outros meios;
Ex.3: o hóspede permanece cinco dias no hotel e ao realizar o check-out diz esqueceu o cartão do banco e não possui condições de pagar. O hotel poderá não liberar seus objetos pessoais até que efetue o pagamento;
Ex.4: um hóspede que trabalha on-line com o seu notebook passa um dia em um hotel somente com o notebook, sem outros objetos, e ao sair diz não ter dinheiro para pagar a estadia. Entendo que o hotel não deverá reter o notebook, pois é instrumento de trabalho do hóspede.
NOTAS
[1] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito das coisas. Volume V. São Paulo: Saraiva, 9ª Edição, 2014.
[2] Art. 703. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação.
§ 1º Na petição inicial, instruída com o contrato de locação ou a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, o credor pedirá a citação do devedor para pagar ou contestar na audiência preliminar que for designada.
§ 2º A homologação do penhor legal poderá ser promovida pela via extrajudicial mediante requerimento, que conterá os requisitos previstos no § 1º deste artigo, do credor a notário de sua livre escolha.
§ 3º Recebido o requerimento, o notário promoverá a notificação extrajudicial do devedor para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar o débito ou impugnar sua cobrança, alegando por escrito uma das causas previstas no art. 704 , hipótese em que o procedimento será encaminhado ao juízo competente para decisão.
§ 4º Transcorrido o prazo sem manifestação do devedor, o notário formalizará a homologação do penhor legal por escritura pública.
Árvores limítrofes são aquelas cujo tronco esteja na linha divisória de mais de um imóvel. Nesses casos presume-se pertencer em comum aos donos dos imóveis, nos termos do art. 1.282 do Código Civil.
Art. 1.282. A árvore, cujo tronco estiver na linha divisória, presume-se pertencer em comum aos donos dos prédios confinantes.
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Pode ocorrer da árvore não ser limítrofe, mas ser próxima à linha divisória e os galhos da árvore invadir o terreno vizinho, situação que autoriza o corte dos ramos que ultrapassarem a divisa do imóvel, conforme art. 1.283 do Código Civil.
Art. 1.283. As raízes e os ramos de árvore, que ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser cortados, até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido.
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Os frutos são os bens acessórios que se originam do bem principal, sem, no entanto, reduzir ou afetar a sua integridade, como os frutos de uma árvore. Os frutos poderão ser sempre retirados que a árvore continuará intacta.
Os frutos podem ser naturais, industriais e civis.
Os frutos naturais são gerados pelo bem principal sem que seja necessária a intervenção humana, como os frutos de uma árvore.
Os frutos industriais decorrem da intervenção humana, como os bens produzidos por uma atividade empresarial.
Os frutos civis são aqueles produzidos periodicamente em razão de uma relação jurídica ou econômica, como os aluguéis decorrentes da locação de um imóvel.
Os frutos classificam-se ainda quanto ao estado em que se encontram e podem ser, conforme lições de Flávio Tartuce.[3]
– Frutos pendentes – São aqueles que estão ligados à coisa principal, e que não foram colhidos. Exemplo: maçãs que ainda estão presas à macieira.
– Frutos percebidos – São os já colhidos do principal e separados. Exemplo: maçãs que foram colhidas pelo produtor.
– Frutos estantes – São aqueles frutos que foram colhidos e encontram-se armazenados. Exemplo: maçãs colhidas e colocadas em caixas em um armazém.
– Frutos percipiendos – São os frutos que deveriam ter sido colhidos, mas não foram. Exemplo: maçãs maduras que já deveriam ter sido colhidas e que estão apodrecendo.
– Frutos consumidos – São os frutos que já foram colhidos e já não existem mais. São as maçãs que foram colhidas pelo produtor e já vendidas a terceiros.
Os frutos são bens móveis.
Bens móveis são aqueles que podem ser movimentados por conta própria ou por vontade de terceiro, sem que haja alteração de sua essência ou destruição da coisa.
Os bens móveis classificam-se em móveis por sua própria natureza; móveis por antecipação e móveis por determinação legal que são assim definidos, nas lições de Flávio Tartuce.[4]
• Bens móveis por natureza ou essência: são os bens que podem ser transportados sem qualquer dano, por força própria ou alheia. Quando o bem móvel puder ser movido de um local para outro, por força própria, será denominado bem móvel semovente, como é o caso dos animais. Conforme o art. 84 do CC, os materiais destinados a uma construção, enquanto não empregados, conservam a sua mobilidade sendo, por isso, denominados bens móveis propriamente ditos.
• Bens móveis por antecipação: são os bens que eram imóveis, mas que foram mobilizados por uma atividade humana. Exemplo típico é a colheita de uma plantação ou a lenha cortada. (…)
• Bens móveis por determinação legal: situações em que a lei determina que o bem é móvel, como a previsão que consta do art. 83 do CC, envolvendo os direitos reais e as ações respectivas que recaiam sobre bens móveis, caso do penhor, em regra; as energias com valor econômico, como a energia elétrica; os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações, caso dos direitos autorais, nos termos do art. 3.º da Lei 9.610/1998.
Os frutos não colhidos (frutos pendentes) são bens móveis por antecipação, pois ainda que estejam fixados, originariamente, nas árvores, a intenção é separá-los e convertê-los em móveis. De mais a mais, ainda que não sejam colhidos por uma atividade humana, naturalmente, esses frutos vão cair da árvore e se tornarão móveis. Portanto, seja em razão de uma intervenção humana ou da própria natureza, os frutos não colhidos são bens móveis.
Os frutos em todas as suas classificações (pendentes, percebidos, estantes, percipiendos e consumidos) são bens móveis.
Os frutos que não estiverem mais na árvore, seja caído no solo ou já colhido, são bens móveis por natureza. Caso o fruto ainda esteja no galho da árvore deve ser classificado como bem móvel por antecipação. Em qualquer caso é um bem móvel.
O crime de furto encontra-se previsto no art. 155 do Código Penal e ocorre quando houver a subtração de coisa alheia móvel.
Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Flávio Tartuce ensina que “coisa constitui gênero, e bem a espécie – coisa que proporciona ao homem uma utilidade sendo suscetível de apropriação. Todos os bens são coisas; porém nem todas as coisas são bens.”[5]
O autor cita ainda Sílvio Rodrigues que definia ser a coisa tudo que existe objetivamente, com exclusão do homem e que os “bens são coisas que, por serem úteis e raras, são suscetíveis de apropriação e contêm valor econômico.”[6]
Portanto, os frutos podem ser considerados coisa móvel, já que o termo “coisa” é genérico e engloba a expressão “bem”.
No contexto de árvores limítrofes, por estas pertencerem aos donos dos imóveis vizinhos, os frutos também pertencem a ambos os proprietários, devendo, para tanto, haver consentimento entre eles para que os frutos sejam retirados e definido com qual dos proprietários ficará.
Nesse sentido é a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves[7]:
“Sendo comum a árvore, os frutos e o tronco pertencem a ambos os proprietários. Do mesmo modo, se for cortada ou arrancada deve ser repartida entre os donos. Não pode um deles arrancá-la sem o consentimento do outro. Se a sua presença estiver causando prejuízo e não obtiver o consentimento do vizinho, deverá recorrer ao Judiciário.”
Essa é a interpretação do art. 1.297, § 2º, do Código Civil.
Art. 1.297. O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas.
§ 2º As sebes vivas, as árvores, ou plantas quaisquer, que servem de marco divisório, só podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acordo entre proprietários.
Os frutos retirados nesses casos devem ser divididos entre os donos dos imóveis. Se há 40 (quarenta) laranjas, independentemente, do lado em que estejam (do vizinho “X” ou do vizinho “Y”), 20 (vinte) são do vizinho “X” e 20 (vinte) são do vizinho “Y”.
O art. 1.282 do Código Civil cria uma presunção de condomínio entre os vizinhos nos casos de árvores limítrofes. Condomínio é um conjunto de bens ou um bem que possui mais de um proprietário.
No caso da árvore limítrofe o condomínio é necessário, em razão da própria natureza da coisa, pois não é possível dividir a árvore ao meio.
Dessa forma, caso um dos vizinhos se aproprie das frutas, sem o consentimento do outro, praticará o crime de furto de coisa comum (art. 156 do Código Penal).
Art. 156 – Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
§ 1º – Somente se procede mediante representação.
§ 2º – Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente.
Isso porque enquanto o fruto estiver pendente na árvore limítrofe, pertence a ambos proprietários dos imóveis vizinhos que encontram-se na condição de condômino e a subtração do fruto, que é uma coisa comum, configura em sua retirada de quem o legitimamente o detém (o vizinho).
Caso o total de frutos subtraídos não ultrapasse a quantidade que o proprietário teria direito, a subtração não é punível (causa especial de exclusão da ilicitude), na forma do § 2º do art. 156 do Código Penal, uma vez que os frutos originados em árvores são coisas fungíveis, pois são substituídos por outros da mesma espécie na medida em que são colhidos (art. 85 do Código Civil).
Na hipótese em que o fruto cair, naturalmente (sem que os galhos sejam sacudidos, por exemplo), no terreno vizinho e que seja particular, o dono deste terreno passa a ser o proprietário do fruto, na forma do art. 1.284 do Código Civil.
Art. 1.284. Os frutos caídos de árvore do terreno vizinho pertencem ao dono do solo onde caíram, se este for de propriedade particular.
Para a aplicação do art. 1.284 do Código Civil, é suficiente que a fruta se desprenda do galho naturalmente, ainda que o vizinho pegue a fruta no ar, desde que esta esteja em direção ao solo de seu imóvel.
Na hipótese em que a árvore não for limítrofe, mas seus galhos ultrapassarem a divisa do imóvel, o dono do imóvel que teve os galhos invadidos poderá cortá-los até o plano vertical divisório, mas caso não corte e essa árvore gere frutos, o morador do imóvel invadido pelos galhos não poderá colher os frutos, pois este pertencem ao proprietário do imóvel onde a árvore está. Neste caso, os frutos pendentes (não colhidos) são bens móveis por antecipação, pertencentes ao proprietário da localização da árvore, em razão do disposto no art. 1.284 (imagem 02).
A colheita desses frutos pendentes em galhos que ultrapassam a divisa do imóvel de árvores não limítrofes, caracteriza o crime de furto (art. 155 do Código Penal), mas caso o fruto tenha caído em terreno particular pertencerá ao dono do imóvel em que o fruto caiu, consoante dicção do 1.284 do Código Civil, e poderá ser livremente consumido.
Caso o fruto tenha caído em terreno público, pertencerá ao dono do imóvel em que o tronco da árvore estiver, pois o art. 1.284 assegura que os frutos caídos no terreno do vizinho pertencem ao dono do solo onde caírem se o terreno for particular, razão pela qual quem pegar estes frutos praticará o crime de furto (art. 155 do CP).
Carlos Roberto Gonçalves ensina que “se os frutos caírem em uma propriedade pública, não mais existirá o perigo das contendas e, por essa razão, o proprietário continuará sendo o seu dono, cometendo o crime de furto quem deles se apoderar.”[8]
Diante de todo o exposto, tem-se os seguintes cenários:
a) árvores limítrofes, cujos frutos foram colhidos sem autorização do outro proprietário em quantidade superior a que o vizinho teria direito. Haverá a prática de furto de coisa comum (art. 156 do CP);
b) árvores limítrofes, cujos frutos foram colhidos sem autorização do outro proprietário em quantidade inferior a que o vizinho teria direito. Não haverá a prática de crime (art. 156, § 2º, do CP);
c) árvores não limítrofes, cujos galhos invadem o terreno vizinho e geram frutos que são colhidos pelo vizinho. Haverá a prática do crime de furto (art. 155 do CP);
d) árvores limítrofes ou não limítrofes, cujos galhos invadem o terreno vizinho e geram frutos que caem no terreno do vizinho que arrecada os frutos e não os devolve. Não haverá crime.
[3] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 10ª Edição. São Paulo: Editora Forense. 2020.
[4] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 10ª Edição. São Paulo: Editora Forense. 2020.
[5] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 10ª Edição. São Paulo: Editora Forense. 2020.
[6] Flávio Tartuce afirma que este foi o critério adotado pelo Código Civil, na parte geral ( TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 10ª Edição. São Paulo: Editora Forense. 2020).
[7] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito das coisas. Volume V. São Paulo: Saraiva, 10ª Edição, 2017.
[8] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito das coisas. Volume V. São Paulo: Saraiva, 10ª Edição, 2017.
No informativo 945 do Supremo Tribunal Federal, foi divulgado o seguinte julgado[1]:
Não se exige a manutenção do status de militar como requisito de procedibilidade e de prosseguimento da ação penal que apura a prática de crime de violência contra inferior (Código Penal Militar, art. 175).STF – HC 137741 AgR e AgR-segundo/RS, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 25.6.2019. (Informativo 945).
O art. 175 do Código Penal Militar prevê o crime de violência contra inferior, nos seguintes termos:
Art. 175. Praticar violência contra inferior:
Pena – detenção, de três meses a um ano.
Resultado mais grave
Parágrafo único. Se da violência resulta lesão corporal ou morte é também aplicada a pena do crime contra a pessoa, atendendo-se, quando fôr o caso, ao disposto no art. 159.
O tipo penal visa tutelar a disciplina e a autoridade militar, pois ao se praticar violência contra subordinado hierárquico, o superior lesa a autoridade de superior, o que pode causar revolta nos subordinados e instabilidade da hierarquia e disciplina que regem as instituições militares.
O superior, ao praticar violência contra inferior, fere o previsto no art. 14, § 2º, do Estatuto dos Militares (Lei n. 6.880/80), que conceitua disciplina como a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos e normas que regem o organismo militar.
O sujeito ativo é necessariamente o superior hierárquico ou funcional (art. 24 do Código Penal Militar)[2], enquanto que o sujeito passivo imediato é a Instituição Militar e o mediato é o militar inferior hierárquico que sofre a violência.
Praticar significa causar, realizar, exercer.
A violência deve ser necessariamente física, como empurrões, socos, chutes, tapas, vias de fato, ainda que não haja lesões. É necessário que haja contato físico, seja direto (corpo a corpo) ou indireto (arremesso de objetos). Isso porque o Código Penal Militar ao usar o termo “violência”, trata da violência física, pois nas hipóteses em que quis abranger a violência moral ou outro tipo de violência, especificou, a exemplo do art. 47, II, do CPM[3] que utiliza o termo “agressão”, que é mais amplo do que a violência, e do art. 242, § 2º, I, do CPM[4], que utiliza o “termo violência ou ameaça”.
O inferior pode ser funcional ou hierárquico.
O inferior funcional é aquele subordinado em razão das relações decorrentes das funções exercidas, como a hipótese de um Capitão que Comanda uma Companhia e o Subcomandante também é Capitão. Em que pese ambos serem capitães, para fins do Código Penal Militar, o Subcomandante é considerado inferior funcional.
O inferior hierárquico é aquele que possui posto ou graduação inferior a outro militar, como o caso de um Soldado em relação a um Cabo, ainda que não haja nenhuma relação funcional.
O elemento subjetivo do crime é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar a violência contra o inferior.
Pratica o crime de violência contra inferior o superior hierárquico que corre por aproximadamente 10 (dez) metros para tomar impulso e desfere uma voadora nas costas do inferior, ainda que não acarrete lesões.[5]
Trata-se de crime propriamente militar (art. 9º, I, 2ª parte, do Código Penal Militar).
No caso analisado pelo Supremo Tribunal Federal discutiu se é necessário que o superior que tenha praticado o crime de violência contra inferior deve possuir a condição de militar para ser processado ou, caso já esteja sendo processado, para o prosseguimento do processo.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que NÃO é necessária a condição de militar para que se inicie o processo ou para que se continue com o processo já ajuizado.
No caso apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, três cabos se reuniram para aplicarem um “trote” em seus subordinados, ocasião em que perguntaram aos soldados quem seria voluntário para “tomar uma lamba”, momento em que dois soldados se voluntariam. Com isso, os cabos, após terem conduzidos os soldados para determinados locais ordenaram que ficassem na posição de flexão e desferiram uma “paulada” nas nádegas dos militares.
O Superior Tribunal Militar, ao confirmar a condenação, afirmou que “a posição hierárquica dos agressores os coloca em situação de garantidores da incolumidade dos subordinados, do que decorre um maior grau de reprovabilidade das práticas violentas de que lançaram mão contra os soldados, em absoluto desserviço aos princípios que regem a caserna”.[6] (destaquei)
O Supremo Tribunal Federal asseverou não ser possível aplicar ao caso o princípio da insignificância, em razão dos valores protegidos pelo Código de Processo Penal Militar, tendo sido afirmado pelo Superior Tribunal Militar que “os bens jurídicos tutelados no crime de violência contra inferior – a autoridade e a disciplina militares – afastam a insignificância do fato, dada ao importante grau de reprovabilidade da conduta no meio castrense.”
Quanto à condição de militar, para o crime de violência contra inferior, é irrelevante a posterior perda do vínculo com a corporação, uma vez que a condição é fixada quando da prática do crime.
[2] Art. 24. O militar que, em virtude da função, exerce autoridade sôbre outro de igual pôsto ou graduação, considera-se superior, para efeito da aplicação da lei penal militar.
[3] Art. 47. Deixam de ser elementos constitutivos do crime: II – a qualidade de superior ou a de inferior, a de oficial de dia, de serviço ou de quarto, ou a de sentinela, vigia, ou plantão, quando a ação é praticada em repulsa a agressão.
[4] Art. 242. Subtrair coisa alheia móvel, para si ou para outrem, mediante emprêgo ou ameaça de emprêgo de violência contra pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer modo, reduzido à impossibilidade de resistência: § 2º A pena aumenta-se de um têrço até metade: I – se a violência ou ameaça é exercida com emprêgo de arma;
[5] APELAÇÃO DEFENSIVA. ART. 175 DO CPM. VIOLÊNCIA CONTRA INFERIOR. TIPO DOLOSO. PRESCINDÍVEL A OCORRÊNCIA DE LESÃO CORPORAL. DOLO AFERIDO MEDIANTE A DINÂMICA DOS FATOS. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1. Os autos contabilizam provas robustas acerca da agressão desferida por graduado a subordinado, conferindo-se à incidência ao art. 175 do CPM, que se aperfeiçoa pelo contato físico independentemente de acarretar lesão, que, tão somente qualifica o delito pelo concurso de crimes. 2. A dinâmica fática evidencia o iter criminis a partir de se empreender uma corrida de, aproximadamente, 10 metros, tomar propulsão mediante um salto em direção ao Ofendido, atingindo-o nas costas, o que impõe aferir-se a vontade deliberada em agredir. 3. Crime propriamente militar, cujos bens jurídicos tutelados implicam na impossibilidade de desclassificação do crime para mera infração disciplinar, em consistência de nítida violação do princípio da disciplina no seio da vida na caserna. Apelo desprovido. Decisão Unânime. (STM – AP: 00000472420147020102 SP, Relator: José Coêlho Ferreira, Data de Julgamento: 01/12/2016, Data de Publicação: Data da Publicação: 03/02/2017 Vol: Veículo: DJE)
As pessoas que avisam a realização de blitzen nas redes sociais e correlatos podem praticar o crime de atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública.
O art. 265 do Código Penal prevê o crime de atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública.
Art. 265 – Atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água, luz, força ou calor, ou qualquer outro de utilidade pública:
Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.
Parágrafo único – Aumentar-se-á a pena de 1/3 (um terço) até a metade, se o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços. (Incluído pela Lei nº 5.346, de 3.11.1967).
Atentar significa atrapalhar, causar embaraços, prejudicar.
A segurança significar tratar-se de um serviço seguro, que se pode confiar.
O funcionamento refere-se à regularidade do serviço, ao transcorrer do serviço dentro da normalidade.
Trata-se de um crime de perigo abstrato, isto é, a lei presume o risco que as pessoas correm com a prática do crime, independentemente, da demonstração de existência de perigo no caso concreto. O crime ainda é formal, ou seja, consuma-se, independentemente, da ocorrência de resultado naturalístico.
O crime somente pode ser praticado na modalidade dolosa (dolo direto ou eventual).
Quando o art. 265 do CP utiliza a expressão “ou qualquer outro de utilidade pública”, percebe-se a possibilidade de se realizar uma interpretação analógica para incluir a segurança pública.
A interpretação analógica no direito penal é possível, ainda que seja em prejuízo do réu, pois trata-se de uma cláusula genérica contida no texto da lei penal que permite uma ampliação da norma para inserir outros casos, além dos já mencionados pelo tipo penal, pois ao legislador não é possível imaginar todas as situações de possível ocorrência, razão pela qual permite ao intérprete que se realize essa adequação.
Um exemplo claro de interpretação analógica encontra-se no art. 121, § 2º, I, do Código Penal.
Art. 121. Matar alguém:
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
Nota-se que a lei enumera hipóteses de motivos torpes (paga ou promessa de recompensa) e depois cita “ou por outro motivo torpe”, o que permite a interpretação analógica, ainda que em prejuízo do réu, pois ao se permitir a realização de interpretação analógica nesses casos autorizados pela lei, entender que é vedada a interpretação analógica em in malam partem,seria o mesmo que retirar da lei penal as previsões que autorizam outras hipóteses (“ou por outro motivo”; “ou qualquer outro”, pois essas outras hipóteses sempre serão prejudiciais ao réu, já que se trata de norma que amplia a possibilidade de enquadramento penal.
Parte da doutrina sustenta que a interpretação analógica a ser realizada no art. 265 do Código Penal deve abranger os serviços de natureza semelhante aos exemplos citados no artigo (serviço de água, luz, força ou calor), como o serviço de gás e limpeza pública.[1]
Nesse sentido, ensina Rogério Greco:
Inicialmente, a lei penal aponta os serviços sobre os quais poderá recair o atentado contra a segurança ou contra o funcionamento, vale dizer, os serviços de água, luz, força ou calor, para, logo em seguida, se valer de uma fórmula genérica – ou qualquer outro de utilidade pública –, a fim de abranger outras situações parecidas com a anterior. Percebe-se, portanto, a utilização da chamada interpretação analógica, na qual a uma fórmula casuística, exemplificativa, a lei penal faz seguir outra, de natureza genérica.
Assim, estariam protegidos pelo art. 265 do Código Penal, por exemplo, os serviços de gás, limpeza pública etc., pois que abrangidos pela fórmula genérica constante da parte final do mencionado artigo.
Para este entendimento, naturalmente, avisar a realização de blitz em redes sociais e correlatos não caracteriza crime, pois a segurança pública é um serviço de natureza diversa daqueles previstos no art. 265 do Código Penal (serviço de água, luz, força ou calor).
Tal entendimento não merece prosperar, pois o tipo penal foi expresso em prever “qualquer outro de utilidade pública”, o que confere uma maior abrangência interpretativa
O Tribunal de Justiça de São Paulo já reconheceu a responsabilidade criminal do réu pelo crime previsto no art. 265 do Código Penal por ter passado trote para o Corpo de Bombeiro e SAMU.
ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE SERVIÇOS DE UTILIDADE PÚBLICA – Réu que atentou contra o funcionamento dos serviços de utilidade pública, quais sejam, Corpo de Bombeiro e Samu, telefonando aos respectivos órgãos, informando falsamente a ocorrência de um incêndio no local dos fatos – Autoria e materialidade comprovadas pela confissão do acusado e por toda prova colhida nos autos – Teses defensivas afastadas- Penas corretamente fixadas – Recurso improvido. (TJ-SP – APL: 79326520078260302 SP 0007932-65.2007.8.26.0302, Relator: Ribeiro dos Santos, Data de Julgamento: 04/08/2011, 15ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 22/08/2011)
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já reconheceu a responsabilidade criminal do réu pelo crime previsto no art. 265 do Código Penal por ter atentado conta a segurança do serviço prestado em posto do INSS.
Comete o delito de atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública aquele que frustra o esquema de consultas e atendimento estruturado pelo Posto do INSS, promovendo tumultos em frente ao prédio, furando a fila de distribuição das fichas e arrancando-as das mãos da funcionária que estava distribuindo, impedindo, assim, que as pessoas necessitadas e que já estavam na fila há algum tempo conseguissem obter fichas. (TJRS, Ap. Crim. 70011262623, 4ª Câm. Crim., Rel. José Eugênio Tedesco, pub. 21/10/2005).
Nos dois julgados acima é possível notar que os serviços prestados que foram considerados para se reconhecer a responsabilidade criminal do art. 265 do Código Penal não possuem compatibilidade com a natureza dos demais serviços elencados no crime em comento (serviço de água, luz, força ou calor), sendo possível constatar a admissibilidade da prática do crime de atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública, ainda que o outro serviço de utilidade pública não tenha correlação com os serviços mencionados no caput do referido crime.
O Decreto-Lei 3.365/41 dispõe sobre as desapropriações por utilidade pública e apresenta um rol que contém exemplos de casos de utilidade pública, como a “segurança nacional” (art. 5º, “a”); a “defesa do Estado” (art. 5º, “b”); a salubridade pública (art. 5º, “d”), dentre outros, o que demonstra que o conceito de utilidade púbica é amplo e deve incluir a segurança pública.
Flávio Augusto Monteiro de Barros[2] com precisão cirúrgica leciona que:
É certo, pois, que o art. 265 do CP se refere aos serviços de utilidade pública que, no âmbito de direito administrativo[3], são aqueles ‘não essenciais’, cuja execução é passível de delegação pelo Poder Público (exemplos: transporte, telefonia, energia elétrica).
Mas, em virtude da interpretação extensiva, há também que se abranger os serviços públicos propriamente ditos, que são aqueles essenciais à sociedade, a ponto de o Estado não poder delegar a sua prática, como é o caso, por exemplo, do serviço de segurança pública.
Noutra palavras, não haveria lógica em se incriminar o atentado ao funcionamento de serviço público não essencial e considerar atípico o atentado ao funcionamento do serviço público essencial.
A interpretação extensiva nada tem a ver com a analogia, mas, sim, com a lógica de se considerar implicitamente embutido no tipo o fato que apresenta um ou mais degraus de gravidade em relação ao fato expressamente mencionado no texto legal. Na incriminação da bigamia, por exemplo, também se compreende a poligamia. O art. 159 do CP, quando incrimina a extorsão mediante sequestro também se refere implicitamente ao cárcere privado. É exatamente o que ocorre aqui, no delito do art. 265 do CP, que ao fazer menção a qualquer outro serviço de utilidade pública abrange, sob pena de consagração da ilógica, os serviços públicos propriamente ditos.
Nota-se inexistir a obrigação de se tratar de serviços análogos à água, luz, força ou calor, sendo suficiente que se trate de serviço público que vise atender à coletividade, como a segurança pública.
Em que pese o Professor Flávio Augusto Monteiro de Barros[4] sustentar a possibilidade da segurança pública figurar como serviço público para fins de caracterização do crime previsto no art. 265 do Código Penal, o referido autor entende que a divulgação da realização de blitz realizada pela polícia não configura o crime em tela.
No tocante à divulgação de “blitz” policiais que, por exemplo, procuram flagrar motoristas dirigindo embriagados, uma primeira corrente sustenta que é uma forma de se atentar contra o funcionamento de serviço público, caracterizando-se o delito em análise, pois o escopo não é outro senão burlar a fiscalização. Discordo dessa exegese, pois a conduta não se dirige diretamente contra o serviço público, que sequer é paralisado ou perturbado, à medida que os motoristas são normalmente abordados. Ademais, não tem cabimento se incriminar a liberdade de comunicação, que é garantida pelo art. 5º, IX, da CF.
Ocorre que não é necessária que a conduta seja dirigida diretamente contra o serviço público, sendo possível que de algum modo o afete a ponto te prejudicar o regular funcionamento. Além do mais, a liberdade de comunicação não é um direito que pode ser exercido sem responsabilidade e de forma ilimitada, tanto é que a própria Constituição Federal assegura o direito de resposta e indenização por dano material, moral ou à imagem, além de haver, no ordenamento jurídico brasileiro, a previsão de crimes contra a honra e de racismo.
A partir do momento em que os usuários de redes sociais e aplicativos de localização e GPS comunicam a existência e os locais em que estão sendo realizadas as blitzen atentam contra a segurança pública, pois, naturalmente, as pessoas que tomarem conhecimento das blitzen e, por qualquer motivo, estiverem com o veículo irregular ou estiverem na prática de algum crime, como dirigir sob a influência de álcool (art. 306 do CTB), procurarão se desviar do percurso que seria feito se não houvesse blitz, o que compromete a fiscalização, a prevenção e repressão às infrações administrativas e aos crimes.
Uma blitz realizada em uma rota comum de retorno de uma casa noturna com o fim de realizar testes para constatar o consumo de álcool, inevitavelmente, será prejudicada com o aviso de sua realização de forma pública (redes sociais e aplicativos de localização e GPS), pois muitos motoristas alcoolizados desviarão o caminho, o que aumentará os riscos de acidentes que poderiam ser evitados.
Além do mais, as blitzen podem ser realizadas com o fim de localizarem drogas e armas e a comunicação de suas realizações podem gerar prejuízos para a segurança pública, pois, inevitavelmente, os veículos que transportarem armas e drogas vão procurar desviar o percurso para não correrem riscos de serem presos, o que, consequentemente, acarretará em mais drogas e armas em circulação na sociedade.
Portanto, o aviso e divulgação da realização de blitzen atenta contra o regular funcionamento das blitzen (prestação de serviço de segurança pública).
Diante de todo o exposto pode-se afirmar que há três entendimentos:
a) Não configura crime, pois a segurança pública não se enquadra dentro da interpretação analógica do termo “ou qualquer outro de utilidade pública”, contido no art. 265 do Código Penal, pois deve este temo deve ser interpretado no sentido de serviços de utilidade pública de natureza semelhante aos previstos, como o serviço de gás e limpeza pública;
b) Não configura crime, em que pese a segurança pública poder se enquadrar dentro do conceito de “ou qualquer outro de utilidade pública”, pois “pois a conduta não se dirige diretamente contra o serviço público, que sequer é paralisado ou perturbado, à medida que os motoristas são normalmente abordados. Ademais, não tem cabimento se incriminar a liberdade de comunicação, que é garantida pelo art. 5º, IX, da CF”[5];
c) Configura crime, pois a segurança pública se enquadra dentro da interpretação analógica do termo “ou qualquer outro de utilidade pública”, em razão da expressão “outro”, o que permite uma interpretação ampliativa, além da interpretação extensiva, decorrente da “lógica de se considerar implicitamente embutido no tipo o fato que apresenta um ou mais degraus de gravidade em relação ao fato expressamente mencionado no texto legal. Na incriminação da bigamia, por exemplo, também se compreende a poligamia.”[6] Soma-se ainda ao fato da divulgação atentar contra o regular funcionamento das blitzen (prestação de serviço de segurança pública), pois provocará o desvio de rota de inúmeros motoristas que estejam irregulares, sob o ponto de vista do trânsito ou na prática de crimes (embriaguez ao volante, armas, drogas, dentre outros), não podendo ser invocada a liberdade de expressão por esta não ser uma autorização para a prática de crimes.
O entendimento mencionado no item “c” é o nosso posicionamento.
[2] BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Penal. Partes Geral e Especial. Volume Único. 1ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM. 2019. p. 1265/1266.
[3] Minha observação para fins didáticos: no Direito Administrativo, José dos Santos Carvalho Filho escreve que “Os serviços de utilidade pública se destinam diretamente aos indivíduos, ou seja, são proporcionados para sua fruição direta. Entre eles estão o de energia domiciliar, fornecimento de gás, atendimento em postos médicos, ensino etc.” (FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 32ª Edição. São Paulo: Editora Atlas).
[4] BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Penal. Partes Geral e Especial. Volume Único. 1ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM. 2019. p. 1265/1266.
[5] BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Penal. Partes Geral e Especial. Volume Único. 1ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM. 2019. p. 1265/1266.
[6] BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Penal. Partes Geral e Especial. Volume Único. 1ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM. 2019. p. 1265/1266.
